Sentencia Penal Nº 430/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 72/2018 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDAOVIEDO
SENTENCIA: 00430/2019
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PLAZA EDUARDO GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: SSC
Modelo: N85850
N.I.G.: 33044 43 2 2018 0005434
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000072 /2018
Delito: AGRESIONES SEXUALES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Paloma
Procurador/a: D/Dª , ANA MARIA ALVAREZ BRISO-MONTIA NO
Abogado/a: D/Dª , FERNANDO CARRASCOSA MENENDEZ
Contra: Iván
Procurador/a: D/Dª MARIA ELENA CIMENTADA PUENTE
Abogado/a: D/Dª FERNANDO DE BARUTELL FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 430/2019
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA
ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ
En Oviedo, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve
VISTOS en juicio oral y público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial los presentes autos
procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, seguidos por un delito contra la libertad sexual con el
nº 1372/2018 de Sumario (Rollo de Sala nº 72/2018), contra Iván , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001
de 1958, hijo de Mario y de Visitacion , natural y vecino de Oviedo, de estado casado, con instrucción, sin

antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad, de la que estuvo privado por esta
causa el 24 de julio de 2018, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Cimentada Puente y
bajo la dirección letrada de D. Fernando Barutell Fernández; causa en la que son partes acusadoras el Ministerio
Fiscal y Paloma , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana María Álvarez Briso-Montiano y
bajo la dirección letrada de D. Fernando Carrascosa Menéndez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier
Iriarte Ruiz, y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: En la noche del 20 al 21 de julio de 2018 el procesado, Iván , estaba en el establecimiento Vinoteca La Bodeguilla de Santa, sito en el nº 14 de la calle Félix Aramburu de Oviedo, al que había ido a cenar en compañía de unos amigos. Entre los comensales se encontraba Paloma , con quien Iván y sus amigos habían trabado relación tiempo atrás, al ser clientes habituales de otro bar en el que Paloma prestaba servicios como camarera. En hora no determinada, pero en todo caso anterior a las dos de la mañana, y cuando aún no había terminado la cena, Paloma se levantó de la mesa y se dirigió a los lavabos del establecimiento. Allí se cruzó con Iván , que salía a su vez del lavabo de caballeros. Paloma entró en el servicio y, cuando se había bajado ya los pantalones y la ropa interior, Iván abrió la puerta y sorpresivamente llevó su mano a la zona genital de ella. Paloma , que quedó entre la pared y Iván , mostró expresa oposición a que continuara con esa actitud, diciéndole que la dejara en paz e intentando apartarlo. A pesar de ello Iván le introdujo dos dedos en la vagina al tiempo que le decía 'no seas tonta, que te va a gustar', tras lo cual salió del cuarto de baño y regresó a la mesa en la que estaba el grupo de amigos.

Como consecuencia de estos hechos el 8 de agosto de 2018 Paloma recibió asistencia en el Centro de Salud Mental de La Corredoria, donde se le diagnosticó una reacción al estrés agudo. Fue derivada por el psiquiatra que la atendió al Programa de Atención Psicosocial a la Mujer, donde la primera consulta tuvo lugar el 28 de agosto de 2018, y donde se le diagnosticó un trastorno de adaptación mixto.

Iván carece de antecedentes penales.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual tipificado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, designando como autor a Iván y solicitando que se le impusieran la penas de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros de Paloma , su domicilio, su lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma y de comunicarse con ella por cualquier medio durante nueve años, así como que se le impusiera la medida de libertad vigilada del artículo 106.1.g), consistente en prohibición de acudir a establecimientos donde trabaje la víctima, a ejecutar con posterioridad a la pena de prisión, por tiempo de seis años. Solicitó igualmente que, en concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Paloma en 2.000 euros por los daños morales sufridos, con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que se le impusiera el pago de las costas.

La acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto en los artículos 178 y 179 del Código Penal, designando como autor a Iván y solicitando que se le impusieran las penas de ocho años de prisión y prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros de Paloma , su domicilio, su lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma y comunicarse con ella por cualquier medio durante nueve años, así como que se le impusiera la medida de libertad vigilada del artículo 106.1. e) y g), consistente en prohibición de aproximarse a la víctima y prohibición de acudir a establecimientos donde trabaje la misma, a ejecutar con posterioridad a la pena de prisión, por tiempo de siete años. Alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto en el artículo 181 del Código Penal y solicitó que se impusieran al acusado penas de prisión de cinco años y de prohibición de aproximación y comunicación durante siete años, así como la referida medida de libertad vigilada por tiempo de seis años. Solicitó igualmente que, en concepto de responsabilidad civil, indemnizara a Paloma en 5.000 euros, con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que se le impusiera el pago de las costas.



TERCERO.- La defensa del acusado mostró su disconformidad con las acusaciones formuladas por el Ministerio Fiscal, y por la acusación particular, interesando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta resolución son constitutivos de un delito de abuso sexual tipificado en el artículo 181.1 y 4 del Código Penal. Este delito ataca el derecho decisorio de la persona ofendida sobre su libertad sexual y se caracteriza por la conjunción de dos principales elementos: 1) un elemento objetivo y externo, constituido por la actividad dinámica y ostensible proyectada sobre el cuerpo de la persona que sufre el atentado, que incide sobre su libre determinación sexual, realizada sin consentimiento de la víctima; y 2) un elemento subjetivo o intencional, implícitamente contenido en el tipo, que opera como elemento subjetivo del injusto, representado por la intención del agente de satisfacer su apetito sexual con dicho quehacer criminal, ánimo libidinoso que se puede estimar existente por deducción de la peculiar índole de los actos ejecutados, y de la forma que revista el modus operandi, y que ninguna duda ofrece en el presente caso al tratarse de la introducción de dos dedos en la vagina de la víctima. Por el contrario, los hechos no pueden ser subsumidos en el tipo de la agresión sexual prevista en el artículo 179 del Código Penal, interesado por el Ministerio Fiscal y, con carácter principal, por la acusación particular, al no haberse acreditado el uso por el acusado de la violencia o intimidación típicas para doblegar a la víctima y satisfacer su deseo sexual.



SEGUNDO.- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Iván , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran, según resulta de la prueba practicada en el acto de la vista oral.

El acusado y la denunciante, Paloma , coinciden en declarar que en la noche del 20 al 21 de julio de 2018 estuvieron cenando en la vinoteca La Bodeguilla de Santa, en la calle Félix Aramburu de Oviedo, junto con otras personas: a tenor de lo que afirma Paloma , se habían conocido tiempo atrás, siendo el acusado y su grupo de amigos clientes de un bar en el que trabajaba la denunciante, y a raíz de ahí ocasionalmente Paloma los acompañaba en las cenas que organizaban en la referida vinoteca, como era el caso.

Pues bien, relata Paloma que en el curso de esa cena, entre la una y media y las dos de la mañana, Iván y uno de los integrantes de su grupo de amigos, Artemio , se habían levantado de la mesa para ir al servicio; que ella iba también al baño cuando se cruzó con ambos, que salían del lavabo de caballeros en el momento en que ella entraba en el de señoras; que se había bajado el pantalón y se disponía a sentarse en el inodoro cuando entró Iván , quien le metió los dedos en la vagina empujándola contra la pared que hay frente a la puerta; que ella le dijo '¿qué haces?' y él contestó 'no seas tonta, que te va a gustar'; que el acusado la cogió de sorpresa; que por razón de las pequeñas dimensiones del baño y de la mayor fuerza del acusado, ella, que había quedado entre la pared y Iván , quedó sin posibilidad de escapar; que aunque ella le decía que se marchase, él le metió dos dedos; que el acusado luego marchó; que ella se hizo pis encima y tardó quince minutos en salir del cuarto de baño; que cuando regresó a la mesa no dijo nada, pero en un momento dado Artemio le preguntó qué le pasaba y ella se lo contó; que Artemio quedó en que lo hablaría con Iván ; que tras la cena acompañó a un karaoke a Artemio , que quería que la denunciante se tranquilizara, y otro de los amigos; que esa misma noche, cuando ella regresaba a casa, recibió un mensaje de WhatsApp en el que Artemio le decía que perdonara a Iván ; que ella quedó en shock y por eso tardó tres días en denunciar estos hechos; que no sufrió lesiones físicas, pero hubo de ir al psiquiatra, quien lo derivó al psicólogo; y que otro de los amigos, Agapito , fue unos días después a hablar con ella y a pedirle que quitara la denuncia con el argumento de que iba a fastidiar a una familia, porque Iván le había confesado de la que iba para casa que se había sobrepasado con la denunciante.

El acusado niega que hubiera ocurrido nada de lo que relata la denunciante y sostiene que sus amigos y él se encontraron con Paloma en la vinoteca; que era la primera vez que cenaban con ella, con quien solo tenían una relación amistosa cliente-camarero; que en la vinoteca no hubo otra cosa distinta de una cena de amigos; que lo único que pasó fue que hacia las doce y media, cuando él salía del baño, se cruzó con Paloma en el pequeño distribuidor que separa la puerta del lavabo de señoras de la del de caballeros, y en ese momento ella le dijo 'voy a hacer pis, si quieres mirar...', pero él se fue; y que cuando, a las dos de la mañana, marcharon todos del local, ella estaba muy alegre, divertida y de cachondeo.

Nos encontramos, por tanto, en presencia de dos versiones contradictorias. Y debemos partir de la base de que la testifical de Paloma es la única prueba de cargo directa. Esto es algo habitual en los delitos contra la libertad sexual, por cuanto los actos de tal naturaleza tienen lugar, por lo general, en un marco de clandestinidad, en el que víctima y agresor se hallan a solas. Pues bien, el análisis del conjunto de la prueba practicada es bastante para otorgar plena verosimilitud a la testifical de la denunciante y, por consiguiente, para concluir que hay prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado. En efecto, la denunciante ha ofrecido un testimonio veraz, no sólo por la impresión de sinceridad (apreciación esta siempre subjetiva) que ha causado en el Tribunal sino, asimismo, por la coherencia interna de un relato que ha narrado sin dudas ni vacilaciones, ofreciendo una completa descripción de los hechos, y que, sometido al minucioso interrogatorio de la defensa, se ha revelado verosímil. En este testimonio concurren todos los requisitos que la jurisprudencia exige para otorgar a la declaración de la víctima aptitud para enervar la presunción de inocencia del acusado: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones víctima-acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en su testimonio. No consta que en Paloma concurra ninguna tacha de parcialidad o móviles que hagan dudar de su sinceridad y, en particular, que le muevan a faltar a la verdad en perjuicio del acusado. Bien al contrario, Iván califica su relación previa con Paloma de 'amistosa' y los testigos Artemio y Agapito , integrantes del grupo de amigos del acusado, califican la relación de 'afable' y 'sin ningún problema' y a la denunciante como 'una chica majísima' y 'siempre correcta', además de poner de manifiesto que, en contra de lo que afirma Iván , no era la primera vez que Paloma cenaba con ellos. Lo único que se alega en este punto es la endeble conjetura sobre la posibilidad de que la denunciante actúe guiada por la intención de obtener un beneficio económico, hipótesis que ha de desecharse a la vista de que se sustenta únicamente en el subjetivo parecer de Iván cuando dice que, después de haberle dado muchas vueltas, ha llegado a esa conclusión porque las personas que cenaban con él tienen una posición económica muy buena 2) verosimilitud, es decir, lógica interna de la declaración y constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen. Esas corroboraciones vienen dadas, en primer lugar, por el mensaje de WhatsApp aportado por la acusación particular (folio 33 del Rollo de Sala) y cotejado en el plenario con el que la denunciante almacena en su terminal móvil, mensaje remitido esa misma noche por uno de los comensales de la cena, el testigo Artemio , a Paloma . Por su tenor literal ('Por favor, perdónalo. Gracias'), por la respuesta que seguidamente da la denunciante ('El malestar no me lo quita nadie') y por las circunstancias de tiempo en que consta fue enviado (las 3.51 horas del 21 de julio de 2018), es patente que el único sentido que razonablemente se le puede dar a ese mensaje es el que le atribuye Paloma , coherente con su versión de los hechos: esto es, que esa misma noche ella había confiado a Artemio lo ocurrido y que este se ofreció a hablar con el hoy acusado, dijo a la denunciante que no se preocupara e intentó tranquilizarla en las horas que siguieron, llevándola a un karaoke. Pues bien, el hecho de que, inmediatamente después de que tuvieran lugar los hechos que aquí se enjuician, Paloma hubiera relatado a uno de los asistentes a la cena la conducta de que dice haber sido víctima, contribuye a reforzar la convicción sobre la veracidad de su testimonio. Artemio trata de restar importancia al mensaje de constante mención y afirma que lo único que le contó Paloma fue, ya a las cuatro de la mañana y tras salir del karaoke, que el acusado 'se había pasado', que él interpretó esa expresión como que Iván podría haberla insultado o haberle dicho algo, que ella no refirió que hubiera ocurrido nada de índole sexual y que, a pesar de ello, él mandó el mensaje, aun sin saber nada de lo que había ocurrido; pero al Tribunal le merece escasa verosimilitud tal explicación, por cuanto no se entiende en otro caso a qué podía responder esa petición de perdón que, en nombre de Iván , hizo Artemio a hora tan intempestiva como las cuatro de la mañana. Ha de hacerse notar, asimismo, que el testigo ha introducido aquí un matiz sustancial respecto de lo que declaró en fase sumarial, puesto que en tal ocasión dijo que lo que Paloma le había contado, era que ' Iván había intentado abusar de ella' y que 'había intentado sobrepasarse con ella', lo que es cosa bien distinta a lo que relata en el plenario.

Y, en segundo lugar, contamos con el informe psiquiátrico de 8 de agosto de 2018 del Centro de Salud Mental de La Corredoria, el informe de seguimiento de 7 de febrero de 2019 de la Oficina de Atención a las Víctimas de Oviedo y el informe de 12 de febrero de 2019 de la psicóloga del Programa de Atención Psicosocial a la Mujer, aportados también por la acusación particular (folios 30 a 32 y 38 del Rollo de Sala). En el primero se diagnostica a Paloma una reacción a estrés agudo, por el que se le pauta Orfidal para la ansiedad o insomnio, y se le deriva al Programa de Atención Psicosocial a la Mujer; en el segundo se refiere que Paloma acudió a la Oficina en tres ocasiones, entre el 31 de julio y el 27 de septiembre de 2018, para recibir orientación y terapia psicológica para mejorar su estado de ánimo y el miedo que sentía; y en el tercero, que Paloma no presentaba patología mental previa a estos hechos y que, a la fecha de la primera consulta con la psicóloga del Programa, el 28 de agosto de 2018, mostraba síntomas de ansiedad y depresión reactivos a una situación de abuso sexual (aunque también emplee la psicóloga el término, jurídicamente inexacto, de 'acoso sexual'), y se le diagnostica un trastorno de adaptación mixto. Esto acredita la atención psiquiátrica y psicológica que Paloma refiere haber recibido tras estos hechos y es concorde con el estado de ansiedad, temor y angustia, que dice sufrió a consecuencia de los hechos objeto de este juicio.

Por otra parte, esta verosimilitud no se ve desvirtuada por las testificales de Agapito y Artemio , cuando tratan de hacer ver que el comportamiento que mostró Paloma esa noche fue normal, que incluso llegó a bromear cuando marchaban de la vinoteca y que eso, y el hecho mismo de que hubiera ido a un karaoke con Artemio a continuación, aparenta ser incompatible con el ataque a la libertad sexual que refiere haber sufrido. Es la propia denunciante la que refiere en su testimonio que, dado el estado de shock en que quedó, no dijo nada al resto de comensales, ni a los dueños o empleados del local, cuando regresó a la mesa y que solo confió reservadamente lo ocurrido a Artemio , que era con quien tenía un trato más cercano; y es ella también la que espontáneamente pone de manifiesto que a iniciativa de este último, que quería que se tranquilizara, al salir de la vinoteca se fue con él y con otro de los amigos a tomar una cerveza y al karaoke. Por lo demás, por lo que hace a la aparente normalidad que mostraba Paloma , el crédito que puede otorgarse a estos testigos es reducido, dada su reconocida amistad con el acusado, de lo que parecen muestra, por un lado, la sustancial matización que de lo que le contó Paloma hace Artemio en el plenario, empleando términos que no incluyen la carga del ataque a la libertad sexual que sí incluía su inicial declaración sumarial; y, por otro lado, el hecho, reconocido por ambos, de que hubieran efectuado gestiones en favor de Iván (al mensaje de WhatsApp remitido por Artemio se suma que Agapito declare que, a petición del acusado, se presentó en el bar en el que trabajaba ella para hablar de lo que había ocurrido).

3) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo y carente de ambigüedades o contradicciones, lo que concurre en el presente caso. Sometida a un extenso interrogatorio, Paloma ha narrado un relato detallado y coherente, conteste con la versión que sostuvo en su declaración sumarial. Se opone por la defensa la supuesta contradicción en que habría incurrido la denunciante a la hora de precisar cuántos dedos le introdujo Iván en la vagina, contradicción inexistente a la vista de los términos en que consta se expresó en su denuncia ('llegando a introducirle dos dedos en la vagina'), en su declaración sumarial ('le metió los dedos en la vagina') y en el plenario (en el que insiste en que es seguro que le introdujo más de un dedo y que fueron 'dos, fijo').



TERCERO.- En consecuencia, acreditados los hechos por los que se ha formulado acusación en virtud de lo que se acaba de exponer, hay que entender concurrentes todos y cada uno de los elementos configuradores del delito de abuso sexual de que, alternativamente, se ha acusado a Iván , toda vez que nos hallamos ante un ataque a la libertad sexual de una persona, ataque que consistió en la introducción de miembros corporales por vía vaginal, y en el que no se empleó violencia o intimidación. Por lo que hace a este último elemento, es cierto que el grado de violencia empleada no es lo que determina la concurrencia del elemento del tipo. No hay un nivel de intensidad en la violencia ejercida ni en la resistencia ofrecida por debajo de los cuales la conducta sea atípica: pero lo que sí se exige es, además de que los actos de contenido sexual no estén consentidos por la víctima, que el sujeto activo emplee la violencia necesaria para llevarlos a cabo e imponer su voluntad.

En el caso que aquí se analiza, hay que partir de la base de que ni en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal ni en el de la acusación particular se describe el empleo de violencia alguna por el acusado.

Así, tenemos que en el escrito del Ministerio Fiscal se narra que Iván entró en el baño y, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, comenzó a tocar los genitales a Paloma , y que continuó en esta actitud, hasta llegar a introducirle dos dedos en la vagina, después de que ella lo intentara apartar y le dijera que la dejara en paz; de forma análoga, en el de la acusación particular se dice que el acusado accedió al baño donde estaba la víctima y comenzó a tocarle los genitales, que ella trató de apartarle y le decía que la dejara en paz, y que el acusado no cesó en su actitud, sino que llegó a introducirle sus dedos en la vagina.

Pues bien, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2016 la perfecta correlación que ha de haber entre los hechos que se declaren probados en una sentencia y los escritos de conclusiones de las acusaciones y que el respeto al principio acusatorio exige que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, aun cuanto no tenga por qué serlo en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos', y que 'para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas)', aun cuando no sea preciso que sea exhaustivo, ni requiera un relato minucioso y detallado. Esa correlación entre la acusación, tal y como fue formulada, y los hechos probados constituye el contenido propio del principio acusatorio, e implica una prohibición para el Tribunal de introducir hechos perjudiciales para el acusado y sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. La posibilidad de que el Tribunal configure detalles del relato fáctico según las pruebas practicadas en el juicio oral o introduzca elementos de carácter accesorio que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión tiene el límite infranqueable del respeto al hecho nuclear de la acusación. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2015, otra forma de proceder 'afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado; y se afecta también al derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral'.

Siendo así, es claro que en este caso el relato de hechos de la sentencia, para guardar la debida correlación con los hechos de las acusaciones, no podría incluir un añadido de carácter esencial, mucho más que una simple modificación de detalles o de aspectos secundarios, como sería la descripción de un eventual despliegue de fuerza física o de intimidación por el acusado para vencer la negativa de la víctima a mantener el contacto sexual no deseado por esta, fuerza física o intimidación que no se refieren en los escritos del Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Y, en cualquier caso, la conclusión que alcanza la Sala al valorar el testimonio de cargo fundamental, como es el de la propia denunciante, es que no hubo tal empleo de violencia o intimidación. El ataque contra su libertad sexual vino facilitado, a la luz de su propio testimonio, por las reducidas dimensiones del cubículo en que se encontraban y la posición en que había quedado, entre la pared y el acusado, lo que le imposibilitaba deshacerse del contacto físico no deseado por ella. La descripción que de los hechos hace la denunciante no incluye una conducta de fuerza física realizada sobre ella o empleo de intimidación para doblegar su voluntad y conseguir así realizar el acto contra la libertad sexual al que ésta se oponía. El Tribunal ha llegado a la convicción de que el acusado introdujo sus dedos en la vagina de la denunciante a pesar de que ésta le puso de manifiesto su voluntad decididamente contraria, satisfaciendo así sus libidinosos deseos sin contar con el consentimiento de la víctima y atacando su libertad para disponer de su sexualidad, mas no que para ello hubiera empleado una presión física de intensidad bastante para integrar la agresión sexual del artículo 179.

A tenor de la declaración de la víctima, en ningún momento fue amenazada ni golpeada, y es un hecho no discutido que el comportamiento del acusado no le causó lesiones físicas. Ello evidencia que no hubo ataque sexual violento ni empleo de intimidación tendente a someterla, razón por la que la conducta del acusado se ha de calificar como abuso sexual y no como agresión sexual, delito que precisa una cierta dosis de agresividad que se estima imprescindible para suscitar en el ánimo del acometido un fundado temor por su integridad física que le impulse a ceder a los requerimientos del agresor. De ahí que el comportamiento del acusado, desatendiendo el patente rechazo de la víctima y coartando su libertad sexual al introducir los dedos en la vagina de Paloma en contra de su voluntad, haya de ser calificado como constitutivo del delito de abuso sexual por el que la acusación particular que ejerce Paloma ha formulado alternativamente acusación.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 181 del Código Penal, al haber consistido el ataque contra la libertad sexual en la introducción de miembros corporales por vía vaginal, procede imponer al acusado pena de prisión de cuatro a diez años. En ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, como es el caso, es de aplicación la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal, con arreglo a la cual se ha de estar a las circunstancias personales del acusado y a la mayor o menor gravedad del hecho: recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 que por 'circunstancias personales' han de entenderse las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado y a aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva; y por 'gravedad del hecho', no la gravedad del delito, que habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal, sino aquellas circunstancias fácticas que el Tribunal ha de valorar y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando, y entre los que cita 'la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto', 'las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica', 'la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad) y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta' y 'la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad'.

Sentado lo anterior, no se advierte que concurran circunstancias personales en el acusado que conduzcan a imponer una pena en extensión superior al mínimo legal; y otro tanto cabe decir de las características del hecho, atendiendo al carácter fugaz del ataque y a la ausencia de lesión alguna para la integridad corporal de la víctima, razón por la que se estima ajustada la imposición de una pena de cuatro años de prisión.

Además de lo anterior, y conforme al artículo 56.1.2º del Código Penal, procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57, se estiman también adecuadas las de prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicarse con ella durante un tiempo que no puede ser inferior a un año más del de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia (párrafo segundo del artículo 57.1) y que se fija en cinco años. Estas prohibiciones, de conformidad con lo dispuesto en los apartados segundo y tercero del artículo 48, impedirán a Iván acercarse a Paloma en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Por el contrario, el Tribunal no estima necesaria la imposición de la medida de libertad vigilada prevista en el artículo 192.1 del Código Penal, a la vista de que nos encontramos ante un solo delito cometido por un delincuente primario, supuesto en el que la medida no es preceptiva y vendrá determinada por la mayor o menor peligrosidad del autor. No se advierte tal peligrosidad en el caso concreto, algo de lo que parece indicativo la absoluta indefinición que presidía la petición de tal medida por las acusaciones, que hubieron de ser expresamente requeridas por la Presidencia de este Tribunal para que precisaran cuál de las concretas medidas de entre las que enumera el artículo 106.1 del Código Penal entendían de aplicación en el caso concreto. Por lo demás, la preceptiva imposición de las penas de prohibición de aproximación y comunicación, cuya duración se extiende más allá de la de la pena de prisión, y el hecho de que la prohibición de aproximación abarque la prohibición de acercarse al lugar de trabajo de la víctima, hace escasamente relevante la simultánea adopción de las análogas medidas que, finalmente, han interesado las acusaciones.



SEXTO.- El artículo 116.1 del Código Penal señala que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, responsabilidad civil expresamente prevista en el artículo 193 para los delitos contra la libertad sexual, y en la que evidentemente han de incluirse los daños morales: son múltiples los pronunciamientos judiciales que han reconocido el daño moral que causan ciertos comportamientos. Es consolidada la jurisprudencia que recuerda, ya desde la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1990, que 'así como es preciso justificar la existencia de los perjuicios materiales inferidos y su cuantía, para que pueda condenarse a su pago, no ocurre lo mismo cuando de daños morales se trata, pues siendo éstos consecuencia del hecho delictivo, en el que van embebidos, basta con que éste se produzca y castigue para poder apreciarlos'. Partiendo de estas bases, atendiendo al comprensible desasosiego que la conducta del acusado hubo de causar a la víctima y al menoscabo de su dignidad que conlleva la naturaleza misma de los hechos ejecutados por el acusado, se considera oportuno fijar una indemnización de 3.000 euros por este concepto.

SÉPTIMO.- Consta en las actuaciones que el Juzgado de Instrucción acordó, como medida cautelar de protección a la víctima y al amparo de lo previsto en el artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, imponer a Iván la prohibición de acercarse a menos de ciento cincuenta metros de Paloma , su domicilio, su lugar de trabajo, lugares de ocio o cualesquiera otros frecuentados por ella y la de comunicarse por cualquier medio con ella. Una vez que ha recaído sentencia condenatoria en esta primera instancia, en la que se han impuesto las análogas penas de prohibición de aproximación y comunicación, es patente que perduran los requisitos del fumus boni iuris (ahora reforzado) y periculum in mora que justificaron su adopción, lo que ha de dar lugar a que se acuerde el mantenimiento de las medidas en tanto se tramitan los eventuales recursos que pudieran interponerse.

OCTAVO.- Las costas han de imponerse al acusado, según deriva de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y entre ellas han de incluirse las de la acusación particular. La jurisprudencia ha prescindido del carácter relevante o no de la actuación de la acusación particular para justificar la imposición al condenado de las costas por ella causada y entiende que rige la procedencia intrínseca de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras, lo que es manifiesto que no ocurre en el presente caso.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Iván , como autor criminalmente responsable de un delito de ABUSO SEXUAL ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de CIENTO CINCUENTA METROS de Paloma y de comunicarse con ella durante CINCO AÑOS. Estas prohibiciones impedirán a Iván acercarse a Paloma en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Y asimismo CONDENAMOS a Iván a pagar TRES MIL EUROS (3.000 euros) a Paloma en concepto de responsabilidad civil, con los intereses legales hasta su completo pago.

Acordamos el mantenimiento, durante la tramitación de los eventuales recursos que se interpusieran, de las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo en esta causa.

Imponemos a Iván el pago de las costas causadas en esta instancia, entre las que se incluirán las devengadas por la acusación particular.

Obsérvese en la publicación de la presente lo dispuesto en el artículo 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Firme esta resolución requiérase el parecer de la perjudicada a los efectos de lo dispuesto en los artículos 7.1 e), 13.1 y 2 de la Ley 4/2015 de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima.

Contra la presente cabe formular recurso de apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro del plazo de DIEZ DIAS.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue publicada conforme a los artículos 266 de la L.O.P.J. y 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al día siguiente de su fecha, de lo que, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-