Sentencia Penal Nº 432/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 880/2016 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN QUINTA
Rollo apelación nº 880/16
Procedimiento Abreviado nº 328/14
Juzgado de lo Penal nº 15 de Valencia
SENTENCIA Nº 432/2016
Ilmas. Señoras
Presidenta: Dª BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN
Magistradas:
Dª BEATRIZ GODED HERRERO (ponente)
Dª ISABEL SIFRES SOLANES
En la ciudad de Valencia, a 18 de julio de 2016
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las señoras anotadas al margen,
ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra sentencia dictada con fecha 30
de septiembre de 2015 , por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 15 de Valencia,
en el procedimiento antes referenciado, seguido por delito de estafa, contra los acusados Gustavo y Jaime .
Han sido partes en el recurso, como apelante Jaime , representado por la Procuradora Dª Cristina
Pérez Pellicer y defendido por la Letrada Dª Noelia García Noguera; y como apelados, el Ministerio Fiscal,
representado por la Ilma. Sra. Dª María Sotos Falgueras, y el B.B.V.A. SA, representado por la Procuradora
Dª Sara Blanco Lleti y defendido por el letrado D. Santiago Soler, siendo designada ponente la Magistrada Dª
BEATRIZ GODED HERRERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: 'Ha quedado acreditado y así se declara que los acusados para obtener un ilícito beneficio en perjuicio ajeno, eran usuarios de sendas cuentas de correo electrónico y recibieron en ellas diversas oferta de nominadas de empleo en las que se aseguraba el percibo de una suma indeterminada de dinero a cambio de proporcionar al oferente su nº de cuenta bancaria y permitir que en ella aquel le transferiría determinadas cantidades de dinero que, una vez recibidas, debía retirar como titulares de esa cuenta y reenviarlo, a través de Western Union, a la persona que se le indicara, reteniendo como pago de gestión un 7% de las cantidades transmitidas.

Así Gustavo que era titular de la cuenta bancaria nº NUM000 en la entidad Open Bank, aceptó la propuesta recibida, a pesar de conocer que la actividad que le ofertaban tenía carácter ilícito y con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial puso a disposición de persona desconocida su nº de cuenta corriente, en la cual recibió la transferencia efectuada el 25 de Marzo de 2.009 por importe de 2.402'60€ realizada por medio de Internet, fraudulentamente obtenida por persona o personas desconocidas, procedente de la cuenta nº NUM001 de la entidad BBVA sita en la calle Benimodo nº2 de la localidad de Alzira, cuyo titular Rodrigo , no había ordenado ni consentido.

El importe de la transferencia recibida, fue extraído por el acusado de su cuenta corriente el día 26 de Marzo de 2.009, y reenvió la cantidad de 2.234€ a través de Western unión a una persona llamada Carlos domiciliada en Ucrania, representando la diferencia entre el importe recibido y el enviado como el beneficio económico que obtenían el acusado por esta operación.

A su vez el acusado Jaime el cual era titular de la cuenta bancaria nº NUM002 en la entidad Uno- E Bank S.A, aceptó la propuesta recibida, a pesar de conocer la actividad que le ofertaban tenía carácter ilícito, y con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial puso a disposición de persona desconocida su nº de cuenta corriente, en la cual recibió la transferencia efectuada el 25 de Marzo de 2.009 por importe de 2.987'50€ realizada por medio de Internet, fraudulentamente obtenida por persona o personas desconocidas, procedente de la cuenta nº NUM003 de la entidad BBVA sita en la calle Benimodo nº2 de la localidad de Alzira, cuyo titular Rodrigo , no había ordenado ni consentido.

El importe de la transferencia recibida, fue extraído por el acusado de su cuenta corriente el día 25 de Marzo de 2.009, y reenvió la cantidad de 1.400€ y el día 26 de Marzo de 2.009 la cantidad de 1.378€ a través de Western unión a una persona llamada Jose Ignacio domiciliada en Ucrania, representando la diferencia entre el importe recibido y el enviado como el beneficio económico que obtenían el acusado por esta operación.

El total de lo defraudado a Rodrigo le fue reintegrado íntegramente por BBVA, entidad bancaria en la que tenía el perjudicado abiertas las cuentas corrientes fraudulentamente utilizadas y a quien cedió sus derechos para su eventual reclamación.

En fecha 26 de Marzo de 2.009, se denunció como fraudulenta las transferencias efectuadas de las cuentas corrientes Rodrigo identificándose como destinatarios de los mismos los acusados Gustavo al que se le recibió declaración como imputado en fecha 3 de Abril de 2.012 así como a Jaime el 26 de Noviembre de 2.012.'.



SEGUNDO. - El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gustavo como autor penalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA previsto y penado en el artículo 248.2 Y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

A que en vía de responsabilidad civil indemnice a indemnice a Rodrigo en la cantidad de 2.402'60€ euros, más los intereses legales del Art. 576 de la LEC .

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jaime como autor penalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA previsto y penado en el artículo 248.2 Y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

A que en vía de responsabilidad civil indemnice a Rodrigo en la cantidad de 2.900€ euros, más los intereses legales del Art. 576 de la LEC .'.



TERCERO. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación del acusado Jaime , que sustancialmente fundó en error en la apreciación de las pruebas, con infracción de precepto constitucional o legal, en los concretos términos que se recogen en su escrito.



CUARTO. - Admitido el recurso, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes paraque formularan las suyas, así lo hizo el Ministerio Fiscal, con impugnación del recurso, instando la confirmación de la sentencia apelada. Tras ello, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, que los turnó a su Sección Quinta en fecha 27 de mayo de 2016, señalándose para su deliberación y fallo el día 12 de julio de 2016, en que han quedado vistos para sentencia.



QUINTO. - En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- En apoyo de su pretensión de que se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que condena a su representado como autor de un delito de estafa, y, en consecuencia, se le absuelva, alega el recurrente, vulneración del principio de presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal por inaplicación (¿?) de los artículos 248.2 y 249 CP .

Debe señalarse, en primer lugar, que buena parte de las cuestiones que ahora se proponen ya han sido resueltas por esta Sala, con ocasión del recurso interpuesto por el otro condenado, Gustavo , en Sentencia n.º 61/2016, de 28 de enero, dictada en el Recurso n.º 242/2015 .

Se sostiene en el recurso, como ya se hiciera en el interpuesto por Gustavo , que el recurrente no tuvo intervención ninguna en la manipulación informática que permitió transferir los fondos de la cuenta de la víctima a la del recurrente, que no era el verdadero destinatario del dinero.

A este respecto, ya dijimos que 'En realidad, el caso que nos ocupa no es nuevo en la realidad de la delincuencia informática, conociéndose como un supuesto de 'phishing', nombre que se da al delito por el cual a una persona le hacen disposiciones no consentidas contra su cuenta corriente y otra, en este caso el acusado recurrente (cuyo papel se denomina 'mulero') participa como intermediario para transferir a los delincuentes el dinero, en este caso, a sabiendas del fraude en el que estaba participando.

Tal y como explica el recurrente, en el delito hay una primera etapa de captación de información, que es la que da nombre al mismo. Hoy en día, para obtener los datos de las cuentas o de las tarjetas de crédito de los usuarios, aparte de los mecanismos más tradicionales como el hurto de las tarjetas o el simple visionado en un momento de descuido del titular de sus datos o claves, existen sistemas a través de la red misma. Este es el caso, como decimos, del phishing, lo que significa, literalmente, ir de pesca (del inglés), sistema por el cual, en una de sus modalidades, se obtienen ilegítimamente los datos bancarios de una persona a través de los denominados virus informáticos. Junto a la modalidad anterior, existen también otras modalidades, desde luego, de captación de claves. En una de ellas también muy frecuente, los defraudadores envían correos electrónicos a distintas personas, simulando provenir de entidades bancarias y en los cuales se solicita la confirmación de datos confidenciales relativos a los números de las cuentas o de acceso a las mismas o de las tarjetas de crédito. También hay que tener en cuenta el pharming, sistema por el cual los ciber delincuentes hacen cambios en un ordenador de manera que cuando se accede los servicios bancarios por internet no se ve la página original del Banco con el que se quiere operar legítimamente, sino otra que la imita a la perfección. Cuando el usuario introduce sus datos en estas páginas, los mismos van a parar directamente a los defraudadores que los utilizan después de forma ilícita disponiendo traspasos desde la cuenta del perjudicado.

En fin, se conocen los anteriores sistemas, entre otros, pero ciertamente no consta cuál de los anteriores sistemas se utilizó en el caso que nos ocupa, eso es cierto, pero está claro que se utilizó algún ardid o artificio informático, porque ninguna relación unía al perjudicado con los condenados, ni con terceros no identificados que le hacen el encargo criminal a los acusados, ni con el ucraniano Jose Ignacio o quien se esconda detrás de este nombre; ni hay dato objetivo alguno que permita deducir que Rodrigo facilitara a Gustavo o al otro acusado o a terceros las claves para acceder a sus cuentas on line.

No ofrece en todo caso duda la calificación jurídica de los hechos como delito de fraude informático del art. 248-2 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, ni la participación del acusado recurrente como autor por cooperación necesaria en tal delito, tal y como se viene resolviendo por el Tribunal Supremo y la mayoría de las sentencias de las audiencias provinciales. Así en la SAP de Bilbao, sección 1, Nº de Recurso: 405/2010, Nº de Resolución: 721/2010 de 01/10/2010 se declara: «En último término la participación de la recurrente encajaría en la figura del delito de estafa del artículo 248.2 del Código Penal menos a título como cooperador necesario, artículos 27 y 28b) de la norma citada , por haber contribuido mediante actos causalmente eficientes, la disponibilidad de la cuenta bancaria en la entidad BBV y la facilitación de su número (código cuenta cliente) a la persona o personas que materialmente usaron del fraude informático para, previo manipulación informática, acceder a la cuenta bancaria del Sr. Pablo y operando sobre ella mediante banca electrónica disponer de fondos de la misma por transferencia en cantidad de 3.200 euros. La forma en que se realiza el apoderamiento de los fondos de la cuenta de la víctima, mediante transferencia bancaria, hace que los actos de la acusada fueran imprescindibles para que la estafa pudiera llegar a consumarse, pues sin la apertura y facilitación por éste de su cuenta bancaria la transferencia no podría realizarse; resulta, además, que de haber procedido la acusado a cancelar la cuenta por él abierta antes de haberse recibido en la misma la transferencia aún de haber realizado los autores la manipulación informática de la cuenta de la víctima la misma no habría tenido resultado (la transferencia habría sido rechazada por la entidad bancaria) con lo que la estafa no se habría consumado (lo que supone la existencia de condominio funcional sobre el hecho delictivo).

La recurrente, además, habría de realizar otros actos de colaboración consistentes en, previa detracción de su parte en la cantidad fraudulentamente obtenida de la cuenta de la víctima (el ocho por ciento de la misma), hacer llegar la parte restante del dinero a los autores de la estafa mediante envío usando de los servicios de Western Unión a una persona que no conocía en Rusia».

El recurrente pone énfasis en que Gustavo no participó en aquella primera fase, que en todo caso, sólo en la segunda, y que, por tanto, no habría incurrido en el delito por el que se le condena. Así, señala que 'el mulero, sólo cometerá estafa si está integrado en la red, si conoce no sólo el origen ilícito del dinero, sino también las manipulaciones mediante las que se ha obtenido el dinero sin el consentimiento de su legítimo propietario. Es decir, si su conocimiento abarca a todos los elementos de la estafa'. Esta tesis es muy conveniente para su defensa, desde luego, pero no se comparte.

En la participación criminal, la 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los cooperadores para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es por ello necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integradas en el plan común, ni siquiera que tenga conocimiento de todos los detalles de lo que ejecutan los demás.' Lo mismo debe afirmarse del hoy recurrente, cuya participación en el delito en calidad de cooperador necesario no ofrece duda, a la vista de la jurisprudencia citada.

Por lo que al dolo se refiere, la situación del recurrente no difiere de la del otro acusado. Su condición de ingeniero en telecomunicaciones y trabajador como informático, resulta incompatible con la ignorancia del carácter ilícito de la actividad en que participó. Necesariamente debe despertar sospechas un trabajo en el que la prestación consiste en aportar una cuenta corriente en la que recibir transferencias y transferir a su vez la cantidad recibida, a una cuenta en el extranjero, quedándose una comisión. El dolo se infiere sin esfuerzo de esta conducta. En este caso, además, el propio acusado admite el carácter ilícito de la actividad, eludir el pago de impuestos, aunque fuera distinto del real.

También nos pronunciamos en la sentencia antes citada, sobre el principio de la 'ignorancia deliberada', según el cual, quien prefiere no saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo se beneficia de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia y, por el contrario debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar.



SEGUNDO.- En relación con la responsabilidad civil, amén del error en que evidentemente incurre el fundamento jurídico quinto de la sentencia, al referirse a personas extrañas al procedimiento, procede dejar sin efecto el pronunciamiento por el que se condena al recurrente a indemnizar a Rodrigo en la cantidad de 2.900 euros, habida cuenta que la víctima no reclamaba ser indemnizada, por cuanto el banco le había reintegrado la cantidad defraudada. Ello sin perjuicio de que el BBVA pueda repetir contra el responsable.



TERCERO.- Se queja, por último, el recurrente de la inaplicación de las circunstancias atenuantes de reparación del daño, habida cuenta que el acusado consignó la cantidad de 2.987 euros en marzo de 2014; y confesión, por haber denunciado el hecho a las autoridades.

La sentencia no se pronuncia sobre ninguna de estas cuestiones, que fueron oportunamente deducidas por la parte en su escrito de conclusiones provisionales. En relación con la primera de ellas, no puede ser acogida su pretensión de que sea apreciada dicha circunstancia con el efecto de atenuar su responsabilidad, pues revisadas las actuaciones, resulta que la consignación lo fue en concepto de fianza, a virtud de requerimiento efectuado por el Juzgado. Así resulta del escrito de la parte de 5 de febrero de 2014, escrito de conclusiones provisionales de 7 de abril de 2014.

Y respecto a la confesión, el artículo 21.4 del CP dispone que es circunstancia atenuante: ' La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades' . Sobre este particular, señala la Sentencia: 477/2016 | Recurso: 1718/2015 | Ponente: PABLO LLARENA CONDE: 'El actual código penal ha así sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, 6.6 ó 516/13, de 20.6 ).

Es evidente que en el caso analizado, la denuncia del acusado se produjo con posterioridad a la llamada del instructor de las diligencias policiales en demanda de información sobre el origen de la cantidad transferida a su cuenta y por ello después de tener conocimiento de que el procedimiento se dirigía contra él. La asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de ese elemento esencial, pues por más que la confesión no necesite ya estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad. Sin embargo, no podemos desconocer que la confesión en este caso fue acompañada de una facilitación de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva, pues facilitó los datos de la empresa contratante, así como los del destinatario del dinero. Se trata, por tanto, de un supuesto en que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP (1109/05, 28.9 o 1063/09, de 29-10).



CUARTO.- Por último, y como ya hiciéramos en nuestra sentencia anterior, procede apreciar, de oficio, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que debe beneficiar también a este recurrente.

Como expone la STS de 2 de enero de 2003 , el derecho a un juicio en plazo razonable no se identifica con la duración global de la causa ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales, por lo que no basta invocar sin más el transcurso del tiempo, sino que hay toda una serie de factores que han de tenerse en cuenta, y deben ser detalladamente concretados por la parte: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. En todo caso, se pone énfasis, entre otras cosas, en el trascurso del tiempo desde los escritos de defensa hasta la celebración del juicio oral, comprobando, transcurriendo en este espacio, ciertamente, un tiempo precioso totalmente innecesario.

La apreciación de estas dos circunstancias atenuantes debe tener el efecto penológico de rebajar en un grado la pena impuesta, conforme a lo establecido en el artículo 66.2ª CP .



QUINTO.- Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en la apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Primero: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jaime , contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 en los autos de que dimana el presente rollo.

Segundo: Apreciar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, analógica a la de confesión y dilaciones indebidas, con el efecto ambas de atenuar la responsabilidad, revocando la referida sentencia en cuanto que no contempla dichas circunstancias.

Tercero: Dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la pena impuesta, que se fija en 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Cuarto: Dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil.

Quinto: Confirmar dicha sentencia en cuanto al resto de sus pronunciamientos.

Sexto: Declarar de oficio las costas causadas en la apelación.

Notifíquese la presente resolución, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.