Sentencia Penal Nº 432/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 32/2011 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

ROLLO SALA P.A. 32/2011

PA 65/2010

J. DE INSTRUCCIÓN NUM . 2 DE TORRENT

FISCAL: D. LUIS SANZ MARQUÉS

SENTENCIA 432/2011

SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE

MAGISTRADOS

D. JUAN BENEYTO MENGÓ

Dª. MARÍA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA

En la ciudad de Valencia, a 27 de mayo de 2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número de P.A. 32/2011, que trae causa del PA 65/2010 del J. DE INSTRUCCIÓN NUM. 2 DE TORRENT, por un delito contra la salud pública y un delito de tenencia ilícita de armas.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por D. LUIS SANZ MARQUÉS; el acusado Ángel Jesús , con DNI NUM000 , nacido en Valencia el 16 de septiembre de 1979, hijo de Manuel y de Francisca, con último domicilio conocido en CALLE000 , nº NUM001 - NUM002 de Torrent (Valencia), cuya solvencia no consta, cuyos antecedentes penales no consta, y privado de libertad desde el 13 de marzo de 2010, representado por la Procuradora Dª. EVA DOMINGO MARTÍNEZ y defendido por el Letrado D. Miguel Ferrer Fernández; siendo Ponente el MAGISTRADO D. JUAN BENEYTO MENGÓ , quien expresa el parecer de Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 26 de mayo de 2011 , se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 65/2010, por el Juzgado de Instrucción número 2 de Torrent, a la que correspondió el Rollo de Sala número 32/2011, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

No se alegaron cuestiones previas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , primer inciso (sustancias que causan grave daño a la salud) y un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 y 2.1ª del Código Penal , retira el delito de receptación, entendiendo que dicha conducta constituye una falta del art. 623.5 del Código Penal , respondiendo el acusado en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y solicitando imponer al acusado las penas de: por el delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , primer inciso, la pena de SIETE AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300.000 euros, no cabiendo el arresto sustitutorio, por mor de lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal ; para el delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 y 2.1ª del Código Penal , la pena de DOS AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por la falta del art. 623.5 del Código Penal , la pena de SEIS DIAS de localización permanente

TERCERO.- La defensa del acusado Ángel Jesús , en sus conclusiones definitivas, modifica en la segunda el delito contra la salud pública del art. 368.1 , de sustancias que causan grave daño a la salud, pero sin notoria importancia; en la cuarta, que concurre la atenuante del art. 21.2 del Código Penal de toxicomanía; y, en la quinta, solicita se le imponga por el delito contra la salud pública la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, accesorias e idéntica multa que la Fiscalía, con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria; por el delito de tenencia ilícita de armas y la falta se adhiere a la calificación del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Concedida la palabra al acusado por si tuviere algo que añadir que no hubiese sido ya dicho por su letrado manifestó: que está arrepentido de lo que ha hecho.

Hechos

Son hechos probados y así se declaran que el día 11 de marzo de 2010, sobre las 21:00h, los Agentes de la Brigada local de Policía Judicial de Torrent con carné profesional n° NUM003 y NUM004 observaron como el acusado, Ángel Jesús , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, salió de su domicilio sito en la CALLE000 n° NUM001 , puerta NUM002 de la localidad de Torrent con una bolsa de papel en la mano, dirigiéndose a un joven que se encontraba en las inmediaciones, marchándose ambos en dirección al establecimiento Mercadona sito en la calle José Iturbi de la localidad de Torrent, siendo seguidos en todo momento por dichos Agentes, que al proceder a su identificación se dieron a la fuga, consiguiendo dar el alto a Ángel Jesús a quien, tras efectuarle el registro de seguridad, le incautaron en el bolsillo interior de la chaqueta una tableta de hachís con un peso de 198,3 gramos, 60 euros en efectivo, un teléfono móvil de la marca Alcatel y otro de la marca Samsung. Dicha sustancia valorada en el mercado ilícito asciende a 928,44 euros.

El día 12 de marzo de 2010 se efectuó la entrada y registro en el domicilio del acusado, en virtud de Auto de fecha 12-03-2010 del Juzgado de Instrucción n° 4 de Torrent , encontrándose las siguientes sustancias e instrumentos con los que el acusado se dedicaba a la venta o tráfico de drogas con terceras personas:

-2750,87 gramos de cannabis sativa, con una pureza del 29,4%, valorada en el mercado ilícito en 9.875,62 euros en su venta por gramos.

-151,22 gramos de cannabis sativa, con una pureza de 25,2%, valorada en 542,87 euros en su venta por gramos.

-15,6 gramos de cocaína, con una pureza del 86,9%, con un valor de 1683,70 euros en su venta por gramos.

-819 gramos de cocaína, con una pureza del 88,5 %, con un valor de 90.028,36 euros en su venta por gramos.

-30,6 gramos de cocaína, con una pureza del 81,7%, valorada en 3105,75 en su venta por gramos

3,3 gramos de cocaína, con una pureza del 47%, valorada en 90,54 euros en su venta por gramos.

-1106,1 gramos de hachís, con una pureza del 19%, valorados en 5176,54 euros en su venta por gramos.

-3,9 gramos de cocaína, con una pureza del 71,6%, valorados en 346,83 en su venta por gramos.

La cantidad de cocaína pura asciende a 767,242 gramos que aplicando el +-5% en el error que determina la pericial se queda en 728,88 gramos,

Dichas sustancias están sujetas al control de estupefacientes y psicotrópicos cuyo consumo no causa grave daño a la salud, excepto la cocaína que sí causa grave daño a la salud.

En el domicilio se encontraron diferentes instrumentos para el tráfico de cocaína: balanzas de precisión, diversos moldes, una prensa para cortar cocaína, 3 botellas de acetona, un recipiente de plásticos para medir líquidos, caja de mascarillas protectoras, sustancias pulverulentas de color blanco, bolsas de plástico y alambre. Y también se encontraron útiles para el tráfico de marihuana: una balanza de precisión junto a los botes de cristal. También se encontró una libreta con inscripciones de nombres de personas y números de teléfono, 643,36 euros y 5 teléfonos móviles de diversas marcas.

Así mismo, en el domicilio se halló una pistola del calibre 9 mm parabellum, junto a 23 cartuchos del mismo calibre. La pistola de marca Star, modelo BKM, con el número de serie borrado, se encuentra en estado normal de conservación y está capacitada para el disparo de cartuchos 9x19 mm (9mm Parabellum). Es un arma corta de la categoría por lo que para su posesión se necesita guía de pertenencia y licencia de armas. Los 23 cartuchos incautados se encuentran en estado normal de conservación y son aptos para ser disparados por dicha pistola.

En el domicilio se encontraron 16 bolsos de la marca Tous, 60 bolsos Burberry, 2 bolsos de Louis Vuitton, tres bolsos D&G, 107 relojes de diferentes marcas, 8 cajas de plumas, 2 cajas de cinturones playboy, que el acusado poseía.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1, primer supuesto, en la redacción dada por L.O. 5/2010 de 22 de junio , por resultar más favorable al reo , y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 y 2.1ª del Código Penal , en tanto que los elementos característicos que la referida figura exige en su vertiente de tenencia pre ordenada al tráfico , concurren con meridiana claridad y así se desprende del relato de hechos que esta Sala ha estimado como probados. El Artículo 368. del Código Penal establece que "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos." El Artículo 564 del Código penal establece que "1 . La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada: Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas. Con la pena de prisión de seis meses a un año, si se trata de armas largas. 2. Los delitos previstos en el número anterior se castigarán, respectivamente, con las penas de prisión de dos a tres años y de uno a dos años, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: Que las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados."

La defensa del acusado calificó los hechos como delito contra la salud pública del art. 368.1 , primer inciso -sustancias que causan grave daño a la salud- pero excluyó la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia. El fundamento de dicha calificación lo expuso por vía de informe: consideró que no podía condenársele por dicho delito atendiendo a que el Juez de Instrucción acordó continuar la tramitación del procedimiento como procedimiento abreviado y no como sumario ordinario, atendiendo a que la cantidad de cocaína pura intervenida resultante del análisis efectuado -v. f. 143- sumaba un total de 729,115 gramos, una vez aplicado el eventual error del 5% al que hace alusión el propio informe.

El Ministerio Fiscal nada opuso a los fundamentos por los que se acordó la continuación del procedimiento a partir de la consideración de que los hechos no podían incardinarse en el subtipo agravado del art. 369.6ª del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos. Sin embargo, al formular escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia. En el momento en el que formuló acusación, dicho delito, conforme a la reforma del Código Penal introducida por la LO 5/2010 , estaba sancionado con penas de entre 6 años y un día y 9 años. De hecho, la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal era aplicando el nuevo téxto penal, por ser más beneficioso para el reo -calificó los hechos al amparo del art. 369.5 del Código Penal , precepto que recoge la agravación en la redacción vigente, y no conforme al art. 369.6 , que era el precepto que contemplaba el subtipo agravado a la fecha de los hechos-. Es así que no se interesó la transformación del procedimiento a sumario ordinario, al ser la pena tipo imponible conforme a la calificación realizada no superior a nueve años de prisión -límite penológico que determina, conforme al art. 757 L.e .crim, que el procedimiento a seguir sea el abreviado o el sumario ordinario-.

Cabría plantearse si el pronunciamiento del Juez de Instrucción excluyendo que los hechos pudieran ser calificados conforme al subtipo agravado del art. 369 del Código Penal es o no vinculante para las partes y, también, para el órgano enjuiciador. En principio, la calificación que el Juez de Instrucción de a los hechos punibles en el auto de transformación del art. 779.1.4ª de la L.e .crim. no vincula a las acusaciones. La STS, 2ª, de 21 de enero de 2003 , señala que " La calificación o juicio anticipado es esencialmente provisional y no supone vinculación alguna respecto de los hechos que van a constituir el objeto del juicio ulterior, y ello es así por cuanto los casos de denegación de dicha apertura se relacionan directamente con el art. 637.2 LECrim . (cuando el hecho no sea constitutivo de delito) o cuando no existan indicios de criminalidad contra el acusado (debiendo acordarse el sobreseimiento que corresponda ex arts. 637 y 641, ambos LECrim .), en cuyo caso la resolución es susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial por las acusaciones, sin que en el presente caso tuviesen nada que reclamar al respecto por lo dicho. Pero en modo alguno prevé la Ley que el Instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Sólo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez que alcance firmeza vinculará a aquéllas para el juicio oral.

La STS, 2ª, de 13 de julio de 2006 , por su parte, dice: "según claramente estableció el Tribunal Constitucional en su conocida sentencia 186/1990 (RTC 1990186 ), el Juez de Instrucción en ese trámite desempeña una garantía jurisdiccional. Que es por lo que su auto no tiene valor inculpatorio y se limita a dar traslado de una acusación plausible de parte ( STC 54/1991 [RTC 199154 ]). Y a ello se debe que, conforme ha declarado esta sala, esa resolución no determine los delitos concretos objeto de enjuiciamiento, algo que corresponde a los escritos de acusación ( STC 488/2000, de 20 de marzo [RJ 20001200 ]")".

La STS, 2ª, de 25 de enero de 2007 , en un supuesto distinto, aplica la misma tesis, entendiendo que sólo cabe la exclusión de enjuiciamiento de un delito, en tanto que se hayan excluido los hechos que lo integran: "lo que vincula posteriormente en el juicio oral, son los hechos por los que se ordena continuar el procedimiento, y que pueden ser asumidos como tales por las acusaciones, y la persona del imputado. Las calificaciones jurídicas, sin embargo, no vinculan al órgano sentenciador, que no parte de tal resolución judicial, sino de los escritos de acusación y defensa, en donde se delimita el objeto del proceso penal. Ni siquiera tiene que existir un ajuste exacto entre aquellos hechos y los hechos sometidos a consideración del Tribunal por las acusaciones, pero lo que no puede suceder, como aquí ocurre, es que los hechos por los que se acusan sean, no solamente totalmente distintos, sino que hayan sido expresamente excluidos en resolución judicial precedente, por parte del Tribunal de instancia, incurriendo en manifiesta contradicción."

Al inicio del juicio no suscitó el letrado de la defensa cuestión previa alguna relativa al hecho de que el Ministerio Fiscal acusara por hechos integrantes de una calificación conforme al subtipo agravado cuando para el Juez de Instrucción tales hechos -los mismos- no permitían tal calificación por ser apreciable un porcentaje de error respecto del cálculo pericial que provocaría la no apreciación de la agravante. El examen del fundamento para la discrepancia entre el Fiscal y el Juez de Instrucción estriba en la interpretación dada a las observaciones contenidas en el informe analítico obrante al folio 143 de la causa, en el que se indica que el coeficiente de variación aplicado sobre el porcentaje de pureza media fijado en el informe respecto de cada porción de sustancia que fue objeto de análisis, es del 5%.

No cabe considerar que el auto del Juzgado de Instrucción cercenara las posibilidades de analizar si la cantidad de cocaína intervenida permite o no la aplicación del subtipo agravado del art. 369.5 del Código Penal , dado que los hechos sometidos a enjuiciamiento, respecto de los que se abrió juicio oral, eran aquéllos considerados punibles por el propio Juez Instructor. Dado que, además, la entrada en vigor de la reforma del Código Penal provocó que a la fecha en que se formuló escrito de acusación, la pena máxima imponible por los hechos por los que se acusaba determinaba la corrección del procedimiento seguido, no puede considerarse que éste Tribunal tenga cercenada la posibilidad de calificar los hechos de la manera pretendida por el Ministerio Fiscal.

Cuestión distinta es que no habiendo comparecido en la vista oral -por haber renunciado a ello la acusación en la vista oral- la perito responsable del análisis de droga, admitido el informe como prueba documental, el mismo no permite excluir que los grados de pureza determinados pudieran tener una desviación de más o menos cinco por ciento. No cabe, por tanto, descartar que los análisis tuvieran una desviación, en perjuicio del acusado, del 5% y, con ello, no es descartable, tampoco, que la pureza de la cocaína analizada fuera un 5% inferior a la determinada en el análisis. El resultado de ello es que la cocaína pura existente en la intervenida al acusado pudiera alcanzar 728,87 gramos, cantidad inferior a la fijada como límite inferior a partir del cuál es de apreciación la notoria importancia. En esta tesitura, no cabe sino atender la petición de la defensa y calificar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal .

Asimismo, no cabe calificar los hechos probados como constitutivos de la falta contra la propiedad industrial por la que formuló acusación -en conclusiones definitivas- el Ministerio Fiscal, para calificar la tenencia por parte del acusado de bolsos de diversas marcas. Y ello es así porque sin necesidad de entrar a valorar la prueba practicada -entre la que se encuentra la pericial que en relación dichos bolsos se practicó a instancias del propio Ministerio Público, que lo solicitó en su escrito de conclusiones provisionales-, el propio relato de hechos punibles sostenido por el Ministerio Fiscal no incluye hechos incardinables en la falta del art. 623.5 en relación con el art. 274.2 del Código Penal . La vinculación de éste Tribunal a respetar el derecho de defensa, plasmado, entre otros, en los límites derivados de la vigencia del principio acusatorio, provocan que, más allá de lo que la prueba practicada pudiera permitir declarar probado, no pueda declararse probada la comisión de hechos integrantes de la falta por la que se acusa, cuando el relato de hechos punibles que se interesa -por el Ministerio Fiscal- que se declare probado, no afirma algo distinto de lo declarado acreditado y en ese relato, no se incluye que el acusado poseyera los bolsos para su comercialización, ni que los signos distintivos imitaran, sin consentimiento de sus titulares, signos registrados y respecto de los que terceros tuvieren reconocido un derecho de utilización exclusiva.

SEGUNDO. - Del delito enunciado debe responder en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal el acusado Ángel Jesús por realizar directa y voluntariamente los hechos que lo integran. Y todo ello por el reconocimiento que de los hechos realiza el acusado en acto de juicio oral, que conlleva a las partes a renunciar a la prueba propuesta, salvo la pericial de la policía científica del funcionario de la policía judicial nº NUM005 que realizó el informe pericial sobre la pistola y la cartuchería incautadas en el domicilio del acusado, tras la entrada y registro correspondiente, ratificando su informe en acto de juicio oral, manifestando que la pistola marca Star 9 mm. Parabellum, estaba en perfecto estado para disparar, con el número de serie borrado y los cartuchos encontrados en condiciones de ser disparados. Así el acusado reconoce que tenía almacenadas todas las sustancias intervenidas para terceras personas, cuyo nombre no quiere desvelar, los cuales, manifiesta que le pagaban dos "papelas" y unos 200 euros aproximadamente al mes. Tenía conocimiento de que se encontraba almacenado todo lo que se encontró, incluida el arma. Y realizaba las tareas de almacenaje para poder pagarse el consumo de cocaína. Consumo en el que se inició al perder su trabajo y fallecer sus padres.

El delito contra la salud pública no exige de una lesión concreta; se ofrece como delito de peligro abstracto, de riesgo común, en cuanto que la conducta a que atiende se cierne como desventurada contingencia sobre la salud ciudadana, como amenazante riesgo sobre su seguridad. En los delitos de peligro concreto, el peligro es un elemento del tipo y se exige, en consecuencia, para que pueda hablarse de realización típica, la demostración de que se produjo efectivamente la situación de peligro. En los de peligro abstracto, el peligro no es un elemento de tipo, sino la razón o motivo que llevó al legislador a incriminar la conducta. Ante la contemplación de un proceder comúnmente peligroso, la Ley, sin otras exigencias, sanciona su realización con una pena. Son muchas las sentencias que conceptúan la infracción penal que nos ocupa como delito de riesgo abstracto, eminentemente formal y de mera actividad. Tales, entre muchas, las de 26 de enero de 1984 , 18 de marzo de 1985 , 5 de junio de 1986 , 6 de abril de 1987 , 7 de noviembre de 1988 , 28 de marzo de 1989 , etc.

La consecuencia inmediata es la configuración culpabilística de tales ilícitos desde la óptica de la consumación anticipada -"resultado cortado", según la doctrina del Tribunal Supremo- que preside el ilícito proceder. La punibilidad encuentra su razón de ser en una situación de peligro eventual, por lo que la constante doctrina en orden a la determinación del momento de la consumación, se anticipa a la concurrencia de dos elementos integrantes del delito, la tenencia o el "corpus", de cualquier forma de disponibilidad sobre la droga, y el "animus", que ha de inferirse de los datos objetivos debidamente acreditados, sin necesidad de producción de resultados lesivos y concretos, como lo determinan los verbos nucleares recogidos en dichos artículos y sin que sea necesaria la transmisión del producto tóxico para lograrse la plena consumación, delitos de resultado cortado, en que basta un tráfico potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá del área de la consumación ( SS 2 , 15 y 16 junio de 1993 y S. núm. 1477/1994 , y de 8 de junio de 1994 ).

El delito contra la salud pública previsto se estructura como un delito de peligro, bastando, por tanto, que el inculpado posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con el fin de favorecer o facilitar el tráfico para su perfección. Y la jurisprudencia constante declara que cumple los requisitos del tipo la posesión de una cantidad que exceda de la que el poseedor consume durante un periodo de tres a cinco días, o cualquier cantidad si no es consumidor de drogas ( S.T.S. 29 de febrero de 1992 ). La disponibilidad supone actitud o predisposición a incidir sobre las actividades típicas establecidas por el legislador para configurar el delito contra la salud pública. El tráfico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos para que se produzca el mismo. El tipo penal al que el Alto Tribunal viene refiriéndose precisa de dos elementos para su comparecencia. El primero de carácter objetivo, fácilmente verificable, cual es el relativo a la tenencia o posesión de la sustancia. El segundo elemento, el subjetivo, es de más compleja acreditación pues remite a la intencionalidad del autor o autores y ha de inferirse de elementos externos, posesión en pequeñas cantidades dedicadas a la venta para su consumo, y que han quedado perfectamente acreditados en la causa, de forma altamente expresiva y por completo coincidentes con el "factum" de esta Sentencia.

La STS núm. 1453/2004 (Sala de lo Penal), de 16 diciembre establece a tipo de ejemplo que "" La figura delictiva del art. 368 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777 ), como tiene declarado esta Sala en A. 3.10.02 ( JUR 2002, 234339) y (JUR 2002, 234350), consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere:

a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas (art. 96.1 CE [ RCL 1978, 2836 ] ).

c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión."

El elemento objetivo consistente en la tenencia o posesión de la droga, susceptible de prueba directa, ya que es perceptible como tal por los sentidos; queda perfectamente probado por la existencia de la droga y por el propio reconocimiento que de su posesión realiza el propio acusado y el elemento subjetivo que se confirma por la justificación de que tal posesión está pre ordenado al tráfico, requisito este que sólo se residencia en la esfera anímica y que solo puede ser objeto de prueba indirecta o de presunciones . Para que la prueba de presunción han de existir unos hechos básicos completamente acreditados, que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de esa pluralidad depende la capacidad de convicción de esta clase de prueba. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar debidamente acreditados. Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el citado 386.1 de la LEC, es decir, ha de haber una conexión tal entre unos y otros hechos que, acaecidos los primeros, cabe afirmar que se ha producido el último, porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Ya que dentro de la esfera anímica de las personas no puede entrar absolutamente nadie como es lógico. Lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una cantidad determinada aunque sea para el propio consumo, en consecuencia, la cantidad de droga poseída es un elemento más para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es, el ánimo de destinarla al tráfico, elemento subjetivo que en este caso se deduce con respecto a Ángel Jesús :

a) de la propia admisión del acusado de ser depositario de las drogas, el arma y la cartuchería. Se ha de entender necesariamente que la cantidad de droga aprehendida iba destinada al tráfico .

b) Además es detenido cuando se disponía a entregar una tableta de hachís con un peso de 198,3 gramos a una tercera persona que se dio a la fuga.

TERCERO .- Por la defensa se solicita y realiza la misma calificación que el Ministerio Fiscal, sin apreciar la cantidad de notoria importancia, solicitando las mismas penas que el Ministerio Fiscal, por el delito de tenencia ilícita de armas y por el delito contra la salud pública la pena de 3 años y 3 meses de prisión, con la misma pena de multa solicitada por el Ministerio Fiscal. Solicita a diferencia del Ministerio Fiscal la apreciación de la atenuante 2ª del art. 21 del Código Penal . No se da justificación alguna para su apreciación, salvo un análisis de orina que da positivo a cocaína.

La Sentencia de la Sala 2ª del tribunal Supremo, núm. 2151/02, de 30 de junio de 2003 (RJ 2003, 6256) , recuerda los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta o de atenuación. Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión. La jurisprudencia ( SSTS de 4.10.90 [ RJ 1990, 7651] , 12 [ RJ 1991, 6149 ] y 27.9.91 [ RJ 1991 , 6636] , 4.7 [ RJ 1992, 6414] y 20.1192, 24.1193 [ RJ 1993, 9008] , 8.4.95 [ RJ 1995, 2859] , 1/97 de 12.3 [ RJ 1997, 1691] , 583/97 de 29.4 [ RJ 1997, 3377] , 603/97 de 31.3 [ RJ 1997, 1955] , 616/97 de 16.4 [ RJ 1997, 3630] , 1517/97 de 5.12 [ RJ 1997, 8765] , 1539/97 de 17.12 [ RJ 1997, 8769] , 37/98 de 24.2 [ RJ 1998, 86] , 102/98 de 3.2 [ RJ 1998, 723] y 1312/99 de 25.9 [ RJ 1999, 8082] ), ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos - oligofrenias leves, psicopatías-, o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga. Con arreglo al CP de 1995, dados los términos del art. 20.2º del mismo, la eximente incompleta de toxifrenia exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito.

Respecto a la atenuante de nueva creación del art. 21.2º del CP de 1995 , de haber actuado el culpable a causa de una grave adición a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia ha manifestado ( SSTS 1539/97 de 17.2 [ RJ 1997 , 8769 ] , 603/97 de 31.3 [ RJ 1997 , 1955 ] , 276/98 de 27.2 [ RJ 1998 , 659 ] , 312/98 de 5.3 [ RJ 1998 , 1768 ] , 1117/99 de 19 [ RJ 1999 , 7180 ] y 1053/99 de 9.10 [ RJ 1999, 8119] ) que sería aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adición a las drogas, y cuando su imputabilidad esté disminuida de forma no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia.

Las SSTS de 5-6-03 ( RJ 2003, 6856 ) y la de 22-5-98 ( RJ 1998, 2944) insisten en que la circunstancia que como atenuante, se describe en el art. 21, 2ª , es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla ( SSTS 4-12-02 [ RJ 2002, 10878 ] y 29-5-03 [ RJ 2003, 5519]). Y que puede apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP ), cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción ( STS de 20 de octubre de 2000 [ RJ 2000, 8279]).

En el caso que nos ocupa, fácticamente no hay constatación de una situación real y en el momento de realización de los hechos, de mero abuso de sustancia tóxica, y mucho menos de incidencia de ella sobre el hecho cometido ya que tampoco hay base probatoria para sustentarla. Se concretará la pena a imponer en base al artículo 66. 6º del Código Penal . Dentro de la pena superior de 3 a 6 años. En base a todo ello se concreta la pena a imponer por el delito contra la salud pública en la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN en atención a la cantidad de droga intervenida, muy próxima a la notoria importancia y a los artilugios para pesar, cortar la droga, etc. La pena por el delito de tenencia ilícita de armas es la misma la solicitada por la defensa que por el Ministerio Fiscal.

CUARTO- La obligación legalmente impuesta en el art. 123 del Código Penal consiste en la obligatoria asunción del pago de las costas por haber sido declarados responsables criminales del hecho delictivo. En aplicación del artículo 127 del Código Penal , procede el comiso y destrucción de la droga, teléfonos, dinero y objetos intervenidos.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ángel Jesús como autor responsable directo de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de multa de 300.000 EUROS , y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con un año de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y al pago de las dos terceras partes de las costas causadas en este proceso.

Será computable en su caso el tiempo pasado en situación de prisión provisional o privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga y de los teléfonos móviles y otros objetos incautados y el comiso del dinero intervenido.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Ángel Jesús de la falta contra la propiedad industrial por la que venía siendo acusado, declarando un tercio de las costas causadas de oficio.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo y el original se llevará al Libro de Sentencias con la numeración que corresponda, la pronunciamos, mandamos y firmamos.