Sentencia Penal Nº 431/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 3/2012 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 3/12.

SUMARIO NÚM. 1/12.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE BRIVIESCA (BURGOS).

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA

S E N T E N C I A NUM.00431/2014

En Burgos, a veintiocho de Octubre del año dos mil catorce.

Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Briviesca (Burgos), seguida por DELITOS DE MALTRATO EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL CON ACCESO CARNAL,contra el acusado Jenaro con NIE nº NUM000 , natural de Honduras, nacido el NUM001 de 1.985, hijo de Secundino y de Claudia , con domicilio en Briviesca (Burgos) CALLE000 nº NUM002 ; 4º A, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por Auto de fecha 11 de Noviembre de 2.011 , cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por la Procuradora Dª Elena Cano Martínez, y defendido por el Letrado Dº José Mª Menor Monasterio, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y como Acusación Particular Nicolasa representada por la Procuradora Dª Mª de los Ángeles Santamaría Blanco y asistida por la Letrada Dª Berta Terán Vizcarra; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En Sumario núm. 1/12 del Juzgado de Instrucción de Briviesca (Burgos), está acusado Jenaro , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 3/12, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo este el día 20 de Octubre de 2.014.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de dos delitos de maltrato en el ámbito de la violencia de género de los arts. 153.1 y 3 del Código Penal en relación con los arts. 48 , 56.1.2 º, 57.2 y 66.1.3º del Código Penal en la persona de Nicolasa , y de un delito de agresión sexual con acceso carnal del art. 179 en relación con los arts. 178 , 48 , 57.2 y 66.1.3º del Código Penal en la persona de Nicolasa , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal así la circunstancia modificativa mixta de parentesco en significación de agravante del art. 23 del Código Penal en relación con el delito de agresión sexual, solicitando la imposición de las siguientes penas:

.- Por cada uno de los dos delitos de maltrato en el ámbito de la violencia de género las penas de 12 meses de Prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena; privación de permisos de tenencia y porte de armas por un periodo de 3 años; prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento así como acercarse a la víctima, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otros que frecuentados con habitualidad a una distancia no inferior a 500 metros por 3 años.

.- Y, por el delito de agresión sexual con acceso carnal la pena de 12 años de prisión con inhabilitación absoluta por el tiempo de condena y prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento así como de acercarse a la víctima, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquiera otros frecuentados con habitualidad, a una distancia no inferior a 500 metros por 10 años.

El acusado Jenaro procederá a indemnizar a Nicolasa en la cantidad de 200 € por 5 días de naturaleza no impeditiva invertidos en la estabilización de sus lesiones y en la cantidad de 18.000 € en concepto de indemnización por daños morales y, con aplicación a dicha cantidad de los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.C . 1/200 de 7 de Enero en concepto de indemnización de daños y perjuicios conforme con lo establecido en los arts. 109 y siguientes y correlativos del Código Penal .

TERCERO.- Por la Acusación Particular ejercida por Nicolasa se imputa al acusado Jenaro la comisión de dos delitos de maltrato en el ámbito de la violencia de género de los arts. 153.1 y 3 del Código Penal en relación con los arts. 48 , 56.1.2 º, 57.2 y 66.1.3º del Código Penal en la persona de Nicolasa , y de un delito de agresión sexual con acceso carnal del art. 179 en relación con los arts. 178 , 48 , 57.2 y 66.1.3º del Código Penal en la persona de Nicolasa , de los que es autor el acusado, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal así la circunstancia modificativa mixta de parentesco en significación de agravante del art. 23 del Código Penal en relación con el delito de agresión sexual, solicitando la imposición de las siguientes penas:

.- Por cada uno de los dos delitos de maltrato en el ámbito de la violencia de género las penas de 1 año de Prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena; privación de permisos de tenencia y porte de armas por un periodo de 3 años; prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento así como acercarse a la víctima, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otros que frecuentados con habitualidad a una distancia no inferior a 500 metros por 3 años.

.- Y, por el delito de agresión sexual con acceso carnal la pena de 12 años de prisión con inhabilitación absoluta por el tiempo de condena y prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento así como de acercarse a la víctima, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquiera otros frecuentados con habitualidad, a una distancia no inferior a 500 metros por 10 años.

Igualmente, el acusado Jenaro procederá a indemnizar a Nicolasa en la cantidad de 200 € por 5 días de naturaleza no impeditiva invertidos en la estabilización de sus lesiones y en la cantidad de 18.000 € en concepto de indemnización por daños morales y, con aplicación a dicha cantidad de los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.C . 1/200 de 7 de Enero en concepto de indemnización de daños y perjuicios conforme con lo establecido en los arts. 109 y siguientes y correlativos del Código Penal .

CUARTO.- La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, consideró que no existe delito, solicitando la libre absolución de Jenaro .

ÚNICO.- Que se considera expresamente probado y así se declara el acusado Jenaro mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 12 de Julio de 2.010 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Segovia (Causa nº 589/09; Ejecutoria nº 282/10), por un delito de atentado cometido el 23 de Marzo de 2.008, a la pena de 15 meses de Prisión. El mismo mantuvo una relación sentimental de pareja desde el mes de Agosto de 2.010 con Nicolasa , (sin tener hijos en común), con convivencia en los tres últimos meses, desde el mes de Agosto de 2.011, en el domicilio alquilado por ella, y junto con el hijo menor de la misma de una relación anterior, sito en CALLE001 nº NUM002 ; NUM003 de Briviesca (Burgos).

A lo largo de dicha relación de pareja se produjeron discusiones entre ellos, pero sin haber quedado acreditado que en el mes de Agosto de 2.011 el acusado agarrara fuertemente del brazo a Nicolasa , ni que por ello que le causase lesiones.

Siendo el día 5 de Noviembre de 2.011 en el curso de una de tales discusiones, motivada en esta ocasión porque Nicolasa se iba a ir a pasar el fin de semana con su hijo a casa de una amiga en Bilbao, cuando la pareja se encontraban en el domicilio familiar, al acusado agarró a Nicolasa para impedir que se fuera, causando a la misma hematoma de 3x1 cm en región anterior tercio superior de antebrazo derecho; hematoma de 1x1 cm en región anterior tercio medio antebrazo izquierdo; y hematoma de 0'5 cm en cara interna tercio superior brazo izquierdo, requiriendo de una primera asistencia facultativa no seguida de tratamiento médico ni quirúrgico, tardando en curar 5 días durante los que ninguno estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales, y sin secuelas.

Tras regresar de Bilbao Nicolasa , y después de haber realizado a lo largo del día 7 de Noviembre de 2.011 una vida normal (llevando a su hijo al colegio, y acudiendo a trabajar), ésta volvió a su casa sobre las 06'15 horas de la madrugada del día 7 al 8 de Noviembre de 2.011, (sin encontrarse en ella su hijo menor, al haberse ido a dormir a casa de sus abuelos), comprobando que en el pasillo el acusado había dejado esparcidos pétalos de rosas y velas encendidas, así como que la puerta de la habitación de usaba habitualmente estaba cerrada, por lo que se fue a otra habitación, a donde poco tiempo después acudió al acusado despertándola con besos, con intención de mantener una relación sexual con ella, y relación que llegó a tener lugar, pero sin haber quedado debidamente acreditado que Nicolasa no prestase su consentimiento para ello.

Dos días después el 10 de Noviembre de 2.011 a las 11'30 horas Nicolasa se personó en dependencias de la Guardia Civil de Briviesca (Burgos), interponiendo denuncia contra Jenaro por presunto delito de agresión sexual.

Por Auto de fecha 11 de Noviembre de 2.011 del Juzgado de Instrucción de Briviesca (Diligencias Previas nº 1.023/11), se acordó otorgar orden de protección a Nicolasa , e imponiendo al denunciado Jenaro como medidas cautelares la prohibición de comunicarse, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático y tener cualquier contacto escrito, verbal o visual con Nicolasa , y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Nicolasa , a su domicilio y lugares que frecuente durante el tiempo de tramitación de la presente causa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se imputa al acusado por las Acusaciones, tanto por la acusación pública ejercida por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, la comisión de dos delitos de maltrato en el ámbito de la violencia de género de los arts. 153.1 y 3 del Código Penal en relación con los arts. 48 , 56.1.2 º, 57.2 y 66.1.3º del Código Penal en la persona de Nicolasa , (en relación respectivamente a las fechas del mes de Agosto de 2.011 y el 5 de Noviembre de 2.011), junto con la comisión de un delito de agresión sexual con acceso carnal del art. 179 en relación con los arts. 178 , 48 , 57.2 y 66.1.3º del Código Penal en la persona de Nicolasa (en la madrugada del 7 al 8 de Noviembre de 2.011).

Si bien en el análisis del conjunto de la prueba practicada en acreditación de todos estos hechos delictivos, se parte de la postura exculpatoria del acusado Jenaro , negando la comisión de todos esos delitos, así en el acto de juicio tras admitir la relación de pareja que mantuvo con la denunciante en el año 2.011, (puntualizando que se habían conocido en el año 2.000 cuando ella tenía marido, y añadiendo que el motivo de ello fue que ellos quería hacer un trío con él), a continuación sostiene que en el año 2.011 la relación con ella fue de pareja durante 8 o 9 meses, calificando la misma de buena, sin saber el motivo por el que ella le ha denunciado, afirmando que él nunca la trató mal ni al hijo de ésta, sino que fue ella quien le dijo a él que si se separaba le iba a arruinar la vida. Y que cuando él cortó la relación, ella se puso agresiva, sin dejarle ir de casa, incluso con referencia a un episodio en el que afirma que él se rompió la pierna al tener que saltar desde un primer piso para irse. Así como añadiendo que él tenía una amiga llamada Carina , de la que la denunciante cogió celos (pensando que tenía un lío con ella, no siendo cierto), y que él le dijo que como ella era celosa se iba a Madrid, siendo cuando la misma le contestó que si se iba a ir con la madre de su hija, y que entonces ella le iba a arruinar a él la vida. A su vez, en concreta referencia a los hechos de Agosto de 2.011indicó que él quiso salir de casa, ella no le dejaba, por ello él la sujetó de la mano. En cuanto a la madrugada del 7 al 8 de Noviembre de 2.011declaró no saber si durmió con la denunciante, para a continuación a preguntas del Ministerio Fiscal añadir que creía que si tuvo relaciones sexuales con ella. Y que dichas relaciones con ella han sido voluntarias, sin haberla forzado.

Previamente en sus anteriores declaraciones a lo largo de las actuaciones, el mismo no había querido prestar declaración en dependencias policiales (folio nº 26), mientras que ante el Juzgado de Instrucción también hizo referencia a conocer a la denunciante desde hacía 11 años, sosteniendo que entonces se produjo un primer contacto sexual también con el marido de ella, sin volverse a ver, hasta hacía un año en que él regresó a Briviesca, y comenzó con ella una relación sentimental, viviendo juntos desde hacía tres meses, aunque puntualizando tener la mayoría de sus cosas en casa de sus padres. En relación con los hechos del 8 de Noviembremantuvo que como él es muy detallista llenó el pasillo de la casa de pétalos de rosa y velas, llegando aproximadamente de casa de sus padres sobre las 07'30 horas, dirigiéndose a la habitación en la que ella dormía, y que los dos durmieron juntos pero no hubo contacto sexual (hace 7 días que no mantiene relaciones sexuales con ella), ni le causó lesiones, ni rompió su ropa interior ni su pijama. Con referencia, también a que ella es muy celosa, teniendo celos de su amiga Carina (le amenazó que si se iba con otra persona se iba a arrepentir), y cuando se enteró ella que él se trasladaba a vivir a Madrid, es cuando puso la denuncia. Negando igualmente haberla pegado, si bien, sí que en alguna ocasión la ha agarrado de los brazos, pero que no para agredirla, y tal vez de ahí procedan los moratones que ella tenga en los brazos, (folios nº 59 y 60).

Sin embargo, ante tal postura exculpatoria, se cuenta como única prueba de cargo con la declaración de la denunciante, respecto de la que es necesario analizar, en el presente caso que nos ocupa, si ello es suficiente para producir o no la enervación del Principio de Presunción de Inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución Española , lo que requiere de la concurrencia de los requisitos que para ello se exigen por la jurisprudencia. Puesto que conforme a lo establecido por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 13 de Febrero de 1.999 , entre otras muchas, ' La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes:

a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador;

b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria;

c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de Mayo de 1998 ).'

Igualmente, en sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, establece ' Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones...'

Por lo que estando, en el presente caso, a la postura inculpatoria de Nicolasa , en el acto de juicio, tras hacer también referencia a la relación de pareja mantenida con el acusado a lo largo de un año, con convivencia durante tres meses y con ellos su hijo menor de otra relación anterior, (si bien, con referencia igualmente a que ya se habían conocido en el año 2.000, a través de su ex - pareja); y a definir su relación como que el día a día era llevadero, pero con muchos problemas porque era ella quien llevaba la casa, sin que él buscase trabajo ni colaborase. Y en referencia a los hechos concretos denunciados, en relación con la agresión física denunciada como ocurrida en el mes de Agosto de 2.011, admitió ' no recordar cómo fue en esa ocasión'. En cuando a los hechos del día 5 de Noviembre de 2.011refirió que ella dijo al acusado que no aguantaba más, que se fuese, que le devolviese las llaves de casa y el segundo juego de llaves del coche, así como que ese fin de semana ella se iba a Bilbao, y que él se marchase, negando que ella le hubiese agredido a él, sino que fue éste quien le agredió a ella, ya que no quería que se fuese y la agarró para impedirlo. Al regreso, él no había retirado sus cosas, realizando ella el día 7 de Noviembre una vida normal, y al volver a casa del trabajo sobre las 06'15 horas, vio al entrar que el pasillo estaba lleno de pétalos y velas encendidas, comprobando que la habitación tenía la puerta cerrada, por lo que ella se fue a otra habitación, (no quería dormir con él), sintiendo que la despertaba dando besos, ella le dijo que se fuera, que la dejara en paz que se marchara, pero que él no hizo caso y se metió en la cama con ella, entonces ella se fue a la otra habitación y se metió en la cama, haciéndolo él también, repitiéndole ella que se fuera, él dijo que quería hacer el amor, ella le dijo que no, pero que él respondió que era suya y tenía que hacer el amor con él sí o sí, y sin atender sus palabras la agarró de las piernas, tirando de ellas, la quitó el pantalón, le rompió el tanga, también tiró de la chaqueta del pijama (se saltó un botón), y llegaron a la relación vaginal, puntualizando que ella intentó defenderse pero que él no respetó su decisión y la obligó (hubo forcejeo y tuvo lesiones en los brazos). Y que al final le dijo lo siendo es tu culpa porque no me dejas.

Similar relato de hechos realizó al interponer la denuncia (folios nº 2 a 4), si bien, cabe llamar la atención que tras narrar los hechos que denuncia en relación con la madrugada del 7 al 8 de Noviembre de 2.011, en esa primera manifestación dijo que una vez finalizada la penetración el denunciado no le dejó salir de la cama hasta aproximadamente el mediodía, (extremo este que las partes acusadoras recogen expresamente en sus respectivos escritos de calificación elevados a definitivos, folios nº 47 y 54), mientras que sin embargo en el acto de juicio Nicolasa se limitó a decir ' él la tenía abrazada, y que hasta el mediodía ella del cansancio se quedó dormida'. E igualmente, procede resalta como al interponer la denuncia también manifestó en relación con el día siguiente al desarrollo de los anteriores hechos, ' que en la mañana del día 9, al regresar del trabajo, se encontró a Jenaro en la casa metido en la cama, acostándose ella en otra habitación distinta y cerrando la puerta con pestillo ', y sobre las 13'00 horas cuando se levanta de la cama le pide de nuevo que se vaya de casa, lo que el mismo hizo a las 14'30 horas, llegando sobre las 15'00 horas acompañado de su madre para recoger sus pertenencias, (folio nº 3).

Y, ante el Juzgado de Instrucción hace referencia a una relación de pareja con el acusado desde Agosto de 2.010, con convivencia desde Agosto de 2.011, (habiéndose conocido 11 años antes, en que tuvieron un contacto sexual, pero nada más), con referencia a agresiones en Agosto de 2.011 y el 5 de Noviembre de 2.011, pero que no denunció. Y con un relato similar en cuando a los hechos denunciados del día 7 al 8 de Noviembre de 2.011, con referencia igualmente a que la noche del 9, ella al regresar se acostó en otra habitación, cerrando con pestillo, mientras que Jenaro dormía en otra habitación, (folios nº 65 a 67). Y, en lo que respecta al motivo por el que no denunció inmediatamente, dijo ' que porque tenía miedo y le ha costado tomar la decisión porque no es plato de buen gusto relatar los hechos', (folio nº 67); mientras que en el acto de juicio preguntada también por el motivo de haber tardado dos días en denunciar, contestó que debido que tras lo ocurrido quedó en estado de shock, teniendo que ocuparse de cuidar de su hijo de 11 años y de ir a trabajar, siendo entonces cuando tomó conciencia de lo ocurrido y fue a denunciar.

En consecuencia, ante las evidentes contradicciones entre las posturas de ambas partes, cabe analizar el conjunto de la prueba practicada en relación con los tres requisitos exigidos por la jurisprudencia para que la declaración de la denunciante pueda producir la enervación del principio de presunción de inocencia. Así, en primer lugar, en lo que se refiere con la ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima, en el presente caso el acusado califica de celosa a la denunciante incluso con referencia a la existencia de una persona concreta en la que se centrarían sus celos, y en base a ello justifica la interposición de la denuncia al decir él que se iba a ir a Madrid. Mientras que por parte de la misma se niega a lo largo de sus declaraciones que hubiese sido este el motivo por el que denunció, aunque en su declaración ante el Juzgado de Instrucción si admitió ' haber tenido celos de una amiga del imputado llamada Carina ' , y preguntada al respecto en el acto de juicio contestó ' que sabía que tenía una ex -mujer y una hija, y que tenía muchos amigos y amigas, con una amiga especial que decía que tenía que verse con ella'.

Mientras que en relación con el segundo de los requisitos reseñados, si puede determinarse que la denunciante es persistente en su postura inculpatoria para con el acusado, en lo que se refiera a los hechos del día 5 de Noviembre de 2.011en cuando a un comportamiento agresivo del acusado hacía ella agarrándola de los brazos para impedir que se fuese a Bilbao, con su hijo, cuando se lo hizo saber al mismo. Sin embargo, tal persistencia no se produce en relación con el comportamiento agresivo que también denunció con respecto al mes de Agosto de 2.011en que afirmó al interponer la denuncia que tuvo un moratón en el brazo derecho, (folio nº 3), y en fase de instrucción también hizo referencia a esta fecha como una de las dos en las que el mismo la había agredido (folio nº 66), mientras que en el acto de juicio indicó ' no recordar cómo fue en esa ocasión'. Y, en lo que respecta con los hechos del día 7 al 8 de Noviembre, incurre en discrepancias, al tratar de justificar el motivo por el que no interpuso la denuncia hasta transcurridos 2 días después (el 10 de Noviembre de 2.011, según consta en el folio nº 2), y de conformidad a como se ha reseñado expresamente con anterioridad.

Y por último, en lo que respecta al tercer requisito sobre la acreditación de hechos periféricos, ningún parte médico existe en relación con una supuesta agresión física en el mes de Agosto de 2.011, a diferencia de lo que ocurre con la agresión también física denunciada con respecto a la fecha del 5 de Noviembre de 2.011. Y, en relación con los hechos de la madrugada del 7 al 8 de Noviembre de 2.011, si se considera probada en esa fecha se produjo una relación sexual entre el acusado y la denunciante (pese a las oscilaciones mostradas al respecto por el acusado), contando para ello con la diligencia de inspección ocular policial del folio nº 18 (adjuntándose las fotografías de los folios nº 19 a y 20), donde se indica que por la denunciante se hace entrega del juego de sábanas y del pijama que usó ese día, (apreciándose la falta de un botón en la chaqueta del pijama), este último extremo se encuentra en correlación con la manifestación de la misma en cuanto a que en el desarrollo de los hechos ' el acusadotiró de la chaqueta del pijama y se saltó un botón'.Y con lo declarado, en el acto de juicio, por el agente de la Guardia Civil nº NUM004 en cuando a que la víctima les llevó a la habitación donde se localizaron las sábanas y el pijama, que tenía un botón roto.

Pijama y sábanas respecto de lo que posteriormente se autorizó su remisión al servicio de criminalística de la Dirección General de la Guardia Civil para su análisis y búsqueda de perfiles de ADN, (folios nº 84 y 85). Constando los resultados de tales análisis en los folios nº 202 a 206, en cuyas conclusiones se indica que se obtienen los perfiles genéticos indubitados de Nicolasa y de Jenaro ; que el semen y restos orgánicos presentes en sábanas y en el pijama se obtiene el mismo perfil genético de varón que es coincidente con el de Jenaro ; de otros restos orgánicos en las sábanas el perfil genético de mujer coincidente con Nicolasa ; en el pijama perfiles genéticos coincidentes con los perfiles genéticos de ambos.

Si bien llegados a este punto cabe tener en cuenta en relación con el delito de agresión sexual del art. 179 del Código Penal , que se establece ' Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años'.En relación con el precepto anterior, art. 178 ' el que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años'. Es decir, el legislador sanciona la conducta del que mantiene acceso carnal de naturaleza sexual con otra persona, sea de uno u otro sexo mediante violencia o intimidación, tanto si es por vía vaginal, bucal, como anal. Y como se indica por la Audiencia Provincial de Barcelona sec. 3ª, en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2.006, nº 266/2006, rec. 18/2005 ' El delito de agresión sexual exige ante todo y sobre todo que exista violencia o intimidación, en el sentido requerido por la jurisprudencia, que en el apartado de fuerza es la idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación y en el caso de la intimidación, que sea seria, grave, previa o inmediata y determinante del consentimiento forzado.'

De modo que en relación con lo cual la cuestión controvertida a dilucidar en el presente caso que nos ocupa, se centra en determinar si dicha relación sexual que como se ha expuesto si queda acreditada que fue mantenida por las partes, no fue consentida por la denunciante, sino con la intervención de violencia ejercida por el acusado, según sostiene la misma a lo largo de todas sus manifestaciones en estas actuaciones. Pero estando esta Sala al análisis del conjunto de la prueba práctica se desprende datos que no permiten llegar a una plena convicción al respecto. Así:

.- En primer lugar, la denuncia se interpone dos días después a que tales hechos tuvieron lugar, e incurriendo la propia denunciante en discrepancias al tratar de justificarlo, según se expuso con anterioridad.

-. Por otro lado, aun cuando la denunciante, en referencia a los hechos sobre la presunta agresión sexual, indicó que hubo un forcejeo con la producción de lesiones en los brazos, sin embargo, ninguna de las lesiones que se objetivaron en los exámenes médicos, incluida la exploración médico forense del día 10 de Noviembre de 2.011, (puesto que el dolor en músculos abductores lo es de carácter subjetivo), se pueden datar en la fecha del 7 al 8 de Noviembre de 2.011, sino que por el contrario, ello quedó descartado expresamente por las médicos forenses en el acto de juicio. Por lo tanto, no se han objetivado lesiones en parte algunas del cuerpo de la denunciante en relación con estos hechos, que demostrasen inequívocamente un comportamiento violento por parte del acusado.

Puesto que al respecto se cuenta con el informe médico forense obrante en los folios nº 101 y 102, en el que se indica que en el reconocimiento médico forense realizado a Nicolasa el día 10 de Noviembre de 2.011 en el Servicio de Urgencias del entonces Hospital General Yagüe de Burgos, (el mismo día de interposición de la denuncia), se reseña que la exploración ginecológica tanto de genitales externos como internos (ecografía vaginal), es normal; así como que se recogen muestras vaginales y sangre para análisis toxicológicos. Y que Nicolasa presentaba en el reconocimiento físico: hematoma de 3x1 cm en región anterior tercio superior de antebrazo derecho; hematoma de 1x1 en región anterior tercio medio antebrazo izquierdo; y hematoma de 0'5 cm en cara interna tercio superior brazo izquierdo. Añadiéndose que 'se trata de hematomas evolucionados, de coloración azulada/amarillenta, por tanto con una data superior a los hechos denunciados', sin objetivarse más lesiones en el resto de la superficie corporal. Y en la exploración psicopatológicaentre otros aspectos se indica 'no se objetivan trastornos del curso ni del contenido del pensamiento, no alteraciones en la esfera sensoperceptiva'.

Informe que fue ratificado en el acto de juicio, donde además la Médico Forense que elaboró el mismo puntualizó que en el reconocimiento ginecológico no se observaron lesiones, pero que se recogieron muestras que se remitieron a toxicología (constando que en el Instituto Nacional de Toxicología que se detectaron restos de semen en hisopos y lavado vaginal, folio nº 121). En referencia con los tres hematomas se afirmó por dicha Médico Forenses que por la evolución (coloración), eran superiores a 5 días, sin que la data pueda ser el día 8 de Noviembre de 2.011 (en lo que se volvió a reafirmar a lo largo de su declaración). Y, en cuanto al dolor muscular no se lo refirió a ella (lo cual si se refleja en el protocolo sanitario de malos tratos realizado en el Centro de Salud de Briviesca, folio nº 37), pero matizando que si pasó tiempo es lógico que no se lo refiriera. Así como, teniendo también que resaltar, que preguntada la Médico Forense que elaboró este primer informe, en relación con lo reflejado en cuanto a la exploración psicopatológica, que el estado de ánimo en tales supuestos suele ser de ansiedad, llanto constante, (y dando a entender que tales síntomas incluso se acentúan en los supuestos de existencia de una relación entre las partes). Sin presentar los mismos la denunciante como se desprende de dicho informe médico.

.- A lo que se añade como dentro de las distintas manifestaciones realizadas por la denunciante, por una parte, que tras narrar los hechos que denuncia en relación con la madrugada del 7 al 8 de Noviembre de 2.014, en su primera declaración en dependencias policiales dijo que una vez finalizada la penetración ' él no le dejó salir de la cama hasta aproximadamente el mediodía' folio nº 3, (hecho este que las partes acusadoras recogen expresamente en sus respectivos escritos de calificación elevados a definitivos, folios nº 47 y 54). Mientras que, sin embargo, ante el Juzgado de Instrucción (folio nº 66), y en el acto de juicio Nicolasa se limitó a decir ' él la tenía abrazada, y que hasta el mediodía ella del cansancio se quedó dormida'.

Y por otro lado, indicó al interponer la denuncia y en fase de instrucción (sin hacer mención alguna sobre este extremo en el acto de juicio), que en la madrugada del día siguiente al de la agresión sexual (no habiéndose aún denunciado), que regresó nuevamente a casa, donde vuelve a dormir, con la presencia del acusado en otra de las habitaciones, aunque sosteniendo que en esta ocasión ella cerró la puerta con pestillo.

En consecuencia, valorando conjuntamente todo ello nos lleva a concluir en la existencia de dudas razonables sobre el hecho de que la relación sexual que tuvo lugar entre las partes en la madrugada del 7 al 8 de Noviembre de 2.011 se hubiese producido con ausencia del consentimiento de la denunciante y por lo tanto con el empleo de violencia por parte del acusado, como para imputarle con plena fiabilidad la autoría del delito de agresión sexual, lo que conforme al art. 741 de la L.E.Cr ., lleva a un pronunciamiento absolutorio en aplicación de la doctrina 'in dubio pro reo', recogida en reiterada jurisprudencia en las sentencia del Tribunal Constitucional 13/87 , 55/88 , 14/91 y sentencia del Tribunal Supremo 3.10.97 , 27.10.99 y 3.3.00 . Puesto, que a toda persona acusada de la comisión de un hecho ilícito, se la presume inocente hasta que las pruebas en contrario presentadas en juicio oral demuestran de forma irrefutable su culpabilidad. Dicho principio constitucional art. 24.1 CE debe guiar siempre el análisis valorativo a efectuar por los órganos jurisdiccionales, y comporta a su vez la carga ineluctable de la prueba sobre quien imputa tales hechos delictivos. Solo cuando se ponga a disposición del tribunal una o varias pruebas de cargo inequívocamente incriminatorias y plenamente fiables, podremos considerar desvirtuada la presunción de inocencia, como nos recuerdan las STC 114/89 de 22 de junio y 49/96 de 26 de marzo .

En virtud de todo lo expuesto procede absolver al acusado por el delito de agresión sexual así como también por el delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género en relación con los hechos denunciados como ocurridos en el mes de Agosto de 2.011, puesto que con respecto a estos últimos a la falta de la acreditación de datos periféricos (con ausencia de todo parte médico), se añade que incluso la propia denunciante en su declaración en el acto de juicio manifestó no recordar que ocurrido en dicha ocasión.

Mientras que, por el contrario, si se estima acreditada la comisión del delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 del Código Penal cometido el 5 de Noviembre de 2.011, al poderse datar en relación con dicha fecha las lesiones que presentaba la denunciante en los exámenes médicos que se le realizaron el 10 de Noviembre de 2.011 y a los que se ha hecho anterior referencia con su ratificación por las médicos forenses. Y, a su vez, admitiendo el acusado que por tales fechas ya existía una ruptura de pareja, con discusiones al respecto, aunque él lo atribuye a los celos de ella y al haberle comentado que se iba a Madrid, aunque no descartando el mismo que los hematomas se hubiese producido porque él la ha agarrado de los brazos, aunque afirmando que no fue para agredirla.

Llevando por lo tanto lo expuesto a estima en relación con estos últimos hechos que la declaración de la denunciante si reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para poder dar por enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española .

SEGUNDO.- Del delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género de los arts. 153.1 y 3 del Código Penal cometido el 5 de Noviembre de 2.011 es autor penalmente responsable en aplicación del art. 28 del Código Penal , el acusado Jenaro al haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que se le imputan.

Con aplicación del tipo agravado del nº 3 del citado precepto, dado que los hechos tuvieron lugar en el domicilio en el que por tales fechas convivía la pareja. Aunque, sin considerar debidamente probado que en el desarrollo de los mismos hubiese estado presente el hijo menor de edad de ella, de una relación anterior.

Y dado que por las lesiones causadas en dicha ocasión, al corresponder su data con las que presentaba en la exploración médico forense llevada a cabo el 10 de Noviembre de 2.011, según el informe médico forense de los folios nº 101 y 102, para cuya curación precisó de una sola asistencia médica conforme al informe de los folios nº 171 y 172, ambos ratificados por las Médicos Forenses en el acto de la vista, tanto en cuanto a que los tres hematomas por la evolución de la coloración eran de una data superior a 5 días, (4 o 5 de Noviembre), e igualmente con ratificación del parte de alta médico forense.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a las penas a imponer por el delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género cometido el 5 de Noviembre de 2.011, en aplicación de los arts. 153.1 (prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años), 3 (en su mitad superior dado que los hechos tuvieron lugar en el domicilio que eran común a la pareja en la fecha de los hechos), 66.1.6ª (Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho), y 56 (relativo a las penas accesorias) todos ellos del Código Penal, junto con su hoja histórico penal (folios nº 52 y 53, aunque tales antecedentes penales no son computables a efectos de reincidencia en aplicación del art. 22.8 del Código Penal ), procede 10 meses de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 1 día.

Y, en aplicación de los arts. 57.2 y 48 del Código Penal la prohibición al acusado de aproximarse a Nicolasa a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro sitio en el que se encuentre, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante un periodo de tiempo de 2 años.

QUINTO.- Que todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, en aplicación de los arts. 109 y siguientes del Código Penal , por lo que el acusado ante la declaración de la responsabilidad penal en relación con el delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género cometido el 5 de Noviembre de 2.011, deberá de indemnizar a Nicolasa , por las lesiones causadas en la cantidad total de 148'75 €, correspondiente a los 5 días en que tardó en curar sin incapacidad, según el informe médico forense de los folios nº 171 y 172, (tomando como base, en virtud a la fecha de los hechos, la Resolución de 20 de Enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2.011 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en la cual se fija para cada uno de los días de curación sin incapacidad la cantidad diaria de 29'75 €). Más el interés legal del art. 576 de la L.E.C .

Mientras que sin la fijación de responsabilidad civil en relación con el delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del mes de Agosto de 2.011, ni con respecto al delito de agresión sexual en la madrugada del 7 al 8 de Noviembre de 2.011, al proceder la absolución con respecto a los mismos.

SEXTO.- Las costas son consecuencia de la responsabilidad criminal ahora declarada ( arts. 123 y 124 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), con expresa imposición al acusado de las costas causadas por el delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género cometido el 5 de Noviembre de 2.011; incluidas con respecto a este delito las costas de la Acusación Particular, ya que la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E .), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Mientras que se declaran de oficio las costas causadas por el delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del mes de Agosto de 2.011, y por el delito de agresión sexual en la madrugada del 7 al 8 de Noviembre de 2.011.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENOa Jenaro como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género cometido el 5 de Noviembre de 2.011, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 10 meses de Prisióncon accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 1 día, Y, la prohibición al acusado de aproximarsea Nicolasa a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro sitio en el que se encuentre, y la prohibición de comunicarsecon ella por cualquier medio, todo ello durante un periodo de tiempo de 2 años.

Debiendo el mismo de indemnizar a Nicolasa en la cantidad total de 148'75 €, por los 5 días en que tardó en curar sin incapacidad, más el interés legal correspondiente del art. 576 de la L.E.C .

Y con expresa imposición de las costas causadas por este delito, con inclusión con respecto al mismo de las costas de la Acusación Particular.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Jenaro del delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del mes de Agosto de 2.011, y por el delito de agresión sexual en la madrugada del 7 al 8 de Noviembre de 2.011, cuya comisión también se le imputaba. Con declaración de oficio de las costas causadas por estos dos delitos.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo.

Una vez firme esta sentencia anótese en el SIRAC y comuníquese esta sentencia al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia. Y debiendo de abonarse el tiempo pasado de prohibición de aproximación y de prohibición de comunicación, que le fue impuesto al acusado como medidas cautelares en la orden de protección.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.