Encabezamiento
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 430/2021
Fecha de sentencia: 20/05/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3011/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 19/05/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: ASO
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3011/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 430/2021
Excmos. Sres.
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Pablo Llarena Conde
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 20 de mayo de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la representación legal del encausado don Braulio,contra la sentencia núm. 75/2019, dictada el 22 de febrero, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, en el Rollo de Sala núm. 43/2018, dimanante del PA 153/2015, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón y seguido por presunto delito de apropiación indebida. Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.
Han sido partes en el presente procedimiento el recurrente don Braulio, representado por el Procurador de los Tribunales donJoaquín de Diego Quevedo y defendido por la letrada doña María Nieves Monteserín Arias; como partes recurridas el MINISTERIO FISCAL, doña Sara y don Celso, representados por la Procuradora de los Tribunales doña María Pilar Sanz Yuste, bajo la dirección letrada de don Carlos Guillermo Sanz de Bremond Noriega, SANJO SERVICIOS CASTELLÓN, S,L, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Lázaro Gogorza y asistida por el Letrado don Mauricio Santiago Beltrán; IBERCAJA BANCO S.A.U, representado por el Procurador de los Tribunales don Jesús Rivera Huidobro y bajo la asistencia técnica de don Francisco Costa Mampel, doña Visitacion y don Eladio, representados por la Procuradora de los Tribunales doña María Elvira Encinas Lorente y bajo la dirección letrada de doña Naiara Tomás Algueró; don Enrique, doña doña Aurelia, don Ernesto, doña María Inés, don Eusebio, doña María Rosario, doña Adelina, doña Africa, don Fidel, y don Florian, todos ellos representados por la Procuradora de los Tribunales doña María Elvira Encinas Lorente y con el asesoramiento técnico del Letrado don Ángel María Arrufat Salazar.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón incoó procedimiento abreviado núm. 153/2015 por delito de apropiación indebida contra Braulio. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón y con fecha 22 de febrero de 2019 dictó Sentencia núm. 75 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
'I. El acusado Braulio, mayor de edad, sin antecedentes penales, en su condición de Director General y apoderado de la mercantil Verdice Promociones, S.L. con CIF B82337239, y domicilio social en el entresuelo sito en la calle Cosme Vives nº 2 de la localidad de Castellón, llevó a cabo la administración de la sociedad, dirigió la promoción inmobiliaria denominada DIRECCION000, consistente en un proyecto de tres bloques con un total de 48 viviendas, un local comercial, y garajes situada en la carretera de Ribesalbes de Castellón, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Castellón con nº 54.546 y nº 18.692, para cuya financiación había obtenido el 28 de septiembre de 2006 un préstamo de 6.314.800 euros, con garantía hipotecaria, de la entidad Iber Caja, que entregó un primer plazo de 1.000.000 de euros, pactándose entregas sucesivas en virtud de las certificaciones de obra ejecutada, siendo de destacar que la referida escritura disponía que para la entrega de las cantidades del capital pendiente era imprescindible estar al corriente de sus obligaciones con la Caja a la que autorizaba irrevocablemente para aplicar el importe de las entregas al pago de deudas exigibles que tuviese con la Caja, con el límite del 63% del crédito por vivienda en tanto no se acreditase fehacientemente la venta de fincas hipotecadas.
II.- El mismo día 28 de septiembre de 2006 dicha entidad concedió un aval generalhasta el máximo de 1.139.700 euros en garantía de las sumas entregadas por los adquirentes de viviendas ingresadas en la cuenta de avales nº NUM000. Cabe destacar que la validez del aval exigía el otorgamiento individualizado de certificación a cada uno de los adquirentes de viviendas, en concreto, decía: 'Este AVAL de carácter general, para que tenga validez, deberá otorgarse de forma individualizada mediante certificación en relación con cada uno de los adquirentes de viviendas, que se entregará a cada uno de estos con los mismos efectos del presente documento, y en la que se especificará la cantidad cuya devolución se garantiza al adquirente en los supuestos referidos, y siempre que dichas cantidades hayan sido ingresadas en la cuenta expresada anteriormente'.
III.- Los contratos de compraventa de las viviendassuscritos relativos a dicha promoción establecían que la entrega tendría lugar el 17 de julio de 2008, y en su estipulación 4ª contenían una cláusula de garantía de las cantidades entregadas por los compradores del tenor literal siguiente: ' de conformidad con lo establecido en la Ley 57/68 de 27 de julio, y la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la edificación , el vendedor se obliga a la devolución al comprador de las cantidades que se perciban a cuenta antes de iniciarse la construcción o durante ella, más los intereses legales del dinero vigente hasta el momento de que se haga la devolución, para el caso de no terminar la construcción del edificio en la fecha designada en la cláusula anterior (15 de julio de 2008), mediante aval solidario o seguro prestado por el vendedor'.(...) Dichas cantidades recibidas a cuenta del precio de compraventa, se ingresarán por el vendedor en la cuenta especial número NUM000 abierta en la oficina del Banco 'IberCaja', Sucursal Castellón 5 sita en el Paseo de Morella 23 de Castellón, y quedan garantizadas por el Aval de la citada entidad financiera. El comprador recibirá el correspondiente Certificado de garantía individual, una vez sea expedido por la compañía aseguradora/entidad financiera'.
Pese a ello, ni la promotora Verdice Construcciones, SL, ni Ibercaja entregaron el aval bancario a los adquirentes que son parte de este proceso, a excepción del Sr. Eladio, aún cuando lo reclamaron tanto a la promotora, como a la entidad bancaria, ni certificado individual de seguro que garantizase la restitución de las sumas anticipadas. La citada entidad de crédito no exigió tales garantías ni controló que los ingresos dinerarios a cuenta realizados por los adquirentes fueran derivados a la cuenta especial establecida al efecto. Dichas sumas no se destinaron a la ejecución de las viviendas de los querellantes, paralizándose la obra cuando estaba construido el 52,02 % del conjunto inmobiliario, sin que el bloque NUM002 se hubiese siquiera iniciado, encontrándose además gravada la promoción inmobiliaria con el préstamo con garantía hipotecaria concertado de Ibercaja.
En concreto, la empresa Verdice Construcciones SL, llevó a cabo las siguientes ventas de viviendasen las circunstancias que acaban de ser expuestas:
1.El 2 de noviembre de 2006, la mercantil referida suscribió contrato de compraventa por el que vendió a Eladio y Visitacion,la vivienda NUM010 del bloque NUM002, destinada a primera vivienda, por precio total de 205.808,08 euros, del que abonaron 42.889,62 euros a la mercantil VERDICE durante el periodo comprendido entre el 16/10/2006 y el 1/2/2008, cumpliendo el calendario de pagos pactado. En este caso la entidad Ibercaja, de acuerdo con lo estipulado en el contrato de compraventa, en fecha 1/7/2008, entregó un aval a los compradores para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de la vivienda por la cantidad de 21.844 euros, cantidad que ha sido entregada a los compradores, quienes reclaman el importe de 21.045,62 euros.
2.En fecha 13 de diciembre de 2006, VERDICE PROMOCIONES, SL, vendió a Celso y Sara la vivienda nº NUM001 del bloque NUM002 por construir del mismo conjunto inmobiliario, por precio de 220.597,94 euros, que iban a destinar a vivienda habitual, entregando los compradores a la vendedora en pago a cuenta del precio de la venta, 33.847,59 euros, durante el periodo comprendido entre el 10/3/2006 y el 1/3/2008, en la confianza de que, de acuerdo con lo pactado en el contrato, debían ingresarse en la cuenta especial nº NUM000 de IberCaja.
3.En fecha 2 de noviembre de 2006, se suscribió contrato de compraventa por el que la mercantil VERDICE PROMOCIONES, SL, vendió a Enrique y Aurelia la vivienda nº NUM003 del bloque NUM002 por construir que iba a formar parte del indicado conjunto inmobiliario ' DIRECCION000', que iban a destinar a primera vivienda, por precio de 212.238, 78 euros, de la que los compradores, de acuerdo con el calendario de pagos pactado en dicho contrato, abonaron la cantidad de 44.175,75 euros a Verdice Promociones, SL, sin que se construyese la vivienda, ni les fuese devuelto el precio pagado, ni garantizada su devolución con entrega del aval.
4.En fecha 15 de noviembre de 2006, la referida mercantil vendió a Ernesto y María Inés vivienda por construir nº NUM004 del bloque NUM002, de DIRECCION000, que iban a destinar la vivienda, por un precio de 245.357,31 euros, de la que los compradores, de acuerdo con el calendario de pagos pactado en dicho contrato, abonaron la cantidad de 53.799,46 euros a la mercantil vendedora, en las mismas circunstancias.
5.En fecha 17 de octubre de 2006 Verdice Promociones, SL, vendió a Eusebio y María Rosario vivienda nº NUM005 del bloque NUM002 por construir de ' DIRECCION000', que iban a destinar a vivienda, por precio de 245.357, 31 euros, de la que los compradores, de acuerdo con el calendario de pagos pactado en dicho contrato abonaron la cantidad de 50.799,46 euros a la mercantil vendedores, en las mismas circunstancias expuestas con anterioridad.
6.En fecha 17 de octubre de 2006, la referida promotora vendió a Florian y Adelina la vivienda a construir nº NUM006 del bloque NUM002 de ' DIRECCION000', en la carretera Ribesalbes de Castellón, que iban a destinar a vivienda, por precio de 220.597,94 euros, de la que los compradores, de acuerdo con el calendario de pagos pactado en dicho contrato abonaron la cantidad de 45.847,59 euros en las circunstancias conocidas.
7.En fecha 3 de noviembre de 2006, se suscribió contrato de compraventa por el que Verdice Promociones, SL, vendió a Africa la vivienda a construir nº NUM007 del bloque NUM002 de ' DIRECCION000', que iban a destinar a vivienda habitual, por precio de 164.007,46 euros, en las mismas circunstancias antes expresadas, de la que la compradora, de acuerdo con el calendario de pagos pactado en dicho contrato abonó la cantidad de 26.000 euros a la vendedora a cuenta del precio de la venta.
8.Con fecha 30 de enero de 2007 Verdice Promociones, SL, vendió a Fidellas circunstancia expuestas la vivienda a construir nº NUM008 del bloque NUM009 de ' DIRECCION000', que iban a destinar a vivienda habitual, por precio de 189.390 euros, de la que el comprador, de acuerdo con el calendario de pagos pactado en dicho contrato abonó la cantidad de 27.606 euros a la vendedora a cuenta del precio de la venta.
9.El 13 de diciembre de 2006, se suscribieron dos contratos de compraventa por los que Verdice Promociones, SL, vendió a Sanjo Servicios Castellón, SL,en las mismas circunstancias ya mencionadas, dos viviendas y un local comercial a construir, abonando la compradora 118.039,64 euros, a cuenta del precio pactado.
IV.VERDICE PROMOCIONES, SL, en el periodo comprendido entre el 2 de noviembre de 2006, en que se suscribió el contrato de compraventa y el día 15 de julio de 2008, en que debiera haber sido entregado el inmueble, estuvo regida por un Consejo de Administración formado por Germán, como presidente, la mercantil Servicios y Proyectos Inmobiliarios Oromar, SL, representada por Braulio, como Secretario, que era quien dirigía y gestionaba realmente la empresa, y el vocal Ignacio.
Dicha sociedad promotora fue declarada en estado de concurso necesario por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Castellón de fecha 7 de abril de 2009'.
SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
' I.Que, debemos condenar y condenamosa Braulio como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravada por referirse a vivienda y por el perjuicio causado, ya definido, con la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal muy cualificada de dilaciones indebida, a la pena detres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especialpara el ejercicio de la actividad de promotor y constructor de viviendas por el mismo espacio temporal a cumplir tras la privación de libertad, y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.
II.En concepto de responsabilidad civilcondenamos a Braulio, con responsabilidad civil subsidiaria de Verdice Promociones, SL, y de IberCaja Banco, SA, a indemnizar a:
1. D. Eladio y Dª Visitacion en 21.045,62 euros,
2.D. Celso y Sara en la suma de 33.847,59 euros.
3. D. Enrique y Dª Aurelia en la cantidad de 44.175,75 euros.
4.D. Ernesto y Dª María Inés la cantidad de 53.799,46 euros.
5. D. Eusebio y María Rosario en 50.799,46 euros.
6.D. Florian y Dª Adelina en 45.847,59 euros.
7.Dª Africa en 26.606 euros.
8. Sanjo Servicios Castellón, SL, en 118.039,64 euros.
De estas cantidades deberán detraerse, en su caso, las sumas percibidas por los perjudicados en el referido procedimiento concursal seguido contra Verdice Promociones, SL.
Todas estas cantidades devengan los intereses legales del art. 576 de la LEC..
III.Se imponen al acusado las costasdel juicio, incluidas las ocasionadas a las acusaciones particulares.
Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Esta resolución no es firme, contra ella cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra Sentencia, que se unirá por certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos'.
La mencionada Sentencia fue aclarada por Auto de 2 de abril de 2019 dictado por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección primera, Rollo de Sala 43/2018:
'Que, se rectifican las omisiones involuntarias detectadas en el apartado 'FALLAMOS' de la sentencia nº 75 de 22 de febrero de 2019, añadiéndose en su apartado II los pronunciamientos siguientes:
9.D. Fidel en 27.606 euros.
Las cantidades reconocidas en favor de D. Enrique, Dª Aurelia, D Ernesto, Dª María Inés, D. Eusebio, Dª María Rosario, D. Florian, Dª. Adelina, Dª. Africa y Dª Fidel devengarán los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución'
Notifíquese la presente resolución a las partes y previo testimonio que quede en autos, incorpórese el original al libro de sentencias.
Así, por este nuestro Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos'.
TERCERO.-Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Braulio anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.-El recurso de casación formalizado por la representación del aquí recurrente, se basó en los siguientes motivos de casación:
Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art 849 de la LECrim.. Dice la representación legal del recurrente que interpone este motivo por no existir los elementos típicos del delito de apropiación indebida del art 252 del C.P., en la forma expuesta por la jurisprudencia de la Sala Segunda y por el Pleno no jurisdiccional de dicha Sala de 23 de mayo de 2017, en relación con el delito de apropiación indebida y las cantidades anticipadas para la construcción de viviendas.
Motivo segundo.- Interpone este motivo por infracción de ley, en concreto, alega vulneración del principio de culpabilidad del artículo 5 del Código Penal y del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 CE..
Motivo tercero.- Al amparo del articulo 849.1 de la LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la CE.. Alega que ha sufrido indefensión, debido a la falta de motivación de la Sentencia que aquí se recurre.
Motivos cuarto y sexto.- El recurrente formaliza conjuntamente estos dos motivos por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por errónea apreciación de la prueba que conlleva la indebida aplicación de los artículos 250.1.1ª y 6º y 2 del Código Penal, en relación con el art. 74 del mismo texto legal. Se queja también que ha sufrido vulneración del principio del non bis in ídem.
Motivo quinto.- Por error en la valoración de la prueba documental para lo cual relaciona es su escrito de interposición una serie de documentos.
QUINTO.-Las representaciones procesales de Sanjo Servicios Castellón, S.L., Sara y de don Celso así como también de doña Visitacion y don Eladio, se oponen al recurso planteado de contrario en sendos escritos y solicitan la impugnación del recurso de casación interpuesto por el recurrente y condenado en instancia Braulio.
SEXTO.-Instruido el MINISTERIO FISCALdel recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión a trámite del recurso y subsidiariamente su desestimación, con base en las consideraciones expuestas en su informe de fecha 11 de octubre de 2019.
SÉPTIMO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 20 de abril de 2021 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 19 de mayo de 2021.
Fundamentos
PRELIMINAR.-Cinco motivos de impugnación, al haberse agrupado los que inicialmente se anunciaron como cuarto y sexto, estructuran el presente recurso de casación. Los cuatro primeros pretenden articularse sobre la base de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando, respectivamente, la que se considera indebida aplicación de lo establecido en el artículo 252 del Código Penal, en su redacción vigente a la fecha de producirse los hechos enjuiciados (apropiación indebida); de los artículos 5 del Código Penal (principio de culpabilidad) y 24.2 de la Constitución española (presunción de inocencia); de los artículos 24 y 120 del mismo Texto Fundamental (exigencia de motivación, tutela judicial efectiva e interdicción de toda indefensión); y de los artículos 250.1. 1ª y 6ª y 2 del Código Penal, en relación con el artículo 74, todo ello por considerar que la resolución impugnada había infringido el principio ne bis idem, así como destaca también en este motivo de queja (cuarto y sexto agrupados), que no debió aplicarse el subtipo agravado previsto para el caso de que la apropiación indebida recayera sobre vivienda. Finalmente, en el último de sus motivos, ahora al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras invocar un abigarrado conjunto de documentos, viene a aducirse que los mismos vendrían a poner de manifiesto la existencia de un error en la valoración de la prueba.
Con relación a las referidas quejas, es claro a nuestro parecer, que en buena técnica, los motivos de impugnación señalados como segundo y tercero debieron articularse al amparo de las previsiones específicas contenidas en el artículo 852 de Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la medida en que denuncian la infracción de sendos preceptos constitucionales, muy singularmente del artículo 24.2, entendiendo el ahora recurrente que habría sido infringido su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (falta de motivación de la resolución impugnada) y el derecho a la presunción de inocencia.
PRIMERO.-Entiende, en síntesis, quien ahora recurre, en el desarrollo de su primer motivo de queja, que resultó en la sentencia impugnada indebidamente aplicado el artículo 252 del Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de producirse los hechos (años 2007 y 2008), invocado, en tal sentido, el contenido de lo resuelto por este Tribunal en el pleno de 23 de mayo de 2017, con relación a la calificación jurídica adecuada de las conductas vinculadas a la construcción de viviendas sirviéndose el promotor de cantidades anticipadas por los compradores para su adquisición. Argumenta quien ahora recurre, por una parte, que no se produjo distracción alguna de las referidas cantidades adelantadas y que, en consecuencia, la conducta que se describe en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada resultaría atípica, invocando, al respecto, la doctrina establecida también en nuestras sentencias números 641/2016, de 14 de julio; 406/2017, de 5 de junio, y 131/2018, 20 de marzo. Destaca el recurrente que, tal y como se recoge en el factum de la sentencia frente a la que se alza, la promoción emprendida por el acusado consistía en la construcción de 48 viviendas, distribuidas en tres bloques. Observa que, ciertamente, ninguna de las viviendas que deberían conformar el tercero de los bloques referidos llegó a construirse, aun cuando pone de manifiesto que 'dos de los querellantes'habían comprado su vivienda en el bloque uno, y no en el bloque tres, pese a que ninguna consecuencia se obtiene de ello en la resolución impugnada. Explica también que los tres bloques conformaban un objeto único en la promoción inmobiliaria emprendida, como vendría a justificarlo la escritura de concesión del crédito hipotecario, los distintos contratos privados suscritos por los compradores, el avalúo de la promoción realizado por los administradores concursales, el aval general de garantía por la cesión de ejecución de obra que se llevó a término el 16 de febrero de 2009, etc. Y pone el acento, especialmente, en que, pese a lo expresamente afirmado en la resolución que aquí se impugna, no existe prueba de que las cantidades entregadas por los diferentes compradores no se destinaran a la construcción. Destaca quien ahora recurre que en el propio relato de hechos probados se consigna que llegó a constituirse el 52% de la obra prevista, significando que, de acuerdo con la certificación de Ibercaja relativa a la tasación efectuada por Tinsa, la parte construida equivalía a un valor de 3.673.416 €, cantidad muy superior a los aproximadamente 500.000 € que entregaron a cuenta la totalidad de los compradores perjudicados en este procedimiento. Y añade que, en definitiva, fueron 'razones urbanísticas', vinculadas a la reubicación de un transformador de Iberdrola, las que impidieron, primeramente, el inicio de la ejecución del bloque tres.
Además, dentro de este primer motivo de queja, destaca también el recurrente que, en cualquier caso, no había llegado a alcanzarse el conocido como 'punto de no retorno', a partir de cuyo momento se consuma el delito de apropiación indebida, habida cuenta de que, afirma, la administración concursal ofreció a los compradores respetar los contratos firmados, lo que fue rechazado por éstos, extremo al que para nada se alude, según el recurrente sostiene, en la sentencia impugnada. Además, otra empresa, Cerro Murillo S.L., había presentado también una oferta para adquirir la promoción, comprometiéndose a concluir la ejecución de las obras, lo que igualmente fue rechazado por los compradores, habida cuenta, --explica el recurrente--, de que los precios de las viviendas, como consecuencia de la crisis inmobiliaria producida en esos años, se habían desplomado. Y finalmente observa que el día 15 de febrero de 2009, poco antes de ser declarada la mercantil Verdice Promociones en concurso, se produjo una cesión de crédito hipotecario a Eiffatge. S.L., a fin de que pudiera concluir las obras.
Para finalizar este primer motivo de queja, argumenta quien ahora recurre, invocando para ello la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo número 733/2015, de 21 de diciembre, que el aval general otorgado garantizaría las cantidades entregadas a cuenta por los diferentes compradores, aún sin que se otorgara el afianzamiento individual, por lo que no podría hablarse, en ningún caso, de ánimo fraudulento.
A partir de todos estos elementos se concluye que no existió delito de apropiación indebida con relación a ninguna de las cantidades entregadas por los compradores, menos todavía con respecto a los que adquirieron su vivienda en un bloque distinto del tercero.
En realidad, en esos mismos razonamientos abunda la recurrente, aunque naturalmente desde otro punto de vista, en los motivos de impugnación segundo y tercero, es decir, los referidos a la infracción de derechos fundamentales, insistiendo en que se invirtió en la construcción una cantidad muy superior a lo recibido a cuenta; en que ninguna cantidad de las entregadas por los compradores se destinó a cualquier finalidad ajena a la construcción de la obra considerada como unidad (la promoción de los tres bloques); y en que varias veces se ofreció a los compradores la posibilidad de continuar la promoción; abundando también en que la resolución impugnada no se entretiene en explicar las razones por las que considera que los fondos recibidos por el acusado se desviaron de su finalidad, superándose el conocido como 'punto de no retorno'.
SEGUNDO.-Importa señalar, ya desde ahora, que la vía casacional al ofrecida por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determina la aceptación del relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada. Como en innumerables ocasiones ha tenido oportunidad de destacar este Tribunal, ello obedece a que solo a partir de una narración fáctica, sólidamente asentada y ya inmutable, puede procederse a realizar el 'juicio de subsunción' al que dicho precepto se refiere. Lo cierto es, sin embargo, que en el primero de los motivos que conforman el recurso, incorpora quien impugna consideraciones que se apartan, por exceso, de dicho relato, tomando como premisas de su razonamiento extremos que, indudablemente, no se consignan en aquél (tales como el valor económico de lo efectivamente construido, las ofertas a los compradores de continuar la promoción, etc), extremos, más vinculados, en realidad, al contenido que debió ser propio de los motivos segundo y tercero (motivación de la sentencia y presunción de inocencia).
En cualquier caso, resulta aquí ineludible consignar, en apretada síntesis, la doctrina jurisprudencial relativa a las conductas de aquellos promotores que, habiendo recibido cantidades a cuenta por parte de los compradores, omitiendo la obligación de consignar en una cuenta especial dichas sumas y de otorgar las correspondientes garantías individuales de las mismas, frente a lo que legalmente viene establecido, no entregan la vivienda comprometida ni devuelven tampoco las cantidades adelantadas como parte del precio. Y ciertamente, ha de reconocerse que, al respecto, nuestra jurisprudencia resultó en el pasado vacilante, en buena parte debido a las modificaciones legales que se fueron sucediendo con relación a esta materia. Puede afirmarse, sin embargo, que, a partir del Acuerdo no jurisdiccional de 23 de mayo de 2017, las líneas maestras de la doctrina aplicable al respecto han venido siendo proclamadas de modo uniforme por este Tribunal. Un pormenorizado análisis de la evolución jurisprudencial sobre esta materia puede hallarse, por ejemplo, en nuestra reciente sentencia número 339/2020, de 22 de junio, a cuyos fundamentos, para evitar innecesarias reiteraciones, nos remitimos. En cualquier caso, ya en esta misma sentencia y tras señalarse los hitos históricos y criterios concurrentes en el pasado, se expresa: "Ante estas divergencias se celebró por esta Sala 2ª Pleno no jurisdiccional el 23 mayo de 2017 en el que se aprobó el siguiente acuerdo:
'1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.
2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 ó 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo'.
Acuerdo que fue desarrollado por la STS 406/2017 de 5 junio , que tras realizar un exhaustivo estudio de la doctrina jurisprudencial en esta materia, concluye: Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.
Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017.
Y a continuación analiza la posibilidad de que estas conductas puedan constituir otras figuras delictivas, precisando que con independencia de las cuestiones que puede suscitar la desaparición del término 'distracción' en la apropiación indebida, o la omisión de la 'administración' como uno de los títulos típicos en ese mismo delito, o la admisión explícita de la posibilidad de apropiación de dinero en el artículo 253, la cuestión que aquí se ha planteado puede presentar otros matices desde la entrada en vigor de la reforma operada en el C. Penal por la LO 1/2015, dado que se incorpora al artículo 252 un supuesto de administración desleal de mayor amplitud que el anteriormente vigente, ya que no se limita al ámbito societario y a unas concretas modalidades de conducta, sino que alcanza a cualquier persona que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno.
Se castiga en este precepto de nueva creación a 'los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esta manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado'.
Con independencia de que seguiría constituyendo un delito de apropiación indebida la conducta consistente en hacer propios los caudales ajenos recibidos de los compradores de viviendas como cantidades anticipadas para ser empleados en la construcción de las viviendas adquiridas, como única finalidad, y aunque no sea necesario ahora profundizar en la cuestión dado que el precepto no es aplicable a los hechos enjuiciados, cabría plantearse si la utilización de aquellos caudales sin cumplir las imposiciones de la ley de Ordenación de la Edificación, que la regula expresamente, podría ser considerada una administración desleal con arreglo a este nuevo precepto. Naturalmente, la aplicación del mismo necesitaría resolver las cuestiones relacionadas con la ajenidad del patrimonio administrado y con la determinación de la existencia de un perjuicio.
Finalmente, nada impide considerar constitutivos de estafa hechos consistentes en afirmar a los compradores que se ha constituido o se va a constituir la garantía, o, en definitiva, que se dará cumplimiento a las previsiones legales respecto al percibo de cantidades anticipadas, sin que exista voluntad de hacerlo ( STS nº 53/2015, de 27 de enero ). Nada impide, tampoco, la aplicación, en su caso, de las previsiones del artículo 251 CP .
En definitiva la actual doctrina de esta Sala en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, los promotores quedan obligados a:
1.- Aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.
2.- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto --la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.
3.- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.
4.- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.
5.- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida --aunque no acabada--, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida, no olvidemos que la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/99 de 5 noviembre de ordenación de la Edificación que mantuvo expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas en la Ley 57/68 prevé multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley se impondrá por las Comunidades autónomas, en cuantía por cada infracción, de hasta el 25% de las cantidades cuya devolución debe ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las comunidades autónomas".
En el mismo sentido, se han pronunciado también otras muchas resoluciones de este Tribunal. Y así, por ejemplo, la sentencia número 346/2019, cuando insiste en considerar que: "cuando el promotor incumple tales obligaciones de abrir la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones, y ante la petición de devolución de lo recibido a cuenta, no acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida -aunque no acabada-, puede concurrir el delito por el que se ha condenado por la Audiencia. El promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.
Por el contrario, si en el proceso penal no se prueba, y esta prueba corre a cargo de las acusaciones, como todos los elementos constitutivos del delito imputado a un acusado, que el promotor se ha apropiado o ha desviado para sí o para sus empresas los fondos que nutren las aportaciones de los compradores de viviendas, no se darán los elementos fácticos necesarios para condenar al acusado, lo que se verificará igualmente en caso de duda".
En la misma dirección se pronuncia nuestra sentencia número 335/2019, de 28 de junio, en la que puede leerse al respecto: "el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, exige que se dé al dinero recibido un destino distinto del que impone el título de recepción, que pretende ser definitivo y que, en el ámbito probatorio, se valora como tal al superar el llamado punto de no retorno. Cuando se trata, pues, de cantidades anticipadas al promotor para la construcción de viviendas, el destino de esas cantidades es, precisamente, la construcción, aunque la ley imponga unas medidas de aseguramiento y garantía a cargo de aquel y en beneficio de los adquirentes. Medidas cuyo incumplimiento tiene previstas sanciones de tipo administrativo, contempladas en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada actualmente por la Ley 20/2015. Pero solamente es apreciable un delito de apropiación indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades recibidas, no empleándolas en la construcción de las viviendas, que era la finalidad pactada y la única que autorizan la ley y el contrato, sin perjuicio de que, como ocurre con cualquier otro caso de apropiación indebida, no sea preciso demostrar cuál fue el destino concreto de esas cantidades, bastando con probar que no se destinaron a la construcción de las viviendas.
En consecuencia, no puede entenderse que la finalidad de la entrega sea ingresar las cantidades recibidas en una cuenta especial, sino que esa finalidad, congruente con la intención del adquirente de la vivienda, es, precisamente, destinarlas a la construcción, de forma que no se apreciará un delito de apropiación indebida si no se ha declarado probado que las cantidades entregadas para la construcción de las viviendas no han sido destinadas a esa finalidad, sino a cualquier otra diferente. Doctrina que ha sido aplicada, entre otras en la STS nº 129/2019, de 12 de marzo y en la STS nº 167/2019, de 28 de marzo .
Ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica se dice que el recurrente hubiera destinado el dinero recibido a otras finalidades distintas de la construcción y, por el contrario, se recogen en la sentencia datos que inclinan a considerar que la construcción fue iniciada, lo que permite entender que la cantidad reclamada por los perjudicados (14.000 euros) fue destinada a la finalidad para la que se entregó.
Ninguna norma vigente establece que la pena del delito de apropiación indebida haya de venir asociada al incumplimiento de las obligaciones establecidas a cargo del promotor respecto de las cantidades recibidas como anticipo para la construcción de viviendas, en cuanto a ingresarlas en una cuenta especial y a asegurar su devolución; ninguna norma vigente establece que ese mero incumplimiento sea constitutivo de un delito de apropiación indebida, como inicialmente venía a decir la Ley 57/1968. Y, por el contrario, para apreciar un delito de apropiación indebida es necesaria la presencia de los requisitos que lo caracterizan, entre ellos que la cantidad recibida con obligación de darle un destino determinado, haya sido empleada por el receptor para cumplir una finalidad distinta, causando así un perjuicio a quien se la entregó".
TERCERO.-Establecido el marco normativo y la interpretación jurisprudencial del mismo, corresponde ahora analizar el contenido del relato de hechos probados que se incorpora a la sentencia impugnada.
1.- Se consigna en el mismo que el acusado, Braulio, director general y apoderado de la mercantil Verdice Promociones, S.L. dirigió una promoción inmobiliaria 'consistente en un proyecto de tres bloques con un total de 48 viviendas, un local comercial y garajes'.Para financiar dicho proyecto, el día 28 de diciembre de 2006, obtuvo un crédito de 6.314.800 €, con garantía hipotecaria. De ellos, le fueron entregados 1.000.000 €, 'pactándose entregas sucesivas en virtud de las certificaciones de obra ejecutada'. No se refiere en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada que ninguna otra cantidad le fuera entregada con posterioridad por el acreedor hipotecario. Ese mismo día (al que ahora se refiere el factum de la sentencia impugnada como 28 de septiembre de 2006 ), la misma acreedora hipotecaria (Ibercaja) concedió un aval general, hasta un máximo de 1.139.700€,'en garantía de las sumas entregadas por los adquirentes de viviendas ingresadas en la cuenta de avales'que en el relato de hechos probados se consigna (terminada en 9911). 'La validez del aval exigía el otorgamiento individualizado de certificación de cada uno de los adquirentes de vivienda'.
2.- Los diferentes contratos de compraventa suscritos 'relativos a dicha promoción',--hemos de entender: a la totalidad de la promoción, a los tres bloques de viviendas--, establecieron como fecha de entrega el siguiente día 17 de julio de 2018. Pese a que en dichos contratos se aludía a que los diferentes compradores iban a recibir el correspondiente 'certificado de garantía individual', ni la promotora ni Ibercaja entregaron el aval bancario a los compradores que reclaman en este procedimiento, con excepción del Sr. Eladio, que sí lo recibió, parcialmente, a pesar de que todos ellos lo reclamaron, 'tanto a la promotora como a la entidad bancaria.La citada entidad de crédito no exigió tales garantías ni controló que los ingresos dinerarios a cuenta realizados por los adquirentes fueran derivados a la cuenta especial establecida al efecto'.
3.- Las cantidades recibidas a cuenta, procedentes de los diferentes compradores, 'no se destinaron a la ejecución de las viviendas de los querellantes, paralizándose la obra cuando estaba construido el 52,02% del conjunto inmobiliario, sin que el bloque tres se hubiese siquiera iniciado'.
4.- Seguidamente, en el factum de la resolución impugnada, se consignan las concretas compraventas realizadas por la promotora con respecto a cada uno de los perjudicados en este procedimiento, indicándose la fecha en que se concertaron, el bloque en el que estaban situadas las viviendas (con alguna excepción puntual, todas las demás en el tercero), el precio pactado, y la cantidad abonada por los compradores que, en su conjunto, se aproxima a los 500.000 €.
5.- Se añade, finalmente, que la promotora fue declarada en estado de concurso necesario por auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón, dictado con fecha 7 de abril de 2009'.
A partir del mencionado relato de hechos probados y, en síntesis, viene a establecerse que el acusado promovió la construcción de tres bloques de viviendas, un local y plazas de garaje, a cuyo fin obtuvo un crédito hipotecario. Vendió todas (o parte, no lo concreta el factum) de las viviendas y recibió de algunos (o todos) los compradores una parte del precio convenido. Dichos pagos, al parecer, no se ingresaron en la cuenta especial (en el factum se dice al respecto que Ibercaja no controló que los ingresos dinerarios se derivaran a esta cuenta especial, ergo: cabe suponer que no sucedió), ni tampoco se entregó a los compradores, aquí perjudicados, salvo en un caso, el aval bancario individual. Las cantidades así recibidas por el promotor, se afirma en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, 'no se destinaron a la ejecución de las viviendas de los querellantes, paralizándose la obra cuando estaba construido el 52.02% del conjunto inmobiliario, sin que el bloque tres se hubiese siquiera iniciado'.
De este modo, vendría a afirmarse que el acusado no sólo dejó de cumplir sus obligaciones legales como promotor, no cuidándose de ingresar las cantidades recibidas como pago parcial anticipado del precio en una cuenta especial ni de facilitar a los compradores una garantía individual con relación a dichas entregas parciales, sino que, además, destinó las cantidades recibidas a una finalidad distinta de la convenida, no se encaminaron a la ejecución de las viviendas de los querellantes. Y es que, evidentemente, todas las que aparecían proyectadas en el bloque tres, que son la mayor parte de las adquiridas por los compradores perjudicados, no llegaron siquiera a iniciarse en su ejecución, tal y como el propio acusado, recurrente ahora, reconoce. También admite que no se facilitó a cada comprador una garantía individual respecto de las cantidades adelantadas por ellos como parte del precio. Sin embargo, sostiene que las cantidades recibidas se destinaron en su totalidad a la construcción de la promoción a la que se aludía en los propios contratos individuales de compraventa, y que debe considerarse como una unidad productiva o urbanística, sin que las obras pudieran concluirse por razones ajenas a su voluntad. Por eso, la cuestión, central aquí, no ha de ser, a nuestro juicio, si no la de determinar, en el plano de la valoración probatoria, cual pudiera haber sido el destino dado por el acusado a las cantidades recibidas como pago anticipado del precio convenido, lo que inexorablemente entronca, más que con la infracción normativa denunciada en el primer motivo de impugnación, con el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado y con la exigencia de motivación de toda resolución judicial que adopta la forma de sentencia, que se integra en el derecho fundamental a la tutela efectiva, objeto de los motivos de impugnación segundo y tercero. Dicho de otra manera: considera la Audiencia Provincial que ninguna de las cantidades recibidas de los perjudicados recibió el destino convenido, dedicándolas el acusado a otras finalidades diversas, en cuyo caso concurrían, conforme ya se ha explicado, los elementos integrantes del delito de apropiación indebida, sin que ello comporte, en consecuencia, infracción del precepto contemplado en el artículo 252 del Código Penal, conforme a la legislación entonces vigente. Cuestión distinta es que esa conclusión se haya obtenido a partir de una prueba de cargo, producida lícitamente, y bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia, ofreciendo la resolución impugnada explicación, razonada y razonable, que sustente dicho juicio.
CUARTO.-1.- Como recuerda, por ejemplo, nuestra reciente sentencia número 276/2021, de 25 de marzo, trayendo a colación lo señalado también en la número 160/2021, de 24 de febrero: "Respecto de la solidez de la prueba y de su fundamentación, hemos expresado que al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva. La suficiencia de la prueba de cargo, núcleo esencial para la desactivación del derecho a la presunción de inocencia, al evidenciarse a través de una motivación coherente y sin fisuras del Tribunal, conforma un espacio en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial, quebrantado cuando el órgano de enjuiciamiento no justifica la respuesta que se ofrece a las pretensiones de las partes. De este modo, la motivación que de la valoración de la prueba realiza el Tribunal de instancia, permite apreciar la solidez de sus conclusiones o bien su evanescencia ante unos instrumentos de prueba que pueden reflejar una realidad incompatible o aportar dudas fundadas sobre lo verdaderamente acontecido.
Como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero ), 'cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio'. Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena".
2.- Se queja la recurrente de que, en realidad, no ha tenido en cuenta el órgano jurisdiccional, al tiempo de valorar la prueba practicada, que la promoción aparecía constituida por tres bloques (con un total de 48 viviendas, sin que se precise el número de ellas que correspondía a cada bloque), tal y como así se reconoce en el propio relato de hechos probados. Por eso, entiende la recurrente, que si lo que ha querido afirmarse es que las cantidades entregadas por los perjudicados que adquirieron su vivienda en el tercer bloque, cuya ejecución no llegó a iniciarse, no se destinaron a la concreta construcción de esas específicas viviendas vendidas, es claro que nada puede oponerse a dicha afirmación. Sin embargo, sostiene quien ahora recurre, creemos que con razones bastantes, no basta con esto para afirma que existió un delito de apropiación indebida, salvo que, efectivamente, apareciera explicado el motivo por el cual considera la Audiencia Provincial que dichas cantidades no es ya que no se destinaron a la construcción de cada una de las viviendas vendidas, consideradas aisladamente o descontextualizadas del proceso constructivo del que formaban parte, sino que fueron destinadas a una finalidad distinta de la convenida (la promoción de los tres bloques en los que, mayoritariamente en el tercero, quedaría emplazada cada una de las viviendas comprometidas). Solo en este caso, se afirma, podría considerarse cometido el delito de apropiación indebida que aquí se imputa al acusado.
Al respecto señala la Audiencia Provincial que: 'La construcción del bloque NUM002 del complejo urbano no fue iniciada, hecho igualmente incontrovertido, sin que se devolviesen las cantidades satisfechas por los compradores a las que el acusado dio destino distinto al debido. Se argumenta por la defensa que la promoción alcanzó el 50 % de la obra proyectada según el informe de Tinsa, pero llano resulta que las sumas entregadas por los querellantes no fueron destinadas a la construcción de sus viviendas, y que se empleasen en la construcción de otros bloques, no altera el resultado de incumplimiento de las obligaciones contractualmente pactadas, ni la existencia de las disposiciones dinerarias ajenas a los fines para los que se habían realizado que integran la apropiación indebida'.Y es ese un razonamiento que, al menos ayuno de explicaciones complementarias, este Tribunal no puede compartir. Efectivamente, en los propios contratos de compraventa de vivienda se consignaba, como no podía ser de otro modo, el emplazamiento de la vendida (en la mayoría de los casos, dentro del bloque tres). Nada se explica en la resolución impugnada respecto a si las obras relativas a los tres bloques, la promoción, había comenzado a ejecutarse al tiempo de suscribirse cada uno de los contratos de compraventa, aunque la fecha en la que se obtuvo el préstamo hipotecario (septiembre o diciembre de 2006), en relación con aquella en la que se concertaron los contratos privados, permite razonablemente considerar que no era así. La promoción proyectada tendría, en principio, --nada se explica tampoco a este respecto en la resolución impugnada--, dos (o tres) fuentes de financiación: el crédito hipotecario obtenido (en el factum se afirma que solo un millón de euros de su límite máximo fue puesto a disposición de la promotora); las cantidades entregadas a cuenta por los compradores (se desconoce si llegaron a venderse las cuarenta y ocho viviendas y las posibles aportaciones que hubieran realizado los demás compradores, si los hubo, no perjudicados en este procedimiento); y los recursos propios que, de existir, fueran a ser empleados por la promotora. Lo cierto, y así se afirma también en el factum, es que llegó a construirse, aproximadamente, un cincuenta por ciento de la obra total, de la promoción, aunque no se iniciaran los trabajos correspondientes a la construcción del tercer bloque. No explica tampoco la sentencia ahora impugnada la posible vinculación urbanística de los tres bloques que conformaban la promoción (si compartían espacios comunes, si las plazas de garaje se situaban en cada bloque separadamente o en un espacio también común, etc.). Lo cierto es que la cantidad aportada como parte del precio por cada comprador representaba una suma, lógicamente, mucho menor del cincuenta por ciento respecto al precio fijado para cada vivienda. Es claro que la promoción, especialmente cuando nada se afirma en la sentencia impugnada en sentido contrario, habría de comenzarse por la realización de una serie de trabajos probablemente comunes a los tres bloques (planeamiento, proyectos, allanamiento de terrenos, etc), procediéndose después a levantar el primero de los bloques hasta finalizar la obra. Y todos estos trabajos no pueden considerarse, sin explicación alguna, como ajenos a la construcción de la vivienda vendida en cada caso que, evidentemente, se inserta o enmarca en un proceso constructivo más amplio; solo puede concebirse la construcción de cada vivienda en un determinado bloque y en el contexto de la promoción proyectada.
Así las cosas, para que pudiera sostenerse, con razón, que las cantidades recibidas de los compradores perjudicados no fueron destinadas a la finalidad pactada, distrayéndolas el acusado para atender a cualesquiera otras finalidades, resultaría necesario que pudiera tenerse por acreditado no cuál pudiera haber sido su concreto destino final (la construcción de otras promociones distintas, otras atenciones económicas propias de la promotora o del acusado, o cualquiera otras); pero sí que el mismo resultaba ajeno a la construcción de las viviendas en cuya promoción se enmarcaban las vendidas. Sin embargo, a este respecto, la sentencia recurrida despeja la cuestión señalando, tras dejar sentado que no se constituyó la cuenta especial ni se emitieron los avales individuales, que:'sin necesidad de un análisis más detallado, es evidente que las sumas entregadas por los adquirentes no se destinaron al fin legal preestablecido de construcción de sus viviendas'.
A nuestro parecer, sin embargo, sí habría sido aquí necesario un análisis más detallado. Explicó el acusado, y aportó diferente documentación al respecto, que la totalidad de las cantidades recibidas de los compradores fueron destinadas a sufragar el 52,02% de la promoción que, en el propio relato de hechos probados de la sentencia impugnada, se reconoce construido. Adujo también las razones, ajenas a su propia actuación (se refiere, por ejemplo, a la declaración en concurso de la constructora o a problemas con la reubicación de un trasformador de Iberdrola) por las que la ejecución de la obra no pudo completarse. Observó también que, una vez declarada en concurso Verdice Promociones, S.L., la administración concursal ofreció a los compradores 'respetar los contratos firmados'y continuar la ejecución, posibilidad que éstos rechazaron. Sin embargo, ninguna de estas razones es tomada en consideración, valorada, por el órgano jurisdiccional de la instancia, que se limita a señalar al respecto: 'En definitiva, el resultado de todas estas pruebas practicadas válidamente en el plenario pone de manifiesto que los perjudicados entregaron anticipadamente a la mercantil Verdice Promociones, SL, las sumas antes reflejadas para la compra de sus viviendas de futura construcción, sin que recibiesen el correspondiente aval, ni se constituyese el patrimonio separado, ni se llevase a cabo la edificación, ni se devolviese el precio'. Y seguidamente, a partir de la doctrina jurisprudencial relativa al delito de apropiación indebida, cuando de la venta de viviendas en construcción se trata, que ha sido supra expuesta en sus aspectos fundamentales, concluye: 'Así ocurrió en el caso que analizamos: La cantidades anticipadamente pagadas no se ingresaron en buena parte en la cuenta de avales, y aunque los adquirentes reclamaron reiteradamente a la promotora y a la entidad bancaria la entrega no dieron satisfacción a su legítimo derecho. No se aseguraron dichas cantidades. Tampoco se edificó el bloque NUM002 al que se refería la gran parte de los contratos examinados. Aunque la promoción alcanzó el 52,02 % el edificio en cuestión ni se inició, sin que se constituyese el patrimonio separado destinado a tal fin, empleándose el precio parcialmente satisfecho a fines distintos, en perjuicio de los compradores, con la consiguiente detracción del patrimonio al fin para el que había sido entregado, llegándose al punto irretornable en el que ni se edificó, ni se devolvió el dinero, que tuvo un destino distinto del legalmente establecido, dándose ya las exigencias de la apropiación indebida, sin(que)la posterior venta de la mercantil por un euro, ni la oferta de continuar los contratos con otra entidad, altere la ilicitud de los hechos que entraron ya en la fase de agotamiento delictual. La tipicidad el delito de apropiación indebida es acertada, en la medida en que se ha destinado un dinero a finalidades distintas de las especialmente protegidas y dispuesto por la norma, como es la construcción'.
3.- De este modo, la resolución recurrida, desestimandoa liminelos razonamientos defensivos del acusado, sobre considerar que, como no se discute, no llegó a constituirse la cuenta especial común a la promoción (y no relativa a cada vivienda vendida), ni se hizo entrega a los compradores de los avales individuales, concluye que, no construidas las viviendas compradas en concreto por cada uno de los adquirentes, forzosamente hubo de ser debido a que las cantidades recibidas se destinaron a un fin distinto, por más que sí llegó a ejecutarse la promoción en la que se insertaban en un porcentaje superior a su mitad, sin entretenerse en distinguir si aquéllas cantidades se emplearon en la referida construcción, --la del conjunto inmobiliario que se promovía--, o en otros fines, siendo solo esto último lo que permitiría concluir que se cometió por el acusado un delito de apropiación indebida.
Importa recordar, en este sentido, que como ya señalara, por ejemplo, nuestra sentencia número 129/2019, de 12 de marzo: "El Tribunal de instancia opera en exceso con el argumento del incumplimiento de la falta de formalización por parte del acusado de las garantías legales para la devolución del dinero anticipado a que se hallaba obligado, según la normativa señalada en su momento, sin que por el contrario haga referencias a los elementos objetivos que favorables al reo afloran en la prueba de descargo, que permiten introducir indicios serios favorables a la tesis de la defensa, de que el dinero entregado tuvo como destino la inversión en los bienes inmuebles vendidos a los compradores".Se ha omitido valorar, con el mínimo detalle exigible, el resultado de la prueba propuesta por la defensa y, en definitiva, no termina de señalarse en la sentencia impugnada si las cantidades entregadas a cuenta por los compradores se destinaron por el acusado a un fin distinto del comprometido, en el sentido de que no se explican las razones por las cuales se entendió que, aunque dichas cantidades pudieran haber servido, en su totalidad o en parte, para implementar la construcción de la promoción en la que se insertaban las viviendas, --extremo que tampoco se niega de manera explícita--, tal actuación serviría también para construir el delito de apropiación indebida por el que, a la postre, resultó condenado el ahora recurrente, en tanto parece entenderse por la Audiencia Provincial que dichas atenciones serían ajenas a la construcción física de cada una de las viviendas vendidas, considerada aisladamente. El hecho, por tanto, es que la sentencia impugnada no expresa, con la indispensable rotundidad, --más allá de toda duda razonable--, que las cantidades recibidas por el acusado promotor de la obra no se hubieran empleado para atender a los gastos del conjunto de la promoción de la que las viviendas vendidas formaban parte. Más todavía: la propia sentencia impugnada contiene elementos que parecen abogar por esta hipótesis. En efecto, se afirma que el crédito hipotecario obtenido para afrontar la promoción se extendía a un importe superior a los seis millones de euros, sin que pudiera llegar a disponer el promotor acusado más que del primer millón. A su vez, las distintas cantidades entregadas a cuenta como parte del pago del precio por los compradores perjudicados alcanzan, aproximadamente, la cantidad de medio millón de euros más, sin que se conozcan las aportaciones que pudieran haber realizado los demás compradores de la promoción, que, de mantenerse en una proporción parecida y teniendo en cuenta que se trataba de cuarenta y ocho viviendas en total, podría haber representado, aproximadamente, otros dos millones de euros, cantidad, en principio, que pudiera acomodarse a lo efectivamente construido (un 52,02% de la promoción). En definitiva, lo relevante es que no quedan expresadas las razones por las que hubiera de entenderse que alguna parte (o la totalidad) de las aportaciones realizadas por los compradores perjudicados no hubiera sido destinada a la construcción, no concluida, de la obra que se promovió por el acusado. Incluso, ni siquiera se afirma en la sentencia impugnada, con la indispensable asertividad, que no fuera así, es decir que las cantidades anticipadas no se emplearan en la parcial construcción de lo promovido, llegando a señalarse, con relación a la prueba propuesta al respecto por el acusado, que'sin necesidad de un análisis más detallado, es evidente que las sumas entregadas por los adquirentes no se destinaron al fin lega prestablecido de construcción de sus viviendas'. De este modo parece concluirse en la resolución impugnada que, aun cuando las cantidades entregadas a cuenta por los compradores hubieran sido empleadas, como el acusado sostiene, para satisfacer los gastos generados en la promoción parcialmente construida, ello sería irrelevante (no impediría calificar el hecho como constitutivo de un delito de apropiación indebida), en la medida en que inequívocamente la construcción de gran parte de las viviendas compradas por los perjudicados, en concreto (las situadas en el bloque tres) no llegó siquiera a iniciarse. Sin embargo, quedan sin explicar los motivos por los cuales, entiende la Audiencia Provincial que la, no descartable, utilización de las cantidades referidas en la ejecución de parte, más de la mitad, de la promoción comprometida, no evita la existencia del delito, determinando el empleo de las sumas entregadas en una provisión distinta de la pactada. Aunque, naturalmente, no se trate de un supuesto idéntico, resulta sugerente la idea que el recurrente ofrece en su recurso respecto a que si, por ejemplo, se tratara de un solo edificio de diez plantas y los perjudicados hubieran adquirido viviendas situadas en las tres últimas, cuando el dinero recibido como parte de precio se hubiera destinado efectivamente a la construcción de las viviendas situadas en las siete primeras plantas, mal podía sostenerse, con razón, que el dinero recibido se destinó a fines diversos de los comprometidos.
Recapitulando: la sentencia aquí impugnada deja sin explicar las razones por las que considera que, aun cuando las cantidades recibidas se hubieran destinado por entero a la construcción parcial de la promoción en las que las viviendas vendidas se emplazaban, hipótesis posible y que no descarta, el acusado habría empleado las mismas, distrayéndolas de sus fines, en atenciones distintas a las convenidas; y desde luego, no se ha probado en el juicio que la finalidad que se dio a las mencionadas cantidades fuera otra; consideraciones, todas ellas, que conducen, a la estimación del motivo, lo cual determinará la absolución del recurrente por el delito de apropiación indebida.
QUINTO.-De acuerdo con las prevenciones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de este recurso se declaran de oficio.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.- Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Braulio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección primera), número 75/2019, de 22 de febrero, que se casa y anula.
2.- Declarar de oficio las costas del presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
