Sentencia Penal Nº 430/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 169/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
(Sección Segunda)
ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 169/2018
Procedimiento Abreviado nº 160/2016 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Granada.-
JUZGADO DE LO PENAL nº CINCO de GRANADA (Juicio Oral nº 5/2018).-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 430 /2018-
ILTMOS. SRES.:
D. José Requena Paredes. - Presidente-
D. José María Sánchez Jiménez.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a diez de septiembre de dos mil dieciocho.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 160/2016, del Juzgado
de Instrucción número Uno de Granada, y juzgadas por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada,
Juicio Oral número 5/2018 de dicho Juzgado, por un delito de impago de pensiones. Son partes, además
del Ministerio Fiscal, como apelante: Pedro Enrique , representado por la Procuradora Sra. María del Mar
Lozano Navarro y defendido por la Letrada Sra. María José García Mazuela, y como apelados el Ministerio
Fiscal y Valentina , representada por la Procuradora Sra. Susana Camarero Prieto y defendida por el Letrado
Sr. Antonio González Martínez, quien ha presentado escrito de impugnación del recurso. Actúa como Ponente
el Magistrado Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada se dictó sentencia con fecha 3 de abril de 2.018, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Que el día 23 de febrero de 2.006 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Granada, en los autos de 399/05 por la que se acordaba la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Valentina y Don Pedro Enrique , manteniendo las medidas acordadas en la sentencia de separación de 18 de marzo de 2.004 del mismo Juzgado a excepción de la pensión de alimentos que se eleva a 200 euros mensuales revalorizables con arreglo al IPC.

Pedro Enrique solo ha abonado desde junio de 2.012 a marzo de 2.017 un total de 850,00 euros, pese a contar con recursos económicos suficientes para hacer frente a la pensión establecida, al menos parcialmente'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo condenar y condeno a Pedro Enrique como autor criminalmente responsable de un delito abandono de familia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Doña Valentina en la en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente al importe de las pensiones adeudadas en el periodo entre junio de 2.012 a marzo de 2.017, con las actualizaciones correspondientes, con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C .

y condenándole al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.'.¬-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Pedro Enrique .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado Pedro Enrique como autor responsable de un delito de abandono de familia (impago de pensiones).

Tras la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se ha considerado debidamente acreditada su participación en los hechos constitutivos de tal infracción, por el conjunto de razones expresadas por el Sr. Magistrado a quo en la resolución que ahora se impugna.



SEGUNDO.- Apela el condenado en la instancia, aduciendo un error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En síntesis, el recurso sostiene haberse acreditado que el condenado no percibe prestación alguna (es demandante de empleo); el inmueble sito en Colomera se lo ha adjudicado la entidad BMN en un procedimiento de ejecución hipotecaria; recientemente se ha dictado sentencia de modificación de medidas que ha reducido la pensión alimentaria, en atención a sus circunstancias económicas, a 130 euros mensuales (que abona regularmente); no tiene vehículos, ni propiedades, reside con su madre. También reprocha el recurso que en la sentencia se haya ampliado el periodo enjuiciado, a los efectos de la condena al pago de responsabilidad civil, hasta marzo de 2.017, a pesar de que la denunciante ratificó su denuncia el 13 de septiembre de 2.016 y el escrito de acusación del Ministerio Fiscal es de octubre de 2.016. Aunque las partes acusadoras, en la vista oral, ampliaron su reclamación por responsabilidad civil hasta la fecha del juicio, no se ha practicado una investigación patrimonial correspondiente a los años 2.016 y 2.017, y precisamente a partir de la sentencia que ha estimado la modificación de medidas y ha fijado la pensión en 130 euros mensuales, el acusado cumple regularmente su obligación. De otro lado, señala el recurso que el condenado ha realizado pagos parciales. Censura también el recurso que se haya otorgado mayor credibilidad a las manifestaciones de la denunciante que a lo dicho por el acusado en cuanto a su falta de recursos y de trabajo estable.



TERCERO.- Recordemos que la reforma operada por en nuestro Código Penal por L.O. 3/1989 introdujo el art. 487 bis en el Código de 1973 (del que existía un lejano precedente en el art. 34 de la Ley republicana de divorcio de 1932), bajo la rúbrica del Capítulo dedicado al 'abandono de familia y de niños'. Motivo para su tipificación, según el Preámbulo de dicha reforma, era 'la protección de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de deberes asistenciales por el obligado a prestarlos (...) intentando así otorgar máxima protección a quienes en las crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado'. El precepto pasó al art. 227 del Código hoy en vigor, con novedades destacables, abstracción de la ampliación de supuestos de incumplimiento (procesos de filiación y de alimentos) y reducción del plazo de impago, tales como las relativas a la condición objetiva de perseguibilidad (denuncia) y a la responsabilidad civil dimanante del delito.

Es un delito de omisión pura, al serlo la inactividad que en sí es el impago durante dos meses consecutivos o cuatro alternos, de cualquier prestación económica establecida a favor del cónyuge o hijos por convenio judicialmente aprobado o por resolución judicial, requisito cronológico aquí cumplido con creces toda vez que el impago abarca varios años. El tipo subjetivo, por su lado, exige el dolo genérico comprensivo tanto del conocimiento de la resolución de la que la prestación trae causa cuanto su incumplimiento. Es este elemento subjetivo el que, de forma habitual, suscita mayores controversias y dificultades probatorias.

La 'ratio essendi' del precepto no se satisface, sin más, con el descubierto o la desatención de las expresadas prestaciones, sino que es preciso que ese incumplimiento se deba a la voluntad contraria, renuente y contumaz al pago de quien puede verificarlo.

Al hilo de los alegatos del recurso, debe significarse que en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ciertamente escasa hasta ahora debido a obvias consecuencias de la competencia objetiva (panorama que previsiblemente variará tras la reforma procesal de la Ley 41/2015 en la vertiente funcional de la competencia - art. 847.1b L.E.Crim .-), destaca la STS de 13 de febrero de 2001 (que junto con las SSTS de 3 de abril de 2001 y 21 de noviembre de 2007 han venido hasta ahora a conformar el núcleo de la jurisprudencia y son de cita recurrente) establecía, tras exégesis de la norma, que 'ha de completarse en un doble sentido: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica.

La antijuridicidad material de la conducta -- y no solo la antijuridicidad formal de su subsunción típica-- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia. B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.



CUARTO.- En nuestro caso, y como sucede a menudo en las causas seguidas por este delito, no se discute que el recurrente no ha cumplido la obligación de pago, al menos de forma íntegra. Es un dato objetivo que durante el periodo contemplado en la resolución apelada tan solo ha abonado un total de 50 euros cuando tendría que haber pagado 2.400 euros cada año. Colmado así el elemento objetivo del tipo penal, el recurso enfatiza que el incumplimiento no ha sido voluntario, sino debido a su precariedad económica.

Pues bien, analizados de nuevo los elementos de convicción de que ha dispuesto el Juzgador de la instancia, no hallamos error alguno en su valoración. En efecto, aunque el acusado ha alegado su falta de capacidad económica, la información patrimonial facilitada por la Agencia Tributaria sobre los ingresos del acusado resulta relevante. En el año 2.012 percibió 5.356,62 euros de la prestación por desempleo y una pensión; en el año 2.013 obtuvo 4.588,40 euros por los mismos conceptos; en 2.014 un total de 6.031,34 de la prestación por desempleo y de dos empleadores; en 2.015 un total de 5.701,68 euros. Así las cosas, ha dispuesto de ingresos regulares que, al menos de forma parcial, le permitían atender el cumplimiento de la obligación de pago.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. María del Mar Lozano Navarro, en nombre y representación de Pedro Enrique , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada en la presente causa, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847,1,b de la LECr en relación con el art. 849,1 de la misma.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.