Sentencia Penal Nº 432/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 8/2012 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00432/2012

Sumario nº 2/2012

Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid

Rollo de Sala nº 8/2012

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 432/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D EDUARDO DE PORERS ORTIZ DE URBINA )

Dª Mª CRUZ ÁLVARO LÓPEZ )

En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el sumario nº 2/2012 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid seguido contra don Guillermo , con NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1990 en Ecuador, hijo de Julio César y Tipan, y privado de libertad por esta causa desde el 26 de junio de 2011.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Alejandra Navarro Herrera; doña Antonieta , como acusadora particular, representada por el procurador don José Ángel Donaire Gómez y defendida por la letrada doña Susana Navas Garaballu, en sustitución de doña Yolanda Corchado Gómez; y el acusado representado por la procuradora doña Elisa Hurtado Pérez y defendido por la letrada doña Mª Eugenia Ruiz Santamaría; y siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito intentado de agresión sexual de los arts. 178 y 179 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal (CP ); b) una falta de lesiones del art. 617.1 CP ; repuntando responsable de de ellos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó la imposición de las penas de: 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y las prohibiciones durante otros 5 años más de acercarse a menos de 500 metros a doña Antonieta y su domicilio, y comunicarse con ella por cualquier medio, por el delito; y 2 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por la falta; que indemnizase a la Sra. Antonieta en 50 euros por lesiones y en 10.000 euros por daños morales; y abonase las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa de la acusadora particular calificó los hechos igual que el Fiscal, solicitando las penas de: 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante las condena, y las prohibiciones de acercarse y comunicarse a su defendida durante 10 años, por el delito; y 2 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por la falta; que indemnizase a la Sra. Antonieta en 3.000 euros por lesiones y 15.000 euros por daños morales; y abonase las costas procesales, incluidas las de su acusación.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución del acusado, y subsidiariamente que se apreciase la concurrencia de las eximentes del art. 20.2 y 5 CP .

Hechos

Sobre las 07:30 horas del día 26 de junio de 2011, el acusado don Guillermo , de nacionalidad ecuatoriana con residencia legal en España, y sin antecedentes penales, en el parque Roma de Madrid, con la finalidad de satisfacer sus deseos libidinosos abordó a doña Antonieta , nacida el NUM002 de 1987, con la excusa de preguntarle la hora, y agarrándola del brazo la tiró al suelo boca a bajo, echándose el acusado encima de ella, el cual tras bajarle las bragas, comenzó a tocarle la zona genital y los pechos, al tiempo la amedrentaba con matarla si no se callaba y le decía: "chúpame la polla", hasta que se levantó para bajarse el pantalón con la intención de penetrarla vaginalmente y/o que le hiciera una felación, momento en que aprovechó la Sra. Antonieta para escaparse.

Como consecuencia ello la Sra. Antonieta sufrió: una equimosis en espina iliaca derecha, erosiones en rodilla y pierna izquierda, y erosiones en ambos glúteos; lesiones de las que curó, tras una inicial asistencia facultativa, en un día sin que estuviese impedida para sus ocupaciones habituales.

También le provocó un estrés postraumático y un cuadro de ansiedad con ánimo depresivo reactivo a eventos vitales estresantes, que han precisado de tratamiento psicológico que en la actualidad continúa, apoyado con prescripción farmacológica.

El acusado consumidor ocasional de bebidas alcohólicas, las había ingerido el día de autos produciéndole una embriaguez que únicamente mermaba levemente a su capacidad volitiva.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

A) Agresión sexual y lesiones.

El acusado (folios 53, 54, 217 y 218 y juicio) sostuvo que en la madrugada había salido con unos amigos, pasándose con la bebida al consumir con ellos cuatro botellas de whisky y varias cervezas, recordando que al ir por el parque se acercó a una chica para pedirle fuego, luego que estaba en tirado junto a un seto, creyendo que se caerían de un traspiés, y al levantarse, llevando los pantalones subidos y el cinturón abrochado, vio alejarse a la mujer sin que la siguiera, siendo detenido poco después por la policía.

La Sra. Antonieta (folios 24, 25, 45 y 46 y vista) mantuvo que iba por el parque en dirección a su casa cuando el acusado en varias ocasiones le preguntó por la hora, cogiéndola del brazo y tirándola al suelo boca abajo, echándose encima el imputado, quien tras bajarle las bragas, comenzó a tocarle la zona genital y los senos, diciéndole que le chupara la polla, a pesar que trataba de evitarlo y gritaba, ante lo cual la amenazó con matarla, hasta que se incorporó, desconociendo si se llegó a bajar los pantalones, momento en que aprovechó para huir, siguiéndola hasta que consiguió salir del parque, dejando el bolso y las sandalias en el lugar, siéndole entregados por la policía. Y ratificó su reconocimiento fotográfico y en rueda del acusado (folios 30 a 32 y 44).

Esta versión se encuentra corroborada por:

Testimonios:

a) Don Constantino (folios 33, 34, 114 y juicio), quien señaló que estando durmiendo en su casa que se encuentra en una planta 1ª que da al parque, le despertaron unos gritos de socorro, por lo que se asomó a la ventana, viendo a una pareja en el suelo lleno de barro, encontrándose el chico encima de la chica, la cual gritaba y forcejeaba para zafarse, apreciando que el joven le bajaba las faldas y luego hacia el ademán de quitarse el cinturón para bajarse los pantalones, momento en que la chica consiguió escapar con las nalgas al aire, siendo perseguida por el chico hasta que los perdió de vista; motivo por el que llamó al Samur y a la policía, y cuando bajó vio que ésta había detenido al acusado que estaba manchado de barro, al que reconoció, así como posteriormente en rueda (folio 115).

b) Don Maximiliano (folios 35, 36 y juicio), el cual indicó que teniendo abierta la ventana de su piso que da al parque, oyó como una discusión que fue tomado un cariz diferente con gritos de socorro por lo que llamó a la policía, bajando a continuación, viendo que un chico corría detrás de una joven, hasta que de repente se paró en seco como si no sucediese nada, siguiendo caminando hasta que a unos 100 metros le detuvo la policía, sin recordar si llevaba el pantalón desabrochado.

c) Don Carlos Manuel de Solas (folios 37, 38, 112 y 113, y vista), quien refirió que estaba paseando a su pero por el parque llevando los cascos puestos para oír música, cuando vio a una pareja en el césped, ambos boca abajo, él con los pantalones bajados encima de ella con las bragas bajadas, quitándose los cascos sin que oyera nada extraño, continuado su camino hasta que cuando había recorrido unos 80 o 70 metros oyó un grito de auxilio, dándose la vuelta, viendo a la chica corriendo, mientras que el chico fue hacia el testigo, preguntándole por una boca de metro, y diciéndole que la chica había intentado robar, momento en que llegó la policía. También reconoció al acusado en rueda (folio 116).

d) Los policías municipales NUM003 y NUM004 (folios 1 a 3 y juicio) indicaron que recibieron un aviso de su emisora, y al llegar al lugar los vecinos les comentaron lo que había sucedido, procediendo a la detención del acusado, quien estaba embarrado, puntualizando el primero llevaba el cinturón desabrochado y los pantalones medio bajados, y el segundo que se excusa con que la chica le había querido robar, y que otra patrulla encontró un bolso sin documentación personal y un zapato.

Periciales:

a) Las lesiones apreciadas a la Sra. Antonieta por la forense doña Graciela que se reflejan en el relato histórico (folio 52), ratificadas por la médico en el juicio, quien indicó que eran compatibles con el forcejeo en el suelo.

b) La pericial biológica (folios 221 a 223) que evidenció que el perfil genético de cuatro manchas de sangre del vestido de la Sra. Antonieta coincidía con la muestra indubitada del acusado en una proporción de algo más de tres mil doscientos cincuenta trillones en la población española, y también que la mezcla de perfiles genéticos obtenidos de una mancha de sangre de su sujetador era compatible con los de la Sra. Antonieta y el acusado con un índice de verosimilitud de algo más de trece mil ochocientos trillones en la población española, refrenda en la vista por los técnicos 176-T y 151-T.

c) Los informes psiquiátrico (folio 178) y psicológico de la Sra. Antonieta (folios 166 y 167), ratificados en el plenario por doña María Inés y doña Eva , quienes señalaron que la paciente tenía una sintomatología compatible con intento de agresión sexual denunciado -imágenes reiterativas del episodio, sueños con contenidos violentos, estado de alerta con reacción excesiva y evitación de lugares o escenarios que le recordaban la experiencia-, que derivaron en un cuadro de ansiedad con ánimo depresivo, que le impidieron desarrollar adecuadamente sus estudios para la oposición a la que se preparaba, precisando de tratamiento psicológico que en la actualidad continúa, apoyado con prescripción farmacológica.

En consecuencia, consideramos plenamente acreditado el intento de agresión sexual violento y la causación de lesiones.

B) Embriaguez.

El acusado alegó que había consumido gran cantidad de bebidas alcohólicas a lo largo de la noche.

La Sra. Antonieta indicó que no notó que oliese a alcohol, su voz era normal y se le entendía bien.

El Sr. Maximiliano señaló que su opinión personal, no como pediatra, el acusado debía haber tomado algo por su extraña actitud de pararse y continuar caminando como si nada hubiese sucedido.

El Sr. Carlos Manuel manifestó que el acusado estaba manifiestamente borracho, y al preguntársele sobre los síntomas, dijo que no pudo apreciar el olor a alcohol por la distancia de 1,5 metros que les separaba, su conversación era coherente, aunque tartamudeaba algo, y cuando recorrió los 80 o 70 metros hasta donde se encontraba el testigo lo hizo no de forma recta, sino zigzagueando.

El policía NUM003 dijo que notó que estaba un poco bebido, aunque se podía hablar con él y mantenía la verticalidad.

El policía NUM004 señaló que olía alcohol, se le entendía al hablar, aunque no era muy coherente su conversación, su conducta era cambiante pues a veces se ponía nervioso y otras quería tranquilizarles, y mantenía la verticalidad.

El forense don Marcelino no apreció que encartado -quien le dijo que solo consumía ocasionalmente alcohol y el día de autos había tomado media botella de whisky- tuviese alteraciones psico-patológicas, ni alteraciones secundarias al consumo crónico de alcohol u otras sustancias (folio 173), ratificado en la vista.

De dichos testimonios se deduce que el acusado había ingerido bebidas alcohólicas en una cantidad que no puede precisarse, lo que le provocaba una relativa afectación a su capacidad de exposición, según coinciden mayoritariamente los testigos, y escasamente a la coordinación motora por el recorrido en zigzag descrito por el Sr. Carlos Manuel , pero sin que llegase al extremo de incidir en la verticalidad.

La embriaguez no incidía en sus facultades cognoscitivas, siendo prueba de ello la excusa del intento de robo por parte de la víctima ofrecida al Sr. Carlos Manuel y luego a los agentes, aunque si en las volitivas al provocar desinhibición e impulsividad, con una afectación liviana en función de la relativa intensidad de la embriaguez.

Por lo tanto, estimamos justificada la embriaguez ocasional del acusado con limitación leve de sus capacidades volitivas.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados constituyen:

A) Un delito intentado de violación de los arts. 178 y 179 en relación con los arts. 16 y 62 CP , porque el acusado para satisfacer sus deseos lujuriosos atento contra la libertad sexual de la Sra. Antonieta , al valerse de la fuerza física para tirarla al suelo, echarse sobre ella, bajarle las bragas, y comenzar a tocarle la zona genital y los senos, amedrentándola con matarla si no se callaba, al tiempo que le decía: "chúpame la polla", siendo la posterior acción de levantarse dirigida a desabrocharse el cinturón para bajarse los pantalones y los calzoncillos con la intención de penetrarla vaginalmente y/o que le hiciera una felación, como previamente le había dicho, sin llegar a conseguir su propósito al lograr zafarse la víctima.

B) Una falta de lesiones del art. 617.1 CP por el menoscabo corporal ocasionado a la víctima como consecuencia de lesiones físicas ocasionadas, que requirieron para su curación de una asistencia médica.

TERCERO.- Participación.

De dichos ilícitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Guillermo por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones ya expuestas en el fundamento primero.

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución de los ilícitos concurre la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.7 CP , no la eximente completa del art. 20.2, ni la incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP .

La jurisprudencia ( STS 93/2012, de 16 de febrero ; y 520/2012, de 19 de junio ) en relación a la embriaguez señala que:

a) Cuando es plena y fortuita constituye una eximente completa por trastorno mental transitorio.

b) Cuando es fortuita pero no plena integra una eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas.

c) Cuando no es habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada, si sus efectos han sido especialmente intensos.

d) Cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

En este caso, la embriaguez fue ocasional sin intención de delinquir, disminuyendo de forma ligera la capacidad volitiva, por los motivos señalados en el primer fundamento.

La alegación por la defensa del art. 20.5 relativo a la eximente de estado de necesidad debe tratarse de un error mecanográfico, pues dicha circunstancia no guarda relación alguna con los ilícitos imputados.

QUINTO.-Penalidad.

a) Delito de violación.

La tentativa obliga a bajar en uno o dos grados la pena, estimándose que en este caso la rebaja debe ser de un grado al haber ejecutado el acusado todos los actos para llevar a cabo la violación, que finalmente no se produjo por causa independiente a su voluntad, y dentro de éste por la atenuante imponerse en su mitad inferior (3 años a 4 años y 6 meses de prisión), se fija en 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, en función de las importantes secuelas psicológicas que han producido a la perjudicada.

Además, por aplicación del art. 57 en relación con el art. 48 CP , también debe imponérsele durante 10 años las prohibiciones de acercarse a menos de 500 metros a doña Antonieta , su domicilio o lugar de trabajo que pudiera tener, y comunicarse con ella por cualquier medio, con la finalidad de impedir la posibilidad de contacto o comunicación con la víctima con el fin evitarle un doloroso recuerdo que incida negativamente en su estrés postraumático

b) Falta de lesiones.

En función de las lesiones ocasionadas y el tiempo invertido para alcanzar la sanidad, la pena se fija en un mes de multa, con una cuota diaria de 5 euros -al no tener datos sobre su capacidad económica-, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

La responsabilidad civil dimanante de los ilícitos comprende las indemnizaciones por los daños y perjuicios ocasionados a la víctima.

a) Lesiones.-

La dificultad de valorar el daño biológico y moral que produce la lesión conlleva que esta Sala, para no incurrir en apreciaciones subjetivas y favorecer el principio de seguridad jurídica, considere que su fijación debe realizarse aplicando analógicamente el baremo del Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Circulación de Vehículo a Motor, que es la única norma dentro de nuestro ordenamiento jurídico que contiene una regulación casi completa sobre la indemnización del daño personal.

A tal efecto se aplicará la Resolución de a Dirección General de Seguros de 24 de enero de 2012, y además, el resultado final se incrementará en un 20% para compensar la mayor incidencia que en el aspecto moral produce el menoscabo corporal como consecuencia de una acción dolosa frente a una culposa o derivada de la responsabilidad casi-objetiva proveniente de un riesgo socialmente admitido, como el de la circulación.

-1 día de curación no impeditivos x 30,46 euros x 10% (factor corrector por perjuicios económicos al estar en edad laboral) x 20% = 40,21 euros.

b) Daño moral.

No puede aplicarse el baremo anteriormente referido cuando se trata de delitos contra la libertad sexual, pues además de la aflictividad psíquica específica que comporta toda conducta dolosa, donde tiene encuadre el estrés postraumático que le queda a la Sra. Antonieta , debe contemplarse en estos casos la complejidad del perjuicio psicológico y las connotaciones de un daño moral muy difícil de evaluar ( STS 1273/2006, de 19 de diciembre ; y 1231/2009, de 25 de noviembre ).

En este caso, atendiendo a la afectación psíquica generada por el estrés postraumático derivado del grave trauma sufrido por la humillación que implica el intento de violación, y la generación de un cuadro de ansiedad con ánimo depresivo reactivo a eventos vitales estresantes, que han requerido tratamiento psicológico que continúa en la actualidad, con apoyo farmacológico, se fija la indemnización por este concepto en 15.000 euros.

Todas las cantidades devengarán el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Costas.

Deben imponerse las costas procesales al acusado condenado, según el art. 123 CP , incluidas las de la acusación particular porque su actuación no ha sido distorsionadora.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado don Guillermo como responsable en concepto de autor de un delito intentado de violación y una falta de lesiones, con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, a las penas de: cuatro años de prisión, con la accesoria inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y prohibiciones durante diez años de acercarse a menos de 500 metros a doña Antonieta , su domicilio y lugar de trabajo, y comunicarse con ella por cualquier medio, por el delito; y un mes de multa con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por la falta.

El acusado indemnizara a doña Antonieta en 40,21 euros por lesiones y 15.000 euros por daño moral, sumas que devengarán desde la fecha de esta resolución el interés moratorio del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

También se impone al acusado el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se le hubiera aplicado a otra.

Y se rechaza la propuesta de insolvencia del Instructor al no haber realizado una averiguación de bienes, debiendo llevarse a cabo ésta para determinar la solvencia del acusado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.