Sentencia Penal Nº 431/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 955/2014 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0017842

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 955/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid

Procedimiento Abreviado 232/2011

Apelante: D./Dña. Ismael

Procurador D./Dña. MARIA EUGENIA CARMONA ALONSO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 431/2015

ILMAS SRAS.

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª Mª TERESA GARCÍA QUESADA

Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid, a veintisiete de abril de 2015.

Visto por esta Sección Séptima de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RAA 955/2014 el recurso de apelación interpuesto por el Procuradora de los Tribunales Dª MARIA EUGENIA CARMONA ALONSO, en nombre y representación de Ismael , contra sentencia de fecha veinte de marzo de 2014 dictada por el Juzgado Penal nº 26 de Madrid ; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, Ismael , a través de su representación procesal, y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso, en la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha veinte de marzo de 2014 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: 'Sobre las 02:00 horas del día 5 de mayo de 2009, el acusado Ismael , mayor de edad en cuanto nacido en Argelia el día NUM000 de 1970, con NIE NUM001 , sin antecedentes penales, se encontraba en el local de copas '69 cabaret' sito en la calle Ballesta, número 8, de Madrid, regentado por D. Víctor , teniendo en su poder la tarjeta de residencia con números NUM002 , a nombre de Juan Alberto , así como dos tarjetas de crédito igualmente emitidas a nombre de Juan Alberto , así como dos tarjetas de crédito visa de La Caixa número NUM003 y la tarjeta Mastercard del Banco Santander NUM004 , efectos todos ellos que no consta acreditado que hubieran llegado a poder del acusado de una forma ilícita.

El acusado solicitó en la barra del local dos copas, por un valor total de 80 euros cuyo pago abono mediante cargo en la tarjeta Mastercard del Banco Santander, propiedad de D. Juan Alberto , firmando el correspondiente ticket de pago a nombre de Juan Alberto , titular de la tarjeta, en concreto el ticket de venta electrónica con número de TAR NUM005 , sin que en ningún momento se le solicitara por la camarera del local, que se identificara, con algún documento que acreditara ser el legítimo titular de la tarjeta de crédito.

Minutos después solicitó una copa por valor de 10 euros, cuyo pago abonó con la tarjeta de crédito visa de La Caixa, propiedad del referido Juan Alberto , firmando el correspondiente ticket de venta electrónica con TAR NUM006 , firma que imitaba la del verdadero titular Juan Alberto , en esta ocasión tampoco se le requirió por los empleados del establecimiento que el acusado exhibiera documentación acreditativa de ser el titular de la tarjeta que estaba utilizando.

A continuación solicitó una botella de champán, la cual tenía un precio de 200 euros, y cuando iba a proceder a su pago con una de las tarjetas de crédito propiedad de Juan Alberto , debido al elevado precio de la consumición la camarera le pidió que se identificara con documentación oficial acreditativa de su identidad exhibiendo la tarjeta de residencia NUM002 , a nombre de Juan Alberto , comprobándose por el personal del establecimiento que la fotografía que aparecía en la misma reflejaba claramente no coincidir ni en rasgos físicos ni en edad con la del acusado, motivo por el cual se anularon las anteriores transacciones de venta electrónica efectuada.'

El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO al acusado Ismael como autor de un delito continuado de falsedad documental del artículo 392, en relación con los artículo 390.1.3 ª y 74 del Código Penal y de una falta de estafa en grado de tentativa del artículo 623.4 en relación con el artículo 16 de Código Penal , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas por el delito , prisión de un año y nueve meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de multa de nueve meses, con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y, por la falta, de localización permanente durante el tiempo de siete días, así como al pago de las costas procesales causadas.

El acusado indemnizará al establecimiento '69 cabaret' en la cantidad de 90 euros, cantidad a la que se aplicará lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día de hoy.

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente invoca como motivo del recurso error en la valoración de la prueba por la juez a quo ya que mantiene que no ha resultado acreditado que haya falsificado dos tickets de venta electrónica con dos tarjetas de crédito, y se haya identificado con el documento del verdadero titular ya que ha declarado que se encontraba en el lugar junto con otra persona que era la encargada de realizar los cargos y que se fue del local cuando vio a la Policía, mientras que él abonó las consumiciones en efectivo.

Así el testigo afirma que no vio entrar al acusado, pero sí le vio salir y luego entrar, lo que al entender de la parte recurrente acredita que no estaba constantemente pendiente de las personas que entraban y salían del local y que él tampoco es el encargado de hacer directamente la comprobación de la identificación cuando se abona con tarjeta, y el agente de Policía no recordaba bien si el recurrente tenía tarjetas o efectivo.

En cuanto a la prueba pericial que fue impugnada por la defensa, se mantiene que no se aportan originales, sino fotocopias y en cuanto a una de las firmas se mantiene que no es técnicamente posible determinar sobre la autoría de la firma que autoriza el ticket, lo que no puede ser imputado al recurrente.

Respecto a la aplicación del art. 21 del C.P . se entiende acreditado que se trata de la regla 6 en cuanto a las dilaciones indebidas habida cuenta del tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta el enjuiciamiento.

Por todo lo anterior y considerando que no queda acreditada la comisión por el recurrente de un delito continuado de falsedad documental y de una falta de estafa en grado de tentativa porque no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, se interesa la revocación de la sentencia y la libre absolución del mismo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial hay que decir que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obligan a su rectificación en esta instancia, sino todo lo contrario es consecuencia de una correcta valoración de la prueba, la cual este Tribunal, al igual que el juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, puesto que el dueño o encargado del local si bien no se ocupaba de cobrar con las tarjetas si había dado instrucciones para que si alguien pretendía pagar con tarjeta un consumo elevado le avisaran para comprobar la identidad de la persona y la tarjeta con la que pretendía pagar, y afirma que así se hizo en el presente supuesto, advirtiendo el testigo que no parecía, por la nacionalidad, que el recurrente fuera el titular de la tarjeta, ante lo cual avisó a la Policía, manteniendo que el acusado estaba solo.

El agente que intervino en los hechos, si bien ciertamente los recordaba con dificultad, sí declara que acudieron al establecimiento porque les avisó el dueño del local de que una persona estaba pagando consumiciones con una tarjeta que parecía que no era la suya, encontrando al acusado, y que después localizaron a la persona titular de las tarjetas la cual les confirmó que le habían sustraído su documentación de identidad y las tarjetas de crédito utilizadas.

Finalmente en cuanto a la pericial es cierto que una de las firmas no ha podido ser analizada, según consta en el informe pericial porque se trata de una firma muy breve con una muy escasa caligrafía, lo que impide su análisis pero la otra, que sí está analizada, según se concluye en el informe ha sido realizada por el recurrente lo que desvirtúa su declaración de que él pagó en efectivo, no con tarjeta, y que fue otra persona, pese a que el testigo mantiene que el acusado estaba solo, quien usó esas tarjetas.

En lo relativo a la atenuante de dilaciones indebidas, la representación del acusado no formuló escrito de defensa, y en el acto del juicio oral, en conclusiones definitivas se opuso a lo interesado por el Ministerio Fiscal en cuanto a la expulsión, sin que tampoco, y aún de manera extemporánea haya realizado ningún tipo de alegación sobre la posible concurrencia de una atenuante por lo que, si se pretende la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas se trataría de una petición exnovo en el recurso a lo que además no se anuda petición alguna en el suplico del recurso puesto que se interesa, únicamente, la absolución del recurrente. Finalmente es evidente que no cabe aplicación de dicha atenuante cuando el tiempo de paralización desde la llegada de las actuaciones en el Juzgado de lo Penal hasta que se pudo celebrar el acto del juicio fue debido a que el acusado se encontraba en ignorado paradero y hubo que decretar su busca, captura e ingreso en prisión.

Por todo lo expuesto este Tribunal considera que la sentencia dictada es conforme a Derecho y que en consecuencia procede su confirmación, desestimándose el recurso interpuesto contra la misma.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr ..

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Eugenia Carmona Alonso en representación de D. Ismael contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 26 de Madrid, de fecha 20 de marzo de 2014, en Juicio Oral nº 232/11 y al que este procedimiento se contrae, y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.