Sentencia Penal Nº 431/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 17/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00431/2018
ROLLO DE SALA PO 17/2018
SENTENCIA nº431/18
SS.SS. Ilmas:
Dña. María del Carmen González Miró.
D. Juan Jiménez Vidal.
Dña. Raquel Martínez Codina.
En Palma de Mallorca, a 16 de Noviembre de 2018.
Visto ante esta Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, el presente Rollo Procedimiento
Ordinario 17/2018 dimanante de Sumario 1/2018 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma seguido contra D.
Anibal , nacido en Ecuador, con NIE NUM000 , representado por Procurador D. Frederic X. Ruiz Galmes
y asistido por el Letrado D. Miguel López Borton.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Lidia del Valle.
Ha sido parte como Acusación Particular Dña. Clara representada por Procuradora Dña. Marina Fullana
Colom y asistida por Letrado D. José Miguel Sintes Rojo.
Es Ponente de la presente, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, S.Sª Dña. María del Carmen
González Miró.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones tienen su origen en Procedimiento Ordinario 1/2018 del Juzgado de Instrucción Nº 9 de Palma de Mallorca.



SEGUNDO.- Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se dio traslado de las diligencias al MINISTERIO FISCAL, que formuló la siguiente acusación: Los hechos son constitutivos de: un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal vaginal del art.

183.1.2 y 3 en relación con el artículo 183.4 d ) y 74.3 CP , del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, para el que solicitó pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta, prohibición de aproximación a menos de 300m. y de comunicación por cualquier medio con la menor por tiempo de 20 años. Inhabilitación especial para profesión y oficio que implique contacto regular y directo con menores por tiempo de 15 años, ex 192.3 CP y libertad vigilada por tiempo de 10 años que se traducirá en prohibición de aproximación a menos de 500 m de la víctima y de comunicarse con ella por cualquier medio, así como sumisión a programa formativo de educación sexual. Asimismo, solicitó indemnización de 9000 euros.

La ACUSACIÓN PARTICULAR calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor previsto en el artículo 183.3 del Código Penal en relación al art. 183.4.d ) y 74 del mismo cuerpo legal , autor el acusado, sin circunstancias modificativas de responsabilidad y solicitando la misma pena que el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- La DEFENSA del acusado presentó escrito de defensa negando la autoría de los hechos y solicitando el dictado de una sentencia absolutoria.



CUARTO.- Turnada la causa a esta Sección se señaló el día para la celebración del acto del juicio ; acto en el que, practicada prueba Ministerio público y Defensa elevaron a definitivos los pedimentos penológicos y absolutorios de sus respectivos escritos provisionales, evacuados los respectivos informes, se concedió la palabra al acusado, quedando el juicio visto para sentencia.

Advertido por el Ministerio Fiscal que había sufrido un error material en su escrito de conclusiones se convocó de inmediato a las partes y se procedió a la siguiente aclaración: .El Ministerio Fiscal eliminó la referencia al número 2 del art. 183 CP .

.La Acusación Particular manifestó respecto de ese extremo que se adhería al Ministerio Fiscal.

.La Defensa no tuvo objeción alguna a estas aclaraciones.

HECHOS PROBADOS El acusado Anibal , mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1984, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 8 de noviembre de 2017, de nacionalidad ecuatoriana, aprovechando la convivencia en el mismo domicilio con la que era su pareja sentimental Clara con la que desde 2012 tenía relación de pareja sentimental y con la hija de ésta Debora nacida el NUM002 de 2005, y aprovechándose de la relación de ascendencia análoga a la parental, aprovechando la ausencia de la madre por motivos laborales y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, en dos ocasiones en que se encontraba el acusado y la menor en el sofá del comedor viendo la televisión, en fecha no precisada pero en los meses de septiembre y octubre de 2017, comenzó a acercarse a la niña, ella se retiró y él comenzó bajar los pantalones a la menor, intentando ésta evitar la maniobra verbalmente y con las manos, y él le tiraba de las piernas y se las sujetaba, ella le pedía que parara y que le dejara en paz, pese a ello y venciendo la oposición de la niña la penetró vaginalmente en ambas ocasiones eyaculando en su interior.

A consecuencia de estos hechos Debora se quedó embarazada y el embarazo fue interrumpido voluntariamente.

El Juzgado de Instrucción nº 9 en fecha 9 de noviembre de 2017 dictó auto de alejamiento prohibiendo la aproximación y comunicación.

El acusado está privado de libertad por razón de esta causa desde el 8 de noviembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- / La precedente declaración de hechos probados se sustenta en la prueba practicada en el acto del juicio oral, producida bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, habiendo sido la misma valorada por este Tribunal con las exigencias pautadas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se ha practicado en juicio la siguiente actividad probatoria: .declaración del acusado. Como se explicará en juicio ha reconocido al menos parcialmente los hechos, si bien justificándose por haberlos cometido.

.exploración de la menor, quien visiblemente afectada relata lo ocurrido .declaración de la madre de la menor, que fue pareja sentimental del acusado .pericial de dos psicólogas de la Unidad de valoración del abuso infantil (UVASI) .testificales de agentes de Policía Nacional que se entrevistaron con la menor y la doctora que atendió a la niña.

.documental, que especialmente acredita el embarazo y aborto de la niña.

El acusado en juicio reconoce que convivió durante cinco años con su pareja y la hija de ésta, al ser preguntado sobre los hechos manifiesta que sucedió dos veces, en el sofá, estando solo con la niña. No ofrece detalle alguno de cómo se produjo el encuentro sexual, diciendo que ' sucedió ' o que ' pasó '. Admite al ser preguntado que no llevaba protección y que supo que Debora se quedó embarazada. Aunque no lo diga con claridad es evidente que admite el tipo de relación sexual que mantuvo pues reconoce que se quedó embarazada.

La menor, explorada en juicio, también explica que teniendo 11 años, por dos veces mantuvo relaciones sexuales con el acusado, las dos veces fueron similares, cuando su madre no estaba en casa porque trabajaba.

Explica que durante la relación se llevaba bien con él y confiaba en él, que en dos ocasiones estando en el sofá él intentó acercarse y ella se alejaba y él se volvía a acercar, le bajó de los pantalones y ella intentaba volverlos a subir por dos veces, pero él ' le tiraba de las piernas y se las sujetaba ' y que no usó protección para las relaciones sexuales.

Las peritos en juicio afirman que el testimonio de la menor fue creíble y válido. Exponen que la menor relató que había sufrido abuso sexual en dos ocasiones, con penetración vaginal con eyaculación, que les dijo que intentó que él no la cogiese, pero él le abrió las piernas ejerciendo fuerza. Relatan que la menor estaba muy afectada emocionalmente, aunque no pueden determinar las secuelas porque se trasladó. No le consta a esta Sala si la menor ha sido tratada psicológicamente, es claro sin embargo que el tratamiento se muestra como necesario para superar hechos como los que nos ocupan.

La madre de la niña corrobora que posteriormente a los hechos el acusado quiso explicarle lo sucedido junto con la niña, sin que fuese preciso que le diesen más detalles porque enseguida se dio cuenta de lo que había sucedido, pues su hija había tenido falta en la menstruación.

Los agentes de Policía Nacional y la doctora permiten corroboran con su relato que la madre y la hija fueron al médico y narraron que Debora había tenido relación sexual con la pareja de la madre, explicando la doctora que la niña le dijo que las relaciones no habían sido consentidas y que dio positivo a test de embarazo.

Obra al folio 74 y ss hoja informativa sobre la interrupción del embarazo y las indicaciones de tratamiento para el aborto médico y a los folios 138 y ss informe médico en el que consta gestación de 7+5 semanas y posteriormente aborto completo.

La credibilidad del testimonio de la menor, su exposición en juicio, la corroboración por los peritos y la ausencia del mínimo detalle por parte del acusado acerca de como sucedieron los hechos, lleva a este Tribunal a concluir que efectivamente la niña se opuso con palabras y con acciones, de tal modo que el acusado tuvo que vencer la oposición de ella para mantener relaciones sexuales. Es evidente además que dada la edad de la menor no podía existir consentimiento válido dado que como resulta del Código Penal y explica el Tribunal Supremo existe incapacidad de autodeterminación respecto del ejercicio de la libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual' ( STS 18-4-06 ). Y esto es así porque la norma penal establece una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento de cualquier acción sexual realizada con un menor de dieciséis años, por estimar que la inmadurez síquica de los menores les impide la libertad de decisión necesaria, por lo que estas acciones son constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual, con las salvedades que prevé el propio cuerpo legal.



SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos que ha sido declarados probados son constitutivos de un delito contra la libertad e indemnidad sexuales.

Ministerio Fiscal y Acusación Particular acusan por delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años del art.183.3 en relación al art.183.1 del CP , esto es del delito de acceso carnal con menor de dieciséis años sin empleo de violencia o intimidación.

Entendemos que los hechos por los que se formula acusación y que declaramos probados y lo actuado en juicio revela que sí existió violencia, pues no otro significado puede darse al empleo de fuerza para abrir las piernas, sujeción para permitir el coito y vencimiento de la oposición de la niña.

Formulada acusación por delito de acceso carnal con menor consideramos que siendo homogéneo y de menor entidad con el acceso carnal con menor con violencia no existe inconveniente legal en su aplicación.

Procede pues la condena por delito de abuso sexual del art. 183.3 en relación a 183.1 Código Penal .

Interesan las acusaciones la aplicación de la agravante específica del art.183.4CP . El art. 183.4 CP prevé una agravación de la pena cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

El acusado a fecha de los hechos tenía 33 años y la víctima 11, él era la pareja sentimental de la madre y convivían en el mismo domicilio, se conocían desde hace cinco años. La niña dice que se llevaba bien con él y confiaba en él. A la vulnerabilidad ya inherente de la víctima por razón de la edad, se une el plus de antijuridicidad derivado del hecho de que el acusado fuese pareja convivente con su madre, no en vano la menor explica que él le decía que solo quería cuidarla y protegerla lo que revela precisamente que conocía la especial ascendencia pseudo paterna que debía tener con Debora .

El prevalimiento o la superioridad requieren desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta (vid. SSTS 7 noviembre 2005 o 542/2013 , de 20 de mayo ), exigencias que se dan en el caso enjuiciado. Ahora bien, el prevalimiento como agravación no exige necesariamente la falta de cualquier tipo de violencia pues como se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo 51/2008, de 6 de febrero , en relación a la agravante del artículo 180.1.4 del Código Penal , expresándose que en principio deben encuadrarse en esta situación todos aquellos actos atentatorios a la libertad e indemnidad sexual cometidos mediante el abuso de una situación de superioridad, no siendo incompatible la agresión sexual violenta o intimidatoria con este subtipo agravado, pues propiamente no guarda relación con el consentimiento sino una relación especial entre agresor y víctima de la que se derivan situaciones de mayor antijuricidad y culpabilidad y una mayor facilidad en la ejecución, lo que puede determinar un menor contenido en la intimidación, precisamente por el aprovechamiento de aquella situación con debilitamiento de las posibilidades de defensa y posterior denuncia. En todo caso, requiere una situación de prevalimiento no dirigido al consentimiento sino a la realización de la conducta típica, y el conocimiento por parte del sujeto activo de su existencia y el aprovechamiento de esa relación para la comisión de la agresión sexual con mayor facilidad.

Entendemos pues perfectamente aplicable al caso que nos ocupa la agravante de prevalimiento.

Los hechos se han producido en continuidad delictiva del art.74.3 CPenal al haberse producido dos actos de acceso carnal con penetración con la misma víctima.

En reiteradas resoluciones ( Sentencias de 7 de noviembre de 2001 , 11 de octubre de 2002 , 17 de octubre de 2003 , 8 de junio de 2004 , 15 de abril de 2005 , 18 de junio y 5 de diciembre de 2007 y 2 de noviembre de 2011 ), se ha admitido la aplicación del delito continuado en estos supuestos de reiteración de abusos, entre los mismos sujetos, activo y pasivo, prevaliéndose el primero de una misma relación o situación sobre el segundo, ya que los sucesivos abusos corresponden a un único propósito dirigido al mantenimiento en el tiempo de una situación que se proyecta en la continuidad y repetición de actos de similar naturaleza.



TERCERO.- AUTORÍA Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho que integra el tipo penal.



CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS No se interesan en escrito de conclusiones la aplicación de circunstancia modificativa de la responsabilidad. En trámite de informe la defensa solicita se aplique la atenuante de confesión.

La Sala II del Tribunal Supremo tiene afirmado reiteradamente que primero la Jurisprudencia y después el Legislador de 1995, han sustituido, respecto a la atenuante de arrepentimiento espontáneo, el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso de arrepentimiento espontáneo, por una mayor objetivación, lo que consolida la tenencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia, consistente -en el caso de la actual atenuante del artículo 21.4 CP - en proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades. Desde esta perspectiva, cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión del culpable deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las autoridades, aunque sea indiciario, de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que tiene, en cambio, la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades ( STS de 27 de Marzo de 2000 ). Y la Jurisprudencia viene siguiendo un criterio muy amplio a la hora de determinar qué ha de entenderse por procedimiento judicial, desde la perspectiva de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, pues reiteradamente ha precisado que la iniciación de diligencias policiales ya son 'procedimiento judicial' a estos efectos, cuando se dirigen contra el luego acusado y condenado y éste conoce su existencia, en consideración, precisamente, a la prácticamente nula utilidad que tiene para el proceso el que confiese lo ocurrido quien ya sabe que es perseguido como responsable del delito por parte de quienes intervienen en el atestado con el que ordinariamente se inician las diligencias penales. ( STS de 25 de Enero de 2000 ). No obstante lo anterior la atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. De esta manera no toda confesión tardía operará siempre como atenuante analógica, no merecerá esta consideración en los supuestos en que la confesión nada aporte a la investigación, pues en definitiva el elemento determinante es la utilidad de la confesión.

En el caso de autos el acusado en juicio reconoce los hechos, aunque los justifica (dice que ella le buscó y que estaba muy bebido). El acusado ante la policía no declaró, tampoco lo hizo ante el Juzgado acogiéndose a su derecho a no declarar. Tampoco declaró en la indagatoria efectuada tras el auto de procesamiento. En el escrito de defensa niega la totalidad de los hechos. Cierto es que en acto de juicio como hemos dicho reconoce la autoría, pero no ha tenido una virtualidad especial ya que todas las pruebas llevan sin dificultad a la autoría del delito, a lo que se añade que se autojustifica ( ella me buscaba, estaba bebido, no fui consciente ) entendemos por tanto que no es aplicable la circunstancia atenuante analógica de confesión, sin perjuicio de que el reconocimiento de los hechos sea tenido en cuenta en la individualización de la pena.

No se solicita la aplicación de atenuante de embriaguez pero haremos referencia a que el acusado expone que estaba muy bebido y no era muy consciente de lo que hizo. Más allá de esta manifestación no existe prueba alguna. La menor niega que él estuviese bebido y la que fue su pareja (madre de la niña) afirma que él no bebía ni se drogaba.

No concurren pues circunstancias modificativas de la responsabilidad.



QUINTO.- PENALIDAD La pena prevista para el delito del art. 183.3 de acceso carnal con menor de dieciséis años sin violencia o intimidación es de ocho a doce años de prisión. Si mediare prevalimiento del art. 183.4 la pena se impone en su mitad superior, esto es, de diez años y un día a doce años de prisión.

La continuidad delictiva del art. 74 CEP determina que la pena ha de imponerse en su mitad superior, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado.

Esta Sala tiene en consideración la afectación visible que estos hechos han supuesto para la víctima, el daño colateral indudable causado a la madre que era pareja del acusado, la ruptura de la confianza que los hechos supusieron para la niña y también para su madre que cuando iba a trabajar dejaba a la niña al cuidado de él, a ello supone el haber tenido que pasar por un embarazo y un aborto. Es por ello que estimamos procedente subir la pena en grado conforme autoriza el art. 74 CPenal . La pena a imponer será de doce a quince años de prisión.

Conforme al art. 66 CPenal cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Para individualizar la pena esta Sala ha valorado que la menor está visiblemente afectada por los hechos, no solo sufrió dos atentados contra su persona sino que se quedó embarazada y tuvo que abortar, con la conmoción que ello ha de suponer en una niña de doce años, y en beneficio del reo se aprecia que en juicio ha reconocido los hechos y expresado su angustia por lo sucedido. Se le impondrá pues la pena de trece años y seis meses de prisión.

A tenor de lo establecido en el artículo 57. 1 del Código Penal (en relación con artículo 48 del mismo cuerpo legal y teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos objeto de condena y la relación entre víctima y acusado, procede la imposición como pena accesoria de prohibición de aproximación del acusado a la víctima, a su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro lugar en que la misma se encuentre a una distancia no inferior a 300 m y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, visual telemático o escrito. Se fijará en 20 años.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 192.1 del Código Penal se impone al acusado la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. Dado que el delito es grave la medida ha de durar de cinco a diez años. Se le impondrá durante 10 años con obligación de asistir a un curso.

A tenor del art. 192.3 CP a los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado. Se le impondrá la duración de la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

Conforme al art. 55 CPenal la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate.



SEXTO.- I.-// Conforme al artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Es evidente el daño hecho a la menor, que la persona en quien confía, con la que convive, que es pareja de su madre, por dos veces la acometa sexualmente teniendo solo 11 años, dejándola embarazada, causa perjuicio.

Se estará a la cantidad reclamada.

Las citadas cantidades devengarán un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia hasta su pago, de conformidad 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable por derivación del art. 4 del mismo texto legal.

SÉPTIMO.- Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del presente procedimiento. Se incluyen las costas de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente

Fallo

CONDENAMOS a Anibal , como autor criminalmente responsable de un DELITO de abuso sexual con acceso carnal a menor de dieciséis años con prevalimiento y continuidad delictiva, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: . prisión de trece años y seis meses . inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena de prisión . prohibición de aproximación del acusado a la víctima, a una distancia no inferior a 300 m y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, visual telemático o escrito, por tiempo de veinte años.

.libertad vigilada cumplida la prisión, por tiempo de diez años que implicará la obligación de participar en programas formativos de educación sexual.

.inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de quince años.

Asimismo deberá indemnizar a la víctima en la persona de su madre en la cantidad de nueve mil euros, cantidad ésta que devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia hasta su completo pago.

Se le condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

Abónese el tiempo que estuvo privado de libertad por razón de esta causa.

Abónese el tiempo en que ha estado privado de libertad por razón de esa causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución podrá contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Les Illes Balears conforme a lo ordenado en el art. 846 ter y concordantes de la LEcrim .

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. , constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-