Sentencia Penal Nº 432/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 4/2016 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA Provincial de Barcelona.
Sección Quinta
Rollo sección: nº 4-2016 ( P.A.), dimanante de:
D. Previas: nº 1363-2010
J.Instrucc:: Bcn nº 16.
Acusados: Fausto , Eugenia y Germán , en calidad de R.Civil como partícipe a título lucrativo
SENTENCIA
En Barcelona, a 20 de Junio de 2017,
Ilmas Señorìas:
Dª Elena Guindulaín Oliveras.
D. Jose Mª Assalit Vives
Dª Mª Magdalena Jimenez Jimenez
Vista, en juicio oral y público ante esta Sección de la Audiencia Provincial la presente causa, procedente
del Juzgado mencionado en el encabezamiento, por delito continuado de ESTAFA AGRAVADA ( art 248 y
art 250.1 , 4 º, 5 º y 6º C.Penal en relación al art 74 del mismo texto legal ) y, alternativamente por un delito
continuado de APROPIACION INDEBIDA ( arts 252 y 250.1 , 4 º, 5 º y 6º C.Penal en relación al art 74 del
mismo texto legal ) contra:
1.- Fausto con N.I.E..nº NUM000 nacido en Palermo ( Italia), el día NUM001 .1967, representado
por el procurador Sr. Turrado y defendido por el letrado Sra Liñan ;
2.- Eugenia con N.I.E. nº NUM002 , nacido en Sinalunga ( Italia), el día NUM003 .1955, , representado
por el procurador Sr. Turrado y defendido por el letrado Sr. Fernandez Poyatos ;
Y contra: Germán , en calidad de R.Civil como partícipe a título lucrativo en relación a la suma de
45.000 euros, representado por el procurador Sr. Turrado y defendido por el letrado Sr. Fernandez Poyatos ;
En representación del interés público, el Ministerio fiscal formula acusación.
Es Acusación Particular: Pelayo representado por el procurador Sra. López y defendido por el letrado
Sr Pérez Meneses ;
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Magdalena Jimenez Jimenez, quien expresa el parecer
mayoritario del Tribunal, tras deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO .- La vista oral fue iniciadaen fecha 4 diciembre de 2015 y finalizada el 21 de Diciembre de 2015, habiendo sido grabado en su integridad, por el auxilio judicial, en sistema Arconte. El retraso en la redacción de la presente Sentencia ( 1.288 folios de causa distribuidos en 6 tomos, , más la documental aportada en torno previo de intervenciones; (por lo que corresponde al apartado A1 de las normas de reparto especial de la sección 5ª aprobadas por la Sala de Gobierno del TSJ en sesión de 23.09.2015) ha sido debido a que esta Ilma. Sra. Magistrada-Ponente ' ha tenido que suportar una carga excesiva de Trabajo por la concurrència en el tiempo de varios procesos de gran complejidad que le han impedido dictar sentencia en plazo ' y para cuya redacción 'nunca solicitó exención de reparto' ( sesión de la Sala de Gobierno del T.S.J.

celebrada el 21.06.2016).



SEGUNDO. - En conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, con modificación de provisionales en el sólo sentido de añadir a su conclusión 1ª, el párrafo 5º de la conclusión 1ª de la Acusación particular, interesó la condena de ambos acusados como autores penalmente responsables de un delito continuado de ESTAFA AGRAVADA previsto en los arts 248.1 , 250.1.5 º y 74 CP y, alternativamente, de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA AGRAVADA previsto en los arts 252 , 250.1.5 º y 74 CP . En ambos casos, en su redacción dada por LO 5/2010, sin la concurrència de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Prisión de 5 años con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio passivo durante el tiempo de la condena y a la pena de Multa de 10 meses con cuota diària de 12 euros y, en caso de impago, responsabilidad personal subisidiaria que proceda conforme al art 53.2 CP , más las costas procesales conforme al art 123 CP .

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Pelayo en la cantidad de 237.012 euros por la cantidad defraudada y no recuperada más interès previsto en el art 576 de la L.E.Civil desde esta Sentencia. De dicha cantidad, el pártícipe a titulo lucrativo, Germán , responderá de la cantidad de 45.000 euros conjunta y solidariamente con ambos acusados.



TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, con elevación a definitivas de sus conclusiones provisionales, interesó la condena de ambos acusados como autores penalmente responsables de un delito de ESTAFA AGRAVADA previsto en los arts 248 .y 250.1.4 º , 5 º y 6º del C.penal y, alternativamente, de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA AGRAVADA previsto en los arts 252 , 250.1 ., 4 º, 5 º y 6º del Cpenal .

En ambos casos, en su redacción dada por LO 5/2010, sin la concurrència de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Prisión de 6 años con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de Multa de 12 meses con cuota diària de 12 euros En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Pelayo en la cantidad de 237.012 euros por la cantidad defraudada y no recuperada más interès por importe de 42.662 euros más la cantidad de 106.655 euros en concepto de daños moral. De dicha cantidad, el pártícipe a titulo lucrativo- Germán - responderá a titulo lucrativo ' hasta donde le alcance'.



CUARTO.-. En igual trámite, las defensas de ambos acusados solicitaron la libre absolución de sus respectivos defendidos, con todos los pronunciamientos favorables. ' Ad cautelam' y, para caso de condena, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6 Cp y la atenuante de reparación del daño del 21.5º Cp. En consecuencia, no la lugar a responsabilidad civil derivada de delito por lo que quedaría exento de la reclamación civil que las acusaciones efectúan al que califican de partícipe a título lucrativo y que- en su opinión- no lo es.

HECHOS PROBADOS De la apreciación crítica de la prueba practicada en el presente juicio con arreglo a los principios procesales que la rigen, de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, han quedado acreditados los siguientes hechos: 1.- Germán , acusado en esta causa como responsable civil en calidad de partícipe a titulo lucrativo, nacido el NUM004 .1993 ( contaba 15 años de edad ), menor de edad a la fecha de los hechos es el único hijo en común de los acusados; Fausto y su esposa Eugenia , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, Germán iba al mismo colego que Pelayo ; único hijo común de D. Pedro Francisco y de Dña.

Caridad , eran compañeros de clase y, entre ellos existia una gran amistad; si bien sus respectivos padres apenas se conocían.

2.- Dña. Caridad , nacida el NUM005 .1949 y fallecida el 20.11.2009, casada en primeres y única nupcias el 2.08.1984 con D. Pedro Francisco ,licenciada en Ciencias Económicas , ejercía como profesión : jefa economista de crédito en la multinacional holandesa 'PHILIPS', la cual cerró su fàbrica en Barcelona en Febrero del año 2005 , si bien sus problemas conómicos se generaron años atrás. A consecuencia de este despido por ' causas objetivas', Caridad entró en una dinámica de angustia hasta que en fecha 20/10/2003, el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo social de Bcn nº 21, dictó Sentencia ( que adquirió firmeza) declarando a Caridad en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo dado el informe pericial que le diagnosticó : Trastorno depresivo mayor, sin que dicha enfermedad - por la que recibía el correspondiente tratamiento farmacológico y terapeútico- supusiera anulación de sus capacidades intelectivas/ volitivas ni siquiera una disminución de las mismas para el gobierno y administracción de su persona y bienes , si no únicamente una imposibilidad para desarrollar cualquier actividad laboral de manera competitiva.

3.- Dña. Caridad - remitida por su mèdico de família- llegó a Urgencias del Hospital CLINIC, sito en C/ Villarroel nº 170 de esta capital , en fecha 9.05.2009 donde fue explorada y se acordó su ingreso en planta de medicina interna. Tanto en la exploración de Urgencias como en la Sala de Hospitalización, la paciente se encontraba consciente y orientada. En fecha 3.06.2009 se le practicó una biopsia en base a cuyo resultado se le diagnosticó : Metástasis de adenocarcinoma mucinoso, cuyo perfil inmunohistoquímico indica un origen pulmonar como 1ª posibilidad ( es decir, càncer de pulmón). En fecha 6.07.2009 , se le dió el alta hospitalària con seguimiento ambulatorio en consultas externas de Oncología.

A raiz de tal desgracia, los acusados se interesaron por el estado de salud de la madre del mejor amigo de su hijo y solicitaron a el poder ir a visitarla, quien, tras consultarlo con ella ( Caridad , quien se mostró encantada de tal propuesta), accedió. Fue visitada en el hospital, sobre todo por la acusada Autora, mientras que el acusado acudió en esporádicas ocasiones.

4.- El acusado, Germán , se dedicaba profesionalmente a la constitución de empresas, fundamentalmente con sede en Panamá y tenia su sede en C/ Provenza nº 214, 5º, 1ª y 2ª de Barcelona.

5.- Dña. Caridad no tenia buenas relaciones sentimentales con su esposo y desconfiaba de él a nivel económico, de ahí que siempre expresase oficialmente que estaba separada de hecho él desde hace 11 años o , bien que estaba divorciada. Plenamente consciente de que la enfermedad que sufría era mortal y en plenes facultades mentales, al tener conocimiento de que el acusado se dedicaba a la constitución de empresas con sede en Panamá, y, pretendiendo preservar su Patrimonio a favor de su hijo y NO de su esposo, e n fecha 30.06. 2009 y requerida previa y especialmente, por la citada Caridad , la Notaria Dña. Mª Dolores Giménez Arbona ( notaria habitual con la cual trabajaba el acusado), se desplaza al hospital CLINICO, habitacion 112, dónde aquélla estaba ingressada al efecto de otorgar E.P. consistente en otorgamiento de PODER GRAL ., actuando como PODERDANTE: la citada Caridad y como APODERADO: el acusado: Fausto ,; poder que consistiía en dejar en manos del acusado la Administracción de todo su Patrimonio, de lo cual fue advertida previamente por la Sra. Notaria, a lo cual Caridad respondió que era consciente de ello, momento en que se encontraba en plenas facultades mentales y sin limitación alguna a pesar de que sufría depresión mayor y siendo plenamente consciente de la la enfermedad de cáncer que sufría, en fase terminal y , a consecuencia de ello, iba a morir, confiaba en el acusado a nivel financiero y no e su hermana, Carla .

6.- El acusado , cumpliendo las indicaciones que le dió Dña. Caridad , procedió a hacer uso del poder que aquélla le había conferido en fecha 30.06.2009, rescató varias pólizas de Crédito cuyo importe , por valor de 237.687,56 euros en fecha 30.06.2009 , adquirió acciones en la mercantil 'BMR, S.A.'- en representación de Caridad - del vendedor accionista: Maximiliano .

Dicha Sociedad fue constituïda en Panamá el 19.10.2007 con un capital social de 30.000.000 dólares y que centra su actividad en la gestión de Grandes Patrimonios y en la que el acusado también es socio, SIN QUE RESULTE ACREDITADO QUE ÉL CONSTITUYERA la citada Sociedad en Panamá y sí solo que en la fecha citada de la constitución, fue nombrado Presidente y la acusada Eugenia , Tesorera, más no resulta acreditado que continuaran en tales cargos en el momento de la compra de acciones objeto del presente enjuiciamiento; NI QUE controlasen la citada Sociedad en dicho momento.

La adquisición de las acciones a favor de Caridad , se efectuó oficialmente mediante Escritura Pública otorgada ante Notário panameño en fecha 24.07.2009 , valor que coincide con el valor de esas acciones 336.000 dolares el 24.07.2009 , por lo que no en absoluto queda acreditado que el dinero de rescate de las pólizas titularidad de Caridad fuera utilizado por los acusados para sufragar gastos personales.

7.- Las acciones que compró Caridad , cuando la Sociedad aún estaba en constitución, son parte de la clínica estètica ' CRISTAL OPTUS', con sede en Marbella sin que resulte acreditado que carezcan de valor económico , , por lo que no queda acreditado perjuicio alguno para Pelayo , único hijo y heredero unversal de Caridad .

8.- No resulta acreditado que la acusada Eugenia , aprovechando las visitas a Caridad cuando estaba ingressada en el Hospital, ni en ninguna otra ocasión, le insistiera para que su esposo el acusado le gestionara todo su patrimonio ni, mucho menos, que adquiera acciones de la citada Sociedad.

9 .- No resultado acreditado que el hijo de los acusados , llamado a este Juicio como partícipe a titulo lucrativo, se beneficiase en modo alguno de las gestiones llevadas a cabo por su padre cumpliendo el mandado de la difunta Caridad .

10.- Mediante E.P. de fecha 14.07.2009, y ante la Notaria Sra. Gimenez Arbona, Caridad había otorgado Testamento Abierto instituyendo heredero universal a favor de su único hijo, Pelayo ( a savo los legados que por legítima correspondiesen a las personas que ostentaran tal derecho en la herència) y, hasta que su hijo cumpliera 18 años, designó como administradora de los bienes de la herència a su hermana Ariadna , si bien, ésta , una vez fallecida su hermana, mediante E.P. de fecha 21.12.2009 renunció a tal cargo de administradora.

11.- En fecha 30.06.2009, Pedro Francisco acompañado de su hijo, comparació en las oficinas del acusado de la C/ Provenza y le entregó en metálico 2.500 euros - que eran los Ahorros del hijo, Pelayo - , en concepto de depósito en cuenta abierta a tal efectos por el Sr. Pelayo , en la sucursal espanyola de la 'Banca Re Mida', de la que no queda acreditado que fuera propiedad del acusado ni de su esposa, también acusada. Dicho Grupo bancario Re Mida S.A, sucursal en España fue declarada INSOLVENTE TOTAL por Auto de fecha 31.03.2009, sin que por parte de dicha entidad se hayan devuelto los 2.500 euros depositados y propiedad de Pelayo .

Fundamentos

PREVIO I.- Si bien ya fue resuelta, verbalmente, la única cuestión previa alegada por la defensa , en el turno previo de intervenciones a juicio oral y recogida en el Acta mediante grabación arconte, redactamos por escrito en este fundamento la desestimación de dicha cuestión prèvia, con mayor extensión.

La defensa de Pelayo ( hijo común de ambos acusados) instó la NULIDAD ABSOLUTA de la fase instructora en relación a su defendido, acusado como responsable civil a titulo lucrativo alegando que no le fue notificado el Auto de fecha 9/12/2013, de acomodación a P.A. , por lo que se le impidió participar en la fase instructora y ello le causó INDEFENSIÓN con vulneración del Derecho Fundamental de Defensa recogito en el art 24 de la C.E .

Si bien ello es cierto, puesto que el Auto referido no le fue notificado, también lo es- y así se expuso verbalmente antes del inicio de la prueba en Juicio oral-, que dicha omisión fue subsanada cuando en fecha 14.08.2014 ( tomo VI, folios 1251 a 1258) el susodicho Pelayo otorga poder notarial al procurador Sr. Turrado y el letrado Sr. Martinez Echevarría, para que le represente y defienda- respecivamente- , dándosele traslado de todas las actuaciones y defendiéndose desde tal momento.

Es decir, no cabe invocar aquí el art 238.3º LOPJ porque la inicial indefensión causada, fue SUBSANADA.

Es por ello que este Tribunal DESESTIMÓ tal única cuestión prèvia alegada .

PREVIO II.- Los hechos objeto del presente enjuiciamiento se ejecutaron durante el año 2009, hasta septiembre del año 2009 por lo que, en principio, el Código penal aplicable es el vigente en el momento de tales hechos; si bien , en su caso, se aplicarán las sucesivas modificaciones ulteriores de dicho texto legal en aquello que favorezca a los acusados, conforme al art. 2 C. Penal .


PRIMERO.- Los hechos declarados probados NO son constitutivos de un delito continuado de ESTAFA agravada previsto en el art. 250.1. 5 º y 6º Cp en vigor en la fecha del hecho ( año 2009) por el que acusan tanto el M.Fiscal como la Acusación particular, con carácter principal, en relacion al acusado Fausto .

La estafa viene siempre configurada por medio de tres requisitos constituyentes: Engaño, ánimo de lucro y perjuicio, siendo el primero de ellos el esencial porque sin engaño no hay estafa.

El requisito o elemento esencial, piedra angular o espina dorsal del delito de estafa es el ENGAÑO antecedente, causante ybastante, y consiste en la patraña, superchería, ardid o maquinación insidiosa de que se vale el infractor para inducir a error al ofendido, viciando su voluntad y consentimiento y determinándole a realizar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera efectuado.

Como afirma la STS nº 403/2015, de 19 de Junio , haciendo un resumen de la Jurisprudencia en la materia : ' Hemos declarado ( ad exemplum STS 1044/2010, de 15 de noviembre ) que no se puede negar la intervención del derecho penal a quien no realiza absoluta y exhaustivamente todas las comprobaciones necesarias en función del caso, cuando se despliega un engaño que va dirigido a obtener una disposición patrimonial, ocasionada por el error inducido por el agente, si éste es suficiente en términos de espuria escenificación. También hemos dicho ( STS 1195/2005, de 9 de octubre y STS 278/2004, de 1 de marzo ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en escena desplegada por el estafador. Queremos con esto decir que únicamente el burdo engaño , esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es « bastante». Dicho de otra manera: el delito de estafa no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), si el engaño esbastante y creíble , en términos objetivos y abstractos, porque de lo contrario, se haría depender la propia existencia del delito del despliegue de resortes defensivos o precautorios por parte de aquélla, y no precisamente de la evaluación jurídico-fáctica del engaño, como elemento esencial en el delito de estafa. De manera que si el engaño es detectado, el delito de estafa no desaparece, sino quedará imperfectamente ejecutado (tentativa criminal).

A tal efecto, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser « bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.' Ambas acusacioness se fundan, con caracter prioritario, en que los acusados se aprovecharon del precario estado de salud de Doña Caridad y, por eso, a puro de insistirle y de hacer alardes de que tenia grandes influencias y mucho patrimonio, el acusado logró que le otorgara un poder amplio y bastante para administrar todos sus bienes, Poder otorgado en E.P. de fecha 30.06.200 ante la Sra. Notaria - de quien el acusado era cliente habitual- , Dña. Mª Dolores Giménez Narbona , cuya sede profresional está sita en Carrer Balmes, 182, 4º, 2ª , 08006 de Bcn ( f. 10 a 21 de la causa).

Nada más lejos de lo acreditado en el juicio oral. Es cierto que la fallecida Caridad otorgó tal Poder en favor del acusado- pero, en contra de lo sostenido por las acusaciones, le otorgó ese Poder general para administrar todo su Patrimonio, en plenas condiciones mentales.

Ello es así porque: 1º.- Dña. Caridad - remitida por su mèdico de família- llegó a Urgencias del Hospital CLINIC, sito en C/ Villarroel nº 170 de esta capital , en fecha 9.05.2009 donde fue explorada y se acordó su ingreso en planta de medicina interna. Tanto en la exploración de Urgencias como en la Sala de Hospitalización, la paciente se encontraba consciente y orientada. ( documental a los folios 33 a 44 de las actuaciones) 2º.- La Sra Notaria, Doña Mª Dolores GIMENEZ ARBONA, que protocolizó tal poder, acudió al Hospital Clinic de Bcn donde estaba ingresada Caridad . Declara, en calidad de testigo, que no apreció ninguna limitación en sus capacidades intelectivas / volitivas; puesto que , a pesar de su enfermedad de càncer de pumón- que asumía plenamente- estaba ' cuerda' y , a su juicio, estaba plenamente consciente de lo que hacía, dado que ella ( la Sra. Notaria) le advirtió de que se trataba de un poder que la podia arruinar puesto que con él se podia hacer todo en relación a su património y la después finada le contestó que quería que el acusado le administrara todo su patrimonio porque confiaba en él y le consideraba más capaz a nivel financiero que a su hermana, Doña Ariadna , ( de Caridad ). En el Poder hizo constar que su estado civil era el de divorciada y habló muy mal de su marido : ' No quiero saber nada de él, no quiero que se quede ni un duro mío y quiero que todo lo que yo deje sea para mi hijo'.

3º/ Doña Carla , compañera de habitación de la ulteriormente finada, entre el 9.05.2009 y el 6.07.2009, en el Hospital Clinic , sito en C/ Villarroel nº 170 de esta capital - quien desconocía la enfermedad que padecía y únicamente sabia que estaba recién operada- y a quien esta Ponente- comisionada por la Ilma.

Sra. Presidenta del Tribunal- , acompañada de la Letrada de la Administración de Justicia y de las partes y sus respectivos letrados, tomaron declaración en su domicilio ante la imposibilidad física acreditada- rotura de coxis- de desplazarse a la sede del Tribunal. Esta señora, en plenas facultades mentales, declaró que Caridad le comentaba constantemente que no se llevaba bien con su marido y ella misma ( Doña Carla ) , en base a la inmediación de haber sido testigo de las visitas del marido y aquí Acusación particular, declara que se apercibió de que eran una pareja que no congeniaban. También nos declaro que Caridad le comentó que su esposo pretendía quedarse con todo su dinero y que ella no lo iba a permitir. Igualmente declaró que Caridad se quejaba de que su hijo, muchas veces, no entraba a verla a su habitación y se quedaba fuera.

La testigo es pintora y, dada la amistad que les unió en tan duros momentos que ambas atravesaron , seguia visitando a Caridad y le regalaba cuadros por ella pintados . Declara no recordar haber visto a ninguno de los dos acusados visitar a Caridad dentro de la habitación del hospital .Por último tampoco recuerda que al año siguiente del fallecimiento de Caridad comparació ante la Notaría de a fin de efectuar un Acta de Manifestación, si bien ello resulta acreditado, tano por testifical de la citada Sra. Notaria como por la E.P. de fecha ( folios 894 a 900) 4º/ Doña Ariadna , hermana de la ahora difunta Caridad ,incurre en numerosas contradicciones en relación a lo que declaró en sede instructora, si bien, carecen de importància en este caso porque todo sobre lo que se le pregunta está acreditado documentalment y corroborado por los dos testigos - totalmente imparciales- justamente antes expuestos, así como por el perito cuyo dictamen y aclaraciones en juicio oral, analizamos a continuación. Consideramos que es una testigo parcial puesto que se intuye su deseo de apoyar a su sobrino y a su cuñado en este juicio , y ambos - no lo olvidemos- ejercen la acusación particular.

En otro orden de cosas , cabe resaltar que no cumplió la voluntad de su difunta hermana reflejada en el testamento otorgado por aquélla en EP de fecha 14.07.2009 ( folios 30 a 32), puesto que si en él Caridad , como última voluntat, nombraba a su hermana administradora de los bienes de la herència hasta que su hijo y heredero universal cumpliera 18 años; sin embargo, Ariadna , ya fallecida su hermana, en E.P. de fecha 21.12.2009, renuncia a dicho cargo ( folios 26 a 29), de donde se infiere que dicha herència fue administrada por el Sr. Pedro Francisco ( acusador particular) que era, justamente, lo que Caridad no quería de ninguna manera.

5º/ El perito Psiquiatra Don Teofilo , cuyo dictamen consta a los f. 886 y ss de las actuaciones, tras ratificarse bajo juramento en el mismo, aclara que Caridad solicitó dicha pericial porque su esposo pretendía incapacitarla y aquella no lo admitía , pensaba que su esposo quería apoderarse de todo su dinero , mientras que ella deseaba que todo su patrimonio fuera a parar a manos del hijo común ( Pelayo ). Declara haber acudido a su consulta acompañada de sU hermana y que constantemente hacía referencia a su ' ex- marido' y le decía que era muy interesado con el dinero , que ' le gustaba mucho el dinero'.

Deja claro que una cosa fue el dictamen del año 2005, en el cual el objeto de la perícia era la incidència de su enfermedad para su trabajo habitual y por el cual Caridad fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo por: Trastorno depresivo mayor folios 45 a 48), sin que dicha enfermedad - por la que recibía el correspondiente tratamiento farmacológico y terapeútico- supusiera anulación de sus capacidades intelectivas/volitivas ni siquiera una disminución de las mismas para el gobierno y administracción de su persona y bienes , si no únicamente una imposibilidad para desarrollar cualquier actividad laboral de manera competitiva.

Y otra muy distinta fue este Dictamen del año 2009, en el cual llegó a la conclusión de que la Señora ( Caridad ) quería salvaguardar su Patrimonio a favor de su hijo. ' Se expresaba con un juicio crítico y adecuado y conocía la magnitud de sus actos' puesto que, además estaba tratada psiquiátricamente, es decir, con antidipresivos y ansiolíticos; no obstante lo cual mostraba ' labilidad afectiva', es decir, expresaba sus sentimientos ' sin freno' ( proque sabia que iba a morir). Tal y como expone el perito, a dicho examen del 2009 fue acompanñada por su hermana, dado que su família- incluido su esposo- pretendía declararla incapaz para el gobierno de su persona y bienes.

6º / Caridad era llicenciada en Ciencias económicas y mientras trabajó en la empresa 'PHILIPS' ejerció profesionalmente como jefa economista de créditos ( Folio 45 y admitido por la propia acusación particular) Es decir, la finada, sabia muy bien lo que hacía cuando otorgó Poder Gral al acusado para administrar su Patrimonio- lo corroboran: una compañera de habitación, una Notaria y un Perito Psiquiatra - por muy duro que ello sea para su família de origen - hermana e hijo- y adquirida- esposo- .

7º/ por último, los requerimientos notariales acompañados con la denuncia revocando el poder general otorgado por Caridad al acusado ( folios 49 a 81) son de fechas 21.12.2009 y 12 .01.2010, respectivamente; es decir, de fecha ulterior a los hechos enjuiciados y que se produjeron el el año 2009.

En suma, resulta acreditado que la finada deseaba preservar todo su Patrimonio a favor de su único hijo y lo hizo de forma consciente y voluntària puesto que los datos objetivos probados así lo demuestran dado que el acusado no mintió, efectivamente se dedicaba a la constitución de empresas con sede en Panamá, a favor de terceros ( lo afirma la testigo Sra. Notaria con la que habitualmente trabajaba) , con independència de si , además tenia algun cargo en el banco ' GRUPO RE MIDA, S.A.', sucursal en España y la finada no tiene el perfil de una persona que se deja embaucar dada su formación econòmica y financera y dado que, como ha quedado demostrado, sabia que iba a morir y se encontraba en perfectas condiciones mentales.

En consecuencia, NO concurre el elemento objetivo esencial del tipo penal de la estafa: ENGAÑO ANTECEDENTE .



SEGUNDO.- Descartado el ENGAÑO ' a priori ' de haberse prevalido el acusado- y la acusada- del estado de Salud de la finada, la cuestión residiria en analizar si hubo ENGAÑO ' a posteriori' ( aunque , aún de probarse, se trataría de una cuestión civil al no ser engaño antecedente, si no ' dolo subsuquens') . Es decir, si , tras el otorgamiento de ese Poder tan amplio y general, la inversión en la Sociedad Panameña, por parte de la finada y a propuesta del acusado, se trataba de una inversión en un NEGOCIO INVIABLE , haciéndole ver el acusado que le reportaria grandes beneficios.

En primer lugar, debe de tenerse en cuenta que , en contra de lo sostenido por las acusaciones, la Sociedad ' BMR, S.A.' no era propiedad de los acusados.

De la propia documental aportada por la acusación particular ( folios 441 a 462) se infiere que dicha Sociedad fue constituïda en Panamá el 19.10.2007 con un capital social de 30.000.000 dólares y que centra su actividad en la gestión de Grandes Patrimonios y sí bien es cierto que en la fecha citada de la constitución, el acusado fue nombrado Presidente y la acusada Eugenia , Tesorera, sin embargo no resulta acreditado que continuaran en tales cargos en el momento en que se efectuó la compra-venta de acciones objeto del presente enjuiciamiento; ni que controlasen en modo alguno la citada Sociedad en dicho momento.

En segundo lugar, resulta igualmente documentalmente acreditado que , haciendo uso del Poder Gral.

otorgado, el acusado rescató varias pólizas de Crédito de Caridad , por importe total de 237.687,56 euros, importe que equivalia ( según cotización de divisas a la fecha del hecho : 24.07.2009)) con el de 336.000 dólares ; siendo que en fecha 30.06.2009 , el acusado, en representación de Caridad , adquirió acciones en la mercantil 'BMR, S.A.'- en del vendedor accionista: Maximiliano , por el citado importe.( contrato de compra venta a los folios 682 a 685), acciones cuyos títulos originales fueron aportados y constan a los folios 670 a 681) y , ulteriorment, en torno previo de intervenciones, la defensa los vuelve a presentar con apostilla de la República de Panamá.

De lo que se infiere que, si bien como consta por documental de las diferentes entidades bancarias, el dinero del rescate de las pólizas el acusado lo ingresaba en cuentas de su titlaridad, de titularidad conjunta con su esposa o de su hijo menor, finalment fue destinado a la adquisicón de tales acciones para Caridad ; por lo que no en absoluto queda acreditado que el dinero de rescate de las pólizas titularidad de Caridad fuera utilizado por los acusados para sufragar gastos personales.

Las acciones que compró Caridad , representada por el acusado , cuando la Sociedad aún estaba en constitución, son parte de la clínica estètica ' CRISTAL OPTUS', con sede en Marbella sin que resulte acreditado que carezcan de valor económico, siendo el acusado socio de tal clínica al poseer acciones en la misma y habiendo presentado un proyecto en relación a la misma del que no resulta acreditado que resultase inviable, por lo que no queda acreditado que carezcan de valor económico en contra de lo sostenido por las acusaciones las cuales tenían la carga de probarlo y, por ende, no resulta acreditado perjuicio alguno para Pelayo , único hijo y heredero unversal de Caridad .



TERCERO.- Mención aparte requiere el depósito de 2500 euros por Pedro Francisco en representación de su hijo menor Pelayo en una cuenta abierta al efecto en el Grupo bancario RE MIDA, S.A., sucursal en España.

Advertimos que esta cuestión apenas fue debatida en juicio oral como se puede escuchar en la grabación del juicio por sistema Arconte. No obstante lo cual, pasamos a analizarla.

En primer lugar de la documental( folios 463 a 481 y 503), aportada por la acusación particular y extraida de internet, no se infiere en modo alguno que el acusado ni la acusada fueran los dueños de tal banco. Es una Sociedad Anónima constituïda en Panamá ( folio 503) y con numerosas filiales por todo el mundo. Lo que si se infiere es que el acusado debía de trabajar en la filial espanyola. El mismo Sr. Pedro Francisco reconoce que buscó por internet y averiguó que dicha banca no ofrecía garantia alguna y era de dudosa legalidad, no obstante lo cua labre cuenta en la misma y efectúa un depósito de 2.500 euros que eran los Ahorros de su hijo.

El engaño es inexistente puesto que el depositante se había informado previamente, como se ha expuesto, de la falta de garantia de dicho grupo bancario . Pero es que, además, tampoco cabe hablar de delito de Apropiación indebida puesto que dicho grupo quebró el 31.03.2009, por lo que deberá el depositante reclamar su dinero por la vía civil o mercantil.



CUARTO.- No resulta acreditado que la acusada Eugenia , aprovechando las visitas a Caridad cuando estaba ingressada en el Hospital, ni en ninguna otra ocasión, le insistiera para que su esposo el acusado le gestionara todo su patrimonio ni, mucho menos, que adquiera acciones de la citada Sociedad.

Además de reconocer ambos acusados que en esos momentos se encontraban separados de hecho , aunque vivían juntos, y que tenían alguna cuenta bancaria de titularidad conjunta, hay que tener en cuenta que Eugenia era ama de casa y desconocía los pormenores de los negocios a los que se dedicaba su marido.

Tan solo sabia que constituía empresas.

Por lo demás, durante las visitas en el Hospital a Caridad , ni Pedro Francisco ni Pelayo declaran haber escuchado que la acusada insistiese a aquélla para que dejara la gestión de su patrimonio en manos del acusado.

Y la prueba esencial es la testigo imparcial y compañera de habitación de la finada, la Sra. Carla , quien nunca escuchó conversaciones de tal tipo ( financieras, económicas...) entre ambas ( acusada y Caridad ).



QUINTO.- Si no se ha acreditado el delito de ESTAFA,mucho menos el delito de Apropiación Indebida agravada- ni simple ni continuada-, prevista en el art 252 CP en relación con los arts 250 y 74 CP , por el que acusan alternativamente ambas acusacions ( pública y particular) .

Uno de los requisitos del delito de apropiación indebida es el acto de apropiación o distracción de los activos que el autor haya recibido. Distracción entendida como disposición de los mismos más allá de lo que autorizaba el titulo de recepción.

El acusado en el delito de apropiación indebida debe acreditar el destino de los activos que hubiera recibido con la obligación de destinarlos a los fines convenidos con quien se los puso a su disposición.

En el caso enjuiciado, el acusado ha acreditado que los fondos de su poderdante, que efectivamente recibió los destinó a la adquisición de unas acciones de una sociedad panameña, quedando después de esa operación aquélla como accionista de la misma.

La cuestión de si el precio de las acciones que el acusado adquirió con los expresados fondos era excesivo atendiendo al valor real de la Sociedad cuyas acciones adquiría y ello en el momento de formalizarse la adquisición, consideramos que debe ser probado por las acusaciones. Y en el presente caso no lo consideramos probado.

Esta cuestión es de especial rellevancia, pues si el valor de la Sociedad hubiera sido sensiblemente menor al precio abonado por las acciones adquiridas por el acusado, en representación de su poderdante, ello supondría un indicio de la existencia de una defraudación de la que finalmente habría resultado perjudicada Dña. Caridad .

Pero es que incluso en el caso de que se hubiera probado este hecho también cabría la posibilidad de que el acusado hubiera errado en la valoración de la Sociedad, cuyas acciones adquiría para su poderdante, en atención a sus perspectivas de futuro teniendo en consideración los proyectos e intangibles de que ésta pudiera ser titular, puediendo tener en ese caso los herederos de Dña. Caridad las correspondientes acciones de naturaleza civil contra el acusado por su possible negligencia en la ejecución del mandato que le había conferido aquélla. Pero en cualquier caso esta hipótesis no sería tributaria de una respuesta penal.

Nótese que las hipótesis razonables favorables a los acusados deben preferirse sobre la tesis acusatoria por aplicación del principio 'in dubio pro reo'.

SEPTO.- Por las razones expuestas y, en virtud del Derecho fundamental a la Presunción de Inocencia, ABSOLVEMOS a ambos acusados del delito de estafa objeto de acusación principal y del delito de apropiación indebida objeto de acusación alternativa, sin perjuicio de las acciones que correspondan en vía civil.

SEPTIMO .- Declaramos las costas de oficio. ( art. 123 CP ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal ACUERDA: ABSOLVEMOS a Fausto , Eugenia del delito de estafa y del delito de apropiación indebida , previamente definidos, por el que venían siendo acusados y, por ende, eximimos de responsabilidad civil a título de partícipe lucrativo a Germán . Declaramos de oficio las costas causadas.

Notifíquese al M. Fiscal y partes. Frente a la presente puede interponerse recurso de casación ante esta Sección en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN-En en el día de la fecha de entrega en Secretaría una vez firmada por todos los Ilmos.

Magistrados que componen el Tribunal, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente,. Doy fe.