Sentencia Penal Nº 432/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1224/2014 de 04 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 8..

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0022423

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 1224/2014

O. JUDICIAL ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 08 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ORIGEN: SUMARIO (PROC.ORDINARIO)1 1/2014

SENTENCIA Nº 432/2016

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ (Ponente)

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

En la Villa de Madrid a cuatro de julio de dos mil dieciséis

Vistas en juicio oral y público los días 28 y 29 de junio de dos mil dieciséis por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Rollo de Sala número 1224/14, dimanante del Sumario Ordinario número 1/2014 del Juzgado de Instrucción número 8 de Madrid, seguidas por un delito de agresión sexual, robo con violencia e intimidación y una falta de lesiones, contra Gustavo , con número ordinal NUM000 ; NIE número NUM001 ; nacido en Mtouga (Marruecos) el NUM002 de 1987; hijo de Leovigildo y Rafaela ; mayor de edad, sin antecedentes penales; con domicilio en CALLE000 NUM003 - NUM004 de Madrid; en libertad provisional a resultas de la presente causa; declarado insolvente por auto de 3 de junio de 2014; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Echevarría Torroba y asistido por el Letrado Don José Ramón Morán León; compareciendo elMINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma Doña Ana María Muñoz de Dios.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado número NUM005 de fecha 10 de marzo de 2013 incoado por la Brigada Provincial de Policía Judicial de esta capital, por un delito de agresión sexual, robo con violencia y falta de lesiones, siendo detenido posteriormente Gustavo .

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de: a) un delito de violación previsto y penado en el artículo 178 y 179 del CP ; b) un delito de robo con violencia previsto y penado en el artículo 237 y 242.1; y de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal ; debiendo responder en concepto de autor el acusado, artículo 28 del C. Penal ; con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del mismo texto legal y solicitando que se le imponga las siguientes penas: a) por el delito de violación, diez años de prisión e inhabilitación absoluta, así como la pena de libertad vigilada durante 10 años consistente en la prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 500 metros de Doña Adriana , su domicilio, su lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio; así como la prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 500 metros en los lugares anteriormente indicados durante 11 años. Igualmente se interesa que en sentencia se sustituya la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta; b) por el delito de robo con violencia, solicita se le imponga la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 500 metros, su domicilio, su lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre durante 5 años. Se solicita que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante 8 años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta; c) por la falta de lesiones, solamente se pide como responsabilidad civil, que se indemnice a Adriana en la cantidad de 400 euros por lesiones. El procesado deberá indemnizar a Adriana en la cantidad de 10.000 euros por el sufrimiento moral causado por la violación, 400 euros por lesiones, y 220 euros por el móvil sustraído, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Por la defensa del procesado se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables.

PRIMERO.- Probado y así se declara que en la madrugada del día 10 de marzo de 2013, sobre las cinco horas, y cuando Adriana volvía a su domicilio sito en la CALLE001 número NUM006 de esta capital y una vez en el interior del portal fue abordada por detrás por un individuo, el cual no ha podido ser identificado, y que la agarró fuertemente del cuello, a la vez que le decía 'si gritas o dices algo, te mato' y preguntándole si vivía sola en casa contestando Adriana que no, que vivía con una amiga. El referido individuo, entonces le dijo 'da igual, te follo aquí' y llevándola al rellano de la escalera, comenzó a tocarle un pecho para después de conminar a Adriana a que se quitara los pantalones, le introdujo los dedos y la lengua en su vagina penetrándola posteriormente por vía vaginal y eyaculando en su interior, a la vez que le advertía que no le mirase a la cara, a lo que Adriana obedeció por el temor que tenía a que le causara un mayor en su integridad física.

El referido individuo tras realizar la conducta anterior y antes de marcharse del portal, y con ánimo de obtener un lucro ilícito, dentro del clima intimidatorio utilizado anteriormente, abrió el bolso de Adriana y le sustrajo el teléfono móvil, unas llaves y una tarjeta de débito de La Caixa que intentó utilizar posteriormente sin llegar a extraer cantidad alguna por cuanto que Adriana le facilitó un número de clave de la referida tarjeta que no se correspondía con el número verdadero de la misma. El citado teléfono móvil, marca Motorola ha sido tasado en 220 euros.

Igualmente, y como consecuencia de los hechos, Adriana sufrió lesiones en cara anterior de región cervical, lesiones que tardaron en curar 8 días precisando una primera asistencia facultativa y sin tratamiento médico o quirúrgico.

No ha quedado plenamente acreditado en las actuaciones que el autor de los hechos relatados anteriormente fuera el procesado Gustavo ,mayor de edad, en situación irregular en España al haber sido ordenada su expulsión del territorio nacional por la Subdelegación de Gobierno de Toledo mediante Decreto de 29 de junio de 2011 con prohibición de entrada en España por 10 años, y condenado anteriormente, entre otras por sentencia firme de 214 de febrero de 2010 del Juzgado de lo Penal número 14 de Madrid por un delito de robo con violencia a la pena de dos años de prisión, y por sentencia firme de 26 de septiembre de 2013 del Juzgado de lo Penal número 21 de esta capital, a la pena de 3 años y 9 meses de prisión, también por un delito de robo con violencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el presente procedimiento, sostuvo la acusación contra el hoy procesado por un delito de violación del artículo 178 y 179 del Código Penal , un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 del mismo texto legal , y una falta de lesiones del anterior artículo 617, si bien respecto a infracción solamente solicitó la responsabilidad civil dada la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 de reforma del Código Penal-

La Sala no puede acoger la pretensión deducida por el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales por entender que no existe una prueba de cargo suficiente y capaz de enervar la presunción de inocencia de la que goza en todo momento el procesado en virtud del artículo 24.2 de la Constitución Española .

Hemos de distinguir a estos efectos dos cuestiones fundamentales. La primera es la prueba acerca del hecho mismo de la violación y del robo con violencia. En este sentido creemos que en la causa existe prueba suficiente para poder afirmar que Adriana fue abordada en la madrugada del día 10 de marzo de 2013 cuando estaba en el portal de su casa por un individuo que tras realizarle diversos tocamientos en un pecho e introducirle sus dedos y su lengua en la vagina, la penetró eyaculando en su interior. La declaración de la víctima ha sido clara en sus términos, esclarecedora de la situación de fuerza física e intimidación a la que fue sometido por el individuo que le agredió sexualmente, y sin incurrir en contradicciones esenciales habiendo mantenido en todo tiempo, desde la denuncia hasta el acto del juicio oral, prácticamente los mismos extremos y datos de carácter fáctico, no observándose por lo tanto ningún atisbo de invención de tales hechos o que los mismos no se correspondan con la realidad.

Además este relato fáctico se corrobora, primero por la declaración de su amiga, compañera de piso, a quien inmediatamente después de ocurrir la agresión, le relató la forma en cómo ocurrió la misma, declaración de la testigo que ha sido reproducida en el plenario a través de su lectura y en virtud de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Igualmente contamos con la declaración testifical de la Policía Local con carnet profesional número NUM007 y la Policía Nacional con carnet profesional número NUM008 , que manifiestan de manera coincidente cómo acuden al lugar de los hechos, y una vez allí suben al domicilio de la víctima y se entrevistan con ella, relatándoles igualmente los mismos hechos que la compañera de piso y en los mismos términos, describiendo dichas testigos Agentes de Policía el estado de nerviosismo, angustia, como ausente, etc..., en la que se encontraba la víctima tras ocurrir los hechos.

No podemos olvidar el informe de las lesiones padecidas por Adriana y que figuran en el informe del Médico Forense, folio 27 de las actuaciones, en el que se aprecia una zona equimótica en la región cervical, que se corresponde perfectamente y es compatible con el hecho de que el individuo la agarrara por detrás fuertemente del cuello.

Y por último, es esclarecedor también del hecho mismo de la agresión sexual el que, una vez que la víctima fue acompañada al Hospital de la Paz para el correspondiente examen físico y especialmente ginecológico, se le extrajera líquido o fluido vaginal para su posterior examen, examen que arrojó, entre otras conclusiones, la existencia de esperma en la cavidad vaginal, lo que corrobora, como decimos, la versión de la víctima cuando afirma que fue penetrada vaginalmente por el individuo que la abordó.

Al igual que la agresión sexual, también hemos de dar por probado el robo con violencia del que también fue objeto la denunciante, violencia que se deduce y que se pone de relieve en la situación de amenaza e intimidación de la que es objeto la víctima, dada su declaración clara y sin ambigüedades y a la que debemos dar crédito y valor probatorio, resultando también de forma periférica la declaración acerca de esta infracción, por el hecho de que consta en las actuaciones documentalmente el intentó de extraer dinero del cajero automático hasta en dos ocasiones, intentos fallidos por cuanto que el número 'pin' facilitado por la víctima a su agresor no se correspondía con el verdadero.

SEGUNDO.-Ha quedado debidamente probado, pues, tanto el hecho mismo de la agresión sexual, como de las lesiones, así como el robo con violencia e intimidación, hechos que la defensa del procesado nunca puso en duda ni en entredicho.

Ahora bien, la segunda cuestión que debemos abordar es la autoría de los hechos enjuiciados, y si la misma puede atribuirse o no al procesado. El Ministerio Fiscal consciente de la dificultad probatoria acerca de la autoría de tales hechos, sostiene su acusación esencial y fundamentalmente en el informe pericial de ADN que obra en las actuaciones en los folios 164 y siguientes de las actuaciones, informe en el que se concluye que se ha analizado líquido extraído extraído de la cavidad vaginal de la víctima y se ha encontrado esperma perteneciente a un varón cuyo perfil coincide con el procesado en la probabilidad que se indica en tal informe, probabilidad que es de todos sabidos que es prácticamente infalible.

El procesado en su declaración en el plenario cuando se le pregunta por los hechos, los niega diciendo que esa noche del día 10 de marzo de 2013 estuvo en una discoteca de la Gran Vía de esta capital con una amiga suya y que conoció a una chica sudamericana, cuya identidad no facilita en ningún momento, con la que tuvo relaciones sexuales de forma consentida, pero niega, como decimos, que agrediera sexualmente a la denunciante en el portal del inmueble de la CALLE001 NUM006 de Madrid, y que le sustrajera los efectos antes mencionados.

La infalibilidad casi absoluta del resultado de las pruebas de ADN nos llevaría, junto con el material probatorio antes mencionado, a atribuir la autoría de los hechos al procesado debido a esta identificación. Ahora bien, no podemos llegar a esta conclusión sobre la participación del procesado por cuanto que su identificación en la prueba de ADN se efectuó, como no podía ser de otro modo, a través del perfil genético del procesado que obraba en la base de datos policial, a la cual había llegado en virtud de una detención del procesado efectuada anteriormente por la supuesta comisión de un delito de robo con violencia, Diligencias Policiales número NUM009 , que dieron lugar a las Diligencias Previas seguidas en el Juzgado de Instrucción 21 de Madrid, primero y posteriormente en el Juzgado de Instrucción número 32 de dicha capital con el número 2516-09 y cuyo testimonio obra en los folios 272 y siguientes de las actuaciones.

La comparación de ambos perfiles genéticos del procesado se lleva a cabo en el informe pericial obrante en el folio 234 de las actuaciones, informe pericial que en sí mismo no ha sido impugnado por la defensa. Lo que sí fue impugnado en la fase de instrucción, y más concretamente en el escrito presentado por dicha defensa en fecha 23 de enero de 2015, folio 313 y siguientes de la causa, en la que se exponía de forma clara que la prueba contra el procesado se sostenía en la existencia de pruebas de ADN llevadas a cabo en las diligencias policiales antes mencionadas, alegando que dichas muestras se obtuvieron sin contar con la autorización del procesado ni la autorización judicial, por lo que concluye que tales pruebas eran nulas, conculcándose entonces sus derechos fundamentales, añadiendo que tampoco constaba que las mismas se hubiera realizado con asistencia de Letrado.

Esta alegación de la nulidad de la prueba de ADN obtenida en el año 2009, se reproduce por el Sr. Letrado de la defensa en el plenario, alegando en consecuencia que la prueba de ADN realizada entonces en el presente procedimiento para la identificación del procesado, y que se basa en la comparación con la obtenida en el 2009, no tendría ningún efecto probatorio dada la nulidad de la obtención de la primera prueba.

Este dato, para el Ministerio Fiscal resulta irrelevante e intrascendente puesto que lo importante es el hecho de que constara en el año 2009 en la base de datos policial el perfil genético del procesado y esto ha servido para compararlo con las muestras obtenidas de la cavidad vaginal de la víctima, existiendo una plena coincidencia y pudiendo atribuirse por lo tanto al mismo la autoría de los hechos.

Para esta Sala, en cambio, que no comparte el argumento del Ministerio Fiscal, resulta trascendental y esencial el analizar y saber la procedencia y la licitud de la obtención del perfil genético obrante en 2009 en la base de datos policial, importancia que en su día también la tuvo para el Ministerio Fiscal, pues no olvidemos que pidió la revocación del auto de conclusión del Sumario, para que se aportara expresamente a la causa, bien el acta de consentimiento del procesado para obtener dicha prueba de ADN, o bien, el auto del Juez de Instrucción autorizando dicha obtención de muestras.

La Sala accedió a la revocación del auto de conclusión para que se practicara dicha diligencia, y el resultado ha sido negativo, pues ni en las Diligencias Previas antes mencionadas, ni en la Policía Científica consta la autorización expresa del procesado para prestarse a realizar dicha prueba, procesado que manifestó en el plenario que nunca accedió voluntariamente a que le extrajeran muestras biológicas para realizar dicha prueba.

A la vista de todo ello, y dado que se ha impugnado expresamente en la fase de instrucción la regularidad e ilicitud de la primera prueba de ADN que se le efectuó al procesado, y teniendo en cuenta que no contamos ni con la autorización del procesado ni con la autorización judicial, no podemos utilizar dicha prueba obtenida en otro procedimiento judicial como soporte probatorio a la prueba de ADN realizada en el presente Sumario, dados los términos en los que se pronuncia claramente el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014, cuyo segundo párrafo señala que '...sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de Letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción...'.

Insistimos en que en el presente caso se ha cuestionado dicha licitud en la instrucción del Sumario, se ha sometido por lo tanto a contradicción de las partes, no consta el consentimiento ni autorización judicial, ni la asistencia de Letrado en la obtención de las muestras, y por lo tanto, esta Sala desconoce la licitud o regularidad en la obtención de las referidas muestras biológicas, lo que conlleva la imposibilidad de dar validez y considerar como prueba de cargo suficiente y capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, la prueba pericial de ADN realizada en el presente procedimiento en los términos antes mencionados, lo que nos lleva a declarar la absolución del procesado respecto a los delitos de los que venía siendo acusado.

TERCERO.-En cuanto a las costas procesales, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpretados 'a sensu contrario', deben declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Gustavo de los delitos de violación y robo con violencia por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Una vez firme la presente resolución déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra el procesado en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante el la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.