Sentencia Penal Nº 432/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 46/2017 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000432/2017
Ilmos. Sres. Magistrados
Doña Paz Aldecoa Álvarez Santullano
Doña María Rivas Díaz de Antoñana
Don Ernesto Saguillo Tejerina
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En la Ciudad de Santander, a 18 de Diciembre de 2017.
Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida por el Procedimiento Abreviado
con el núm. 4820/15 del Juzgado de Instrucción núm. Tres de Santander, Rollo de Sala núm. 46/17 , por un
presunto delito de Abuso Sexual a Menores de 13 años, contra Jesús Ángel , con DNI. NUM000 , en libertad
por esta causa, representado por la Sra. Alonso-Villalobos, defendido por el Sr. Pozo Fernández.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Ángel Santiago Ruiz.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició por atestado policial número NUM001 de fecha 06-12-2011, habiendo sido seguida la tramitación ante el Juzgado de Instrucción número Tres de Santander. Practicadas las diligencias oportunas, por Auto de 15-06-2016 se acordó seguir el procedimiento abreviado, abriéndose juicio oral por Auto de 03-04-2017. Evacuada por la defensa trámite de calificación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en que se señaló para la celebración de juicio, tras el cual ha quedado la causa vista para sentencia.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos, primero, de un delito continuado de abusos sexuales a menor de trece años, artículos 183.1 y 4 d), en relación con el 74 del CPenal y artículo 192 del CPenal en la redacción anterior a la LO 1/2015, vigente en el momento de su perpetración, la dada por LO 5/2010; alternativamente, de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 , 180.3 y 74 del Código Penal en la redacción anterior a la LO 5/2010; segundo, un delito de abuso sexual a menor de 16 años en la modalidad prevista en el artículo 183 ter.1 del C.P . en relación con el artículo 74 y tercero, un delito de exhibicionismo del art. 186 del C.P ., siendo responsable en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y solicitando para el acusado las siguientes penas: por el delito continuado de abuso sexual, cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por el mismo tiempo, artículo 56.1.2 del CPenal y libertad vigilada durante siete años y prohibición de aproximarse o comunicar con la menor por cualquier medio durante diez años -alternativamente, tres años de prisión más la misma prohibición de aproximación y comunicación sin libertad vigilada-; por el delito previsto en el artículo 183 ter.1, a dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, libertad vigilada durante tres años, prohibición de aproximarse y comunicar con la menor por cualquier medio durante cuatro años y por el delito previsto en el artículo 186 la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; pago de costas, debiendo indemnizar a la perjudicada Celsa en 6.000 euros con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C .



TERCERO: La acusación particular calificó los hechos como constitutivos, primero, de un delito continuado de abusos sexuales a menor de trece años, artículo 183.1 y 4 d), en relación con el artículo 74 del C.P . y art. 192 del C.P . en la redacción anterior a la LO 1/2015, vigente en el momento de su perpetración, LO 5/2010; alternativamente, de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 , 180.3 y 74 del Código Penal en la redacción anterior a la LO 5/2010; segundo, un delito de abuso sexual a menor de 16 años en la modalidad prevista en el artículo 183 ter.1 del C.P . en relación con el artículo 74 y tercero, un delito de exhibicionismo del artículo 186 del C.P ., siendo responsable en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y solicitando para el acusado las siguientes penas: por el delito continuado de abuso sexual cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, artículo 56.1.2 del C.P . y prohibición de aproximarse o comunicar con la menor por cualquier medio, durante diez años; por el delito previsto en el artículo 183 ter.1 a dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, prohibición de aproximarse y comunicar con la menor por cualquier medio durante cuatro años y por el delito previsto en el artículo 186 la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; costas, debiendo indemnizar a la perjudicada Celsa en 6000 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C .



CUARTO: La defensa solicitó la libre absolución.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Jesús Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de satisfacer su instinto libidinoso, realizó diversos tocamientos en los órganos genitales de la niña Celsa , nacida el NUM002 de 2004, cuando esta contaba con entre cinco y seis años de edad, aconteciendo en fechas no determinadas -a partir de julio de 2009 y que no consta que fuesen posteriores a diciembre de 2010-, en el domicilio de la menor sito en CALLE000 de Santander, donde convivía en esas fechas el acusado por ser pareja de una tía de la menor -quien también residía en la misma vivienda-, lo cual era aprovechado por el acusado, dada la intimidad y familiaridad existente entre ellos.

Con posterioridad, una vez cesada la relación de convivencia, en varias ocasiones entre el 28 de octubre de 2015 y el 6 de diciembre de 2015, el acusado ha enviado mensajes a través del teléfono o whatsapp a la menor proponiendo la realización de actos de contenido sexual, invitándole a mostrarse en ropa interior, manifestando sus deseos lúbricos hacia la misma, ofreciéndole prebendas materiales.

Igualmente en esas fechas, le envió a través del teléfono móvil, imágenes de órganos sexuales masculinos erectos, con el consiguiente menoscabo de la integridad sexual de Celsa , de once años de edad.

La madre de la menor, Natividad , presentó denuncia por estos hechos en fecha 6 de diciembre de 2015. Por auto de fecha 8 de diciembre de 2015 se impuso al acusado la prohibición de aproximarse a la menor o comunicar por ella por cualquier medio hasta la resolución firme del presente procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados parten de la apreciación del resultado de los distintos medios de prueba practicados en la causa e introducidos en debida forma en la vista oral.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que establece que la sola declaración de la víctima puede ser prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, lo que resulta especialmente relevante cuando se trate de delitos que por sus circunstancias se cometen en la sola presencia de agresor y víctima, como ocurrió en el presente caso. Como dice la STS 24 de Noviembre de 1987 , nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento se desarrolle en la intimidad de la víctima y el inculpado; en el mismo sentido pueden citarse las SSTS 13 de Mayo de 1992 y la 711/99 de 9 de Julio. Por ello, el antiguo principio jurídico 'testis unus, testis nullus' carece actualmente de relevancia jurídica. No obstante, cuando el testimonio de la víctima se configura como prueba esencial de la culpabilidad del acusado, debe reunir ciertas notas: a) Ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador. b) Verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria. c) Persistencia en la incriminación, prologándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones ( STS 7-5-1998 , 13-2-1999 , entre otras).

En el presente caso, debe señalarse que la Sala otorga veracidad a lo manifestado por la menor que declaró como testigo. La sinceridad y espontaneidad del relato, la coherencia entre sus distintas declaraciones, la ausencia de cualquier extremo en que pretendiera exagerar o añadir elementos superfluos, el reconocimiento de que el paso del tiempo habría borrado el recuerdo preciso de algunas circunstancias, lo que no le impedía narrar y recordar los hechos sustanciales ocurridos durante su tierna infancia, contribuye a dotar de plena credibilidad a su testimonio, testimonio que sólo surge cuando un hecho ajeno a ella -la conducta de una hermana que accede a su teléfono móvil- da lugar a que la menor revele lo sucedido primero a su madre y posteriormente a la policía. No se aprecia ni se imagina ningún elemento espurio, ningún ánimo de venganza, ningún dato mínimamente serio -más allá de esas circunstancias supersticiosas citadas como justificación por el acusado- que lleven a pensar que Celsa haya podido fabular o inventarse el relato; nada ganaría con ello y nada le aportaría frente a una persona con la que había perdido el contacto hacía muchos años.

Por otro lado, la corroboración de los hechos se presenta como evidente a la luz del examen del teléfono móvil de la testigo y del chat que mantiene por whatsapp con el número de teléfono perteneciente al acusado; entre las insinuaciones que Jesús Ángel ha efectuado de manera continuada y reiterada a Celsa se encuentran una serie de frases relativas a unos hechos sucedidos anteriormente, 'quiero que sea mia como en aqueyo tiempo', 'q lo pasamos muis bien', 'te acuerda', 'O ya te olvidate' o, tras envíos de imágenes pornográficas, 'Si te acuerda del ratonsito cuando lo hacíamos tu y yo'; también esos mensajes corroboran otros extremos, como por ejemplo la referencia que Celsa efectuó a la policía de haber bloqueado un primer número de teléfono de Jesús Ángel , algo a lo que este se refiere en sus mensajes (en concreto, en el de 2 de diciembre, f. 46, 'e muis sensillo q me debloquee el otro móvil para haci poder chatiar con tigo este e el numero NUM003 '. En último término, cabe citar el contenido del informe pericial psicosocial de credibilidad solicitado por la defensa ya una vez abierto el juicio oral y que ha concluido en la consideración como creíble del relato de la menor.

En relación con los abusos sexuales, la defensa ha intentado poner de manifiesto la falta de coincidencia en las fechas en que Jesús Ángel estuvo empadronado en la vivienda donde habría convivido con Celsa y aquellas en que habrían sucedido los hechos. Si bien el tiempo transcurrido ha impedido una fijación exacta del momento en que los hechos tuvieron lugar, parece claro que hubieron de suceder en momento posterior a que Jesús Ángel estuviese domiciliado en la vivienda de la CALLE000 y ello porque, cuando el 26 de diciembre de 2008, Jesús Ángel cambió formalmente de domicilio a la CALLE001 , Celsa apenas había cumplido cuatro años. Sin embargo, ello no supone que Jesús Ángel no siguiese residiendo y acudiendo a aquel domicilio por cuanto el cambio de empadronamiento no supuso que hubiese cesado la relación con la tía de Celsa , que era el motivo por el que Jesús Ángel habitaba en la misma vivienda que Celsa y su madre. Una y otra han afirmado que hasta 2010 Jesús Ángel estuvo habitando en dicha vivienda y ello no resulta desvirtuado por lo actuado.

Así pues, el extremo más difícil de concretar resulta serlo la ubicación temporal del momento en que los hechos tuvieron lugar. Celsa habló en juicio de que los abusos se habrían iniciado cuando ella tenía cinco años (esto es, a partir de julio de 2009) y habrían sucedido hasta que tenía seis-siete años, es decir se habrían prolongado en el tiempo por uno o dos años. Por su parte, Natividad vino a señalar que Jesús Ángel , después de 2010, solía venir a casa de visita -es decir, ya no residía en ella- pero entonces no se quedaba a solas con la niña de lo que se deduce que los hechos tuvieron que suceder antes de que, durante 2010, cambiase de manera efectiva su residencia.

Respecto de los hechos derivados del contenido de los mensajes de whatsapp que fueron enviados desde el teléfono móvil del acusado -que era su número de teléfono es extremo que viene a ser admitido por el mismo- y que dirigió al teléfono móvil de la menor, el contenido de tales mensajes se halla incorporado a las actuaciones y consiste en múltiples comunicaciones remitidas por el acusado hacia Celsa . Celsa únicamente intercambia un mensaje inicial, el primer día tras recibir el primer mensaje, 'Quien eres', algo que no será respondido por Jesús Ángel pero que no impide que Celsa acabe sabiendo de quien se trata atendiendo a las insinuaciones, proposiciones y eventos del pasado que el mismo cita (pese a que no aparece que en su perfil tenga colocada ninguna fotografía suya). Entre el 28 de octubre de 2015 y la fecha de la denuncia, el 6 de diciembre siguiente, los mensajes son reiterados; pasan desde un primer momento en que le pide que le envíe una foto al 14 de noviembre en que le dice 'haci e mi amor que yo boy a luchar x ti para tenerte con migo cueste lo que cueste tu será mia', 'Estoy muis enamorado de ti tu lo sabe desde hace mucho tiempo'; tras enviarle un video, le dice 'Esto yo te quiero hacer a ti', 'Pero bien', 'Chuparte', o el 21 de noviembre, 'Quiero hacer el amor bien rico con tigo', 'Quiero chupártela', y con proposiciones económicas, 'Bamos haber tu ya tiene q cargar dinero en tu mano yo te lo doy' o 'Te puedo cargar el móvil cuando quiera' y el 22 de noviembre, 'Si quiere hoy mismo te pongo saldo'; el 28 de noviembre, envía una fotografía de un pene en erección y un vídeo con una portada de explícito contenido sexual (su contenido no ha sido reproducido), añade 'Mira mi amor esto.e para ti', 'Si te acuerda del ratonsito cuando lo hacíamos tu y yo', el 29 de noviembre, 'Hay te hice una recarga x favor escríbeme', el 30 de noviembre, 'Todas las semana te are una recarga', con proposiciones explícitas, 'Sabe quiero chuparte el chocho', el 1 de diciembre, 'Mañn a las tres cuando tu sAlga del cole boy tu cAsA', 'A yebarte los 50 €', el 3 de diciembre, 'Quiero hacerte el amor', 'Mira como me tiene quiero.metertelo.todo x el chocho' y el 5 de diciembre manda una nueva fotografía de un pene erecto.

Tales hechos resultan de las capturas de pantalla unidas a la causa y del informe pericial que también recoge y transcribe mensajes enviados por el acusado a la menor e incorpora los archivos a un DVD. La justificación intentada por el acusado -el actuar influido por alguna brujería- resulta inconsistente e increíble.



SEGUNDO.- A) Los hechos son constitutivos, en primer lugar, de un delito del artículo 181.1 del Código Penal en la redacción anterior a la reforma operada por LO 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de aquel año. Además es de aplicación el punto 3 del artículo 181 del Código Penal por cuanto el autor se prevalió de la situación de superioridad manifiesta -atendida tanto la enorme diferencia de edad como el carácter cuasi familiar derivado de la relación de Jesús Ángel con la tía de la menor- lo que, unido a la circunstancia del artículo 180.3ª aplicable por la remisión del artículo 181.4ª, al ser la víctima especialmente vulnerable por razón de la edad, al ser menor de trece años, hace que la conducta sea especialmente reprochable y ello cuando además se efectúa con una reiteración casi diaria, lo que permite la aplicación de la continuidad en el delito.

No ofrece duda que el acusado conocía la edad de la víctima y que no cabe error sobre la misma dado que mantenía una convivencia cotidiana con su tía y con la madre de la menor, además de con ella misma, que le hacía conocer detalles como ese, aparte de que, dada la edad y apariencia de la menor, era evidente la especial vulnerabilidad de la misma en relación con el agresor.

Por último, sólo añadir que el delito no podría estar prescrito por la previsión del segundo párrafo del artículo 132.1 del Código Penal ('en la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y, si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento').

B) Los hechos descritos no son constitutivos de un delito del llamado 'child grooming' del artículo 183 ter.1º del Código Penal que ha sido objeto de acusación. Se exigen como requisitos de este delito: 1.- Contacto realizado empleando alguno de los medios tecnológicos enunciados en el tipo: internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información o comunicación. Por ello debe entenderse que el uso de medios o dispositivos móviles: teléfonos inteligentes, tabletas, ordenadores, que sirven a su vez de soporte a aplicaciones y sistemas de mensajería instantánea o correo electrónico, sirviendo como vehículo transmisor la red internet debe ser el medio necesariamente empleado, todo ello sin descartar, como hace el Tribunal Supremo, una mera llamada de teléfono.

2.- Proponer un encuentro a los fines de realizar alguna de las acciones previstas en los artículos 183 y 189 CPenal . De perpetrarse alguno de estos otros actos se penará separadamente la realización de tal ilícito con respecto al analizado, siendo que ambas infracciones se presentarán en concurso. El Tribunal Supremo no considera esencial la efectiva verificación del encuentro, sino que basta que se desarrollen actos con la finalidad de verificarlo.

3.- Que la propuesta acompañe actos materiales encaminados al acercamiento. Sobre esta exigencia se ha dicho por la STS 97/2015 de 24 de febrero que « se sostiene en la doctrina la necesidad de hacer la interpretación de este requisito y determinar qué actos pueden tener tal consideración. El criterio doctrinal no parece ser pacífico. Los conceptos que se debaten son actos encaminados al acercamiento y actos materiales.

Por los primeros, son los actos que tienden «al estrechamiento de la relación de seducción, es decir, al acercamiento del delincuente al menor, afianzando mediante tales actos materiales el efecto y confianza a la víctima, y también cabe interpretar que el acercamiento es, en realidad, el propio 'encuentro'». Por su parte, los actos materiales considera que «deben necesariamente repercutir y reflejarse más allá del mundo digital» .

No cabe duda de la concurrencia de los dos primeros requisitos por cuanto ha existido el contacto por un medio tecnológico, el teléfono móvil, y se ha propuesto un encuentro al objeto de ejecutar una de las acciones previstas en el artículo 183 del CPenal , la realización de actos de carácter sexual sobre personas de escasa edad.

El problema se plantea en la interpretación de lo que sean los actos materiales de acercamiento. No consta que el acusado haya efectuado ningún acto 'material de acercamiento' en el sentido de movimiento físico a fin de conseguir el encuentro ni que tampoco haya conseguido que la víctima lo haya realizado pues esta, salvo una primera ocasión en que le pregunta 'quién eres', no contesta a ninguno de sus múltiples mensajes. Cabe plantearse si el hecho de ofrecerle dinero o compensaciones a cambio de mantener las relaciones, en concreto el relato de hechos de la acusación que se refiere al ofrecimiento de prebendas materiales, es suficiente para colmar ese requisito. Más en concreto, podría entrarse en el análisis sobre si el hecho de pagar a la menor una recarga de móvil sería susceptible de incluirse en el concepto de 'acto material de acercamiento'; sin embargo, aunque parece que tal hecho pudo llegar a suceder -según se desprende de uno de los mensajes del acusado-, ello no llega a ser afirmado en el escrito de acusación, más allá de la expresión referida al ya señalado ofrecimiento de prebendas materiales.

A. La respuesta resultaría dudosa desde el punto de vista del fin de protección de la norma, que no es otro que la indemnidad sexual de los menores. Señala la SAP Vizcaya, sección Segunda, 7.abril.2017, ' Es el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25-10-2007, el que pasa a recoger en su artículo 23 bajo la rúbrica 'Proposiciones a niños con fines sexuales' la obligación de las Partes a adoptar 'las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito el hecho de que un adulto, mediante las tecnologías de la información y la comunicación proponga un encuentro a un niño', cuya edad esté por debajo de la que cada Estado parte hubiese fijado como límite a la intangibilidad sexual de los menores, con el propósito de cometer contra él cualquiera de los delitos tipificados con arreglo al apartado 1 a) del artículo 18 (esto es, realizar actividades sexuales con un niño que, de conformidad con las disposiciones aplicables del derecho nacional, no haya alcanzado la edad legal para realizar dichas actividades) o al apartado 1 a) del art. 20 c (producción de pornografía infantil) cuando a dicha proposición hayan seguido actos materiales conducentes a dichos encuentros. Asimismo, el informe del tercer Congreso Mundial de Enfrentamiento a la Explotación Sexual de Niñas, Niños y Adolescentes, celebrado en Río de Janeiro en noviembre de 2008, recoge la invitación a todos los Estados a emprender las acciones específicas para prevenir e impedir la pornografía infantil y el uso de Internet y de las nuevas tecnologías para el acoso de niños, con el fin de abusar de ellos on-line y off-line y para la producción y la difusión de la pornografía del niño y de otros materiales. Por último, la Directiva 2011/92/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13.12.2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/ JAI del Consejo, expresa claramente su preocupación sobre el ciberacoso infantil considerándolo una 'de las formas graves de abusos sexuales y explotación sexual de los menores' por el anonimato que Internet permite al delincuente. Y así en su artículo 6, tras reproducir en esencia las previsiones del Convenio de Lanzarote al respecto, añade una nueva dimensión al imponer la necesidad de las partes de sancionar cualquier tentativa de un adulto, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación de adquirir, poseer o acudir a pornografía infantil mediante el embaucamiento de un menor que no ha alcanzado la edad del consentimiento sexual para que le proporcione pornografía infantil en la que represente a dicho menor '.

Si acudimos a la Exposición de Motivos de la LO 5/2010 que introdujo el delito 183 bis, actual 183 ter, justificaba esta medida señalando necesidad de trasponer la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil. En los casos de delitos sexuales cometidos sobre menores, el bien jurídico adquiere una dimensión especial por el mayor contenido del injusto que presentan estas conductas. Mediante las mismas se lesiona no sólo la indemnidad sexual, entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad es menor. Por otra parte, la extensión de la utilización de internet y tecnologías de la información y la comunicación con fines sexuales contra menores ha evidenciado la necesidad de castigar penalmente las conductas que una persona adulta desarrolla a través de tales medios para ganarse la confianza de menores con el propósito de concertar encuentros para obtener concesiones de índole sexual.

Por tanto, en aplicación de esta doctrina, entendida desde un punto de vista de estricta protección de la indemnidad del menor, en este caso, la conducta de un abusador que pretende retomar una situación de abuso previo, por medio de constantes mensajes al teléfono móvil de la menor, es un comportamiento susceptible de afectar a la tranquilidad, a la indemnidad sexual, a la formación y desarrollo de la menor y, en fin, a su libertad sexual e incluso personal.

B. Sin embargo, entiende esta Sala que no cabe responder afirmativamente a que las distintas proposiciones efectuadas por el acusado y que incluyen el ofrecimiento de dinero u otros beneficios por acceder a sus deseos carnales lleguen a constituir 'actos materiales de acercamiento', a la vista de la jurisprudencia. Dice la STS 109/2017 de 22 de febrero , siguiendo la STS 97/2015 , que se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando lo que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años; el legislador ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto sólo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 13 años puede entenderse típica la conducta. El delito tiene una naturaleza de delito de peligro dado que se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien .

La STS 97/2015 también señala que, si bien, a la vista de la propia redacción del precepto, en cuanto a la proposición al encuentro, parece que la consumación se produciría, en caso de concurrir los restantes elementos del tipo, por la mera concertación de la cita sin que sea necesaria la aceptación de la misma y menos aún su verificación, añade que esta interpretación no es compartida por parte de la doctrina al considerar que la exigencia de actos materiales encaminados al acercamiento que deben acompañar a la propuesta no pueden desvincularse de la propia propuesta, de manera que la consumación se conseguirá cuando la cita propuesta por el delincuente fuese aceptada por el menor y se inician actos encaminados a que se ejercite la misma. El tipo objetivo exige actos materiales encaminados al acercamiento; el legislador sólo ha concretado en cuanto a la naturaleza del acto que tiene que ser material y no meramente formal y su finalidad encaminada al acercamiento. Estamos ante un numerus apertus de actos que el legislador no ha querido acotar en función de las ilimitadas formas de realizar estos actos.

Se sostiene en la doctrina la necesidad de hacer la interpretación de este requisito y determinar qué actos pueden tener tal consideración. Por un lado, los mismos actos deben ir 'encaminados al acercamiento', finalidad que obliga a hacer una interpretación de los términos usados por el legislador; la redacción del precepto, en principio, parece referirse al estrechamiento de la relación de seducción, es decir, al acercamiento del delincuente al menor, afianzando mediante tales actos materiales el efecto y confianza a la víctima, y también cabe interpretar que el acercamiento es, en realidad, el propio 'encuentro'. De aceptar la primera interpretación actos materiales como el envío de regalos que claramente tienden a fortalecer la relación que se pretende explotar integrarían el concepto exigido por el CPenal.

Por otro lado, será preciso discernir si la exigencia de que los actos sean 'materiales' implica que los mismos deban necesariamente repercutir y reflejarse más allá del mundo digital. En este sentido parece decantarse la interpretación del precepto que se ha hecho por parte de la doctrina. Ahora bien, otro sector considera que, si el legislador ha tomado el término material, como opuesto al espiritual conforme a la acepción de la Real Academia Española, tendrían cabida en este concepto actos digitales que no tengan repercusión física. Así considerados, los actos digitales exigidos por el tipo como 'encaminados al acercamiento' no se distinguirían de los actos digitales a través de los que se ha desarrollado la relación o los que se hayan realizado para formular la propuesta de encuentro, si se entiende que los actos deben ser ejecutados para que tal encuentro tenga lugar.

En los mismos términos, la STS 823/2015 de 23 de diciembre , reitera que el legislador sólo ha concretado en cuanto a la naturaleza del acto que tiene que ser material y no meramente formal y su finalidad encaminada al acercamiento. En ese caso, el condenado regala a la menor en su primer encuentro un teléfono móvil a través del cual se cometió el delito, habiendo llegado a quedar en varias ocasiones.

La STS 517/2015, de 22 de septiembre , contiene la misma referencia y añade que, en todo caso los actos deben ir 'encaminados al acercamiento', finalidad que obliga a hacer una interpretación de los términos usados por el legislador; la redacción del precepto, en principio, parece referirse al estrechamiento de la relación de seducción, es decir, al acercamiento del delincuente al menor, afianzando mediante tales actos materiales el efecto y confianza a la víctima, y también cabe interpretar que el acercamiento es, en realidad, el propio 'encuentro'. En el caso, 'existió un acercamiento integral en la estación donde habían quedado por la comunicación'.

En la STS 199/2017 de 27 de marzo , el delincuente consigue una cita con la menor (que se llevó a efecto) 'cumpliendo así la exigencia última del tipo relativa a los actos materiales de acercamiento, que en este caso se llevó efectivamente a cabo'. En la STS 109/2017, de 22 de febrero , antes citada, el acusado contacta con la menor en un hostal donde tienen relaciones sexuales.

Por citar casos de jurisprudencia menor, en la SAP Zaragoza, sec. 6ª, 13.9.2017, se trata de dos menores que acuden a un bar -donde se encuentra el abusador- tanto antes de los mensajes como posteriormente. En la SAP Madrid, sec. 4ª, 14.6.2017, 'el acusado obsequió repetidamente a la menor con golosinas y artículos de papelería', llegó a acudir a las inmediaciones de su domicilio a entregárselas y, posteriormente, tras una continuada comunicación telemática audiovisual, fue sorprendido intentando acceder a la urbanización en que se encontraba la menor. En la SAP Vizcaya, sec. 2ª, 7.4.2017, se concertaron tres citas, aunque en una no llegó a producirse el encuentro. En la SAP Albacete, 22.9.2015 , el acercamiento llega hasta la existencia de relaciones sexuales. En la SAP Jaén, sec. 2ª, 11.5.2015, también hay contactos de contenido sexual. Y en la SAP Barcelona, sec. 7ª, 22.12.2014, acusado y víctima quedan citados en una estación de tren, lugar en que aparecen los padres de la menor; señala esta sentencia que ' Ahora bien, no resulta imprescindible que llegue a existir contacto sexual, ni siquiera que el menor y el sujeto lleguen a conocerse en persona, sino que el delito se entiende consumado cuando, tras haber contactado con el menor y haberle propuesto una cita, el sujeto realice los mencionados 'actos materiales encaminados al acercamiento' con una finalidad sexual '.

Como conclusión de lo expuesto, se viene exigiendo algún acto material de acercamiento entendido como una acción que vaya más allá del simple contacto virtual y del deseo unilateral del mayor de edad no correspondido. El acercamiento lo podrá efectuar el responsable o el menor (o ambos) pero debe ser un acto físico, más allá de un intento digital o virtual, más allá de una propuesta unilateral sin ninguna contestación o aceptación o siquiera respuesta de la contraparte. En el presente caso, las numerosísimas proposiciones del acusado no obtienen ninguna respuesta de la menor, pese a la insistencia de aquel. Se trata de proposiciones no sólo no atendidas, ni siquiera consideradas. En todo momento la menor rechaza cualquier acercamiento al no dar pie a ello. Sí aparecen ofrecimientos plasmados en los mensajes y también parece que llega a efectuar una recarga del móvil de ella; ahora bien, ello no implica acercamiento a la menor y es que, por un lado, esta en ningún momento le hace caso y, por otro, él tampoco llega a ejecutar ningún acto de acercamiento y así, si el acusado en sus comunicaciones, en concreto el 1 de diciembre, llega a decir en sus mensajes, 'Mañn a las tres cuando tu sAlga del cole boy tu cAsA', 'A yebarte los 50 €', ninguna constancia existe de que llegara a acercarse a la víctima o a la casa de la misma.

-Ante ello, el problema que se plantea es si la conducta imputada al acusado, una actuación tendente al menoscabo de la libertad sexual de una menor -que podría aparecer como especialmente reprochable cuando trata de reanudar un abuso sexual sucedido años antes-, resultaría punible por alguna otra vía. La primera posibilidad sería la consideración de la comisión del delito objeto de imputación, el del 183 ter.1º del Código Penal, en grado de tentativa. Pero la jurisprudencia viene expresando la no apreciación de las formas imperfectas de ejecución en este delito que ya es de por sí un delito de peligro; así, la STS 823/2015 habla de 'dificultades para su ejecución por tentativa por la naturaleza del tipo de consumación anticipada'. Y es que, al tratarse de un delito de peligro, no resultarían punibles las formas imperfectas de ejecución por suponer un adelanto de la barrera punitiva más allá aún de lo previsto por el legislador.

-Otra opción vendría por la consideración del delito como constitutivo del tipo del anterior artículo 187.1 y actual 188.4 del Código Penal ; dicho tipo castiga, entre otras conductas, a quien solicite una relación sexual con menor o incapaz a cambio de remuneración o promesa.

Dado que tal delito no ha sido objeto de acusación, cabe plantearse la posibilidad de considerar homogéneo dicho tipo penal respecto del que ha sido objeto de acusación. Sobre la homogeneidad entre tipos penales, dice la STC 118/2001, de 21.5 , que conviene recordar que, según doctrina reiterada de este Tribunal, en el proceso penal la efectividad del principio acusatorio exige, para excluir la indefensión, que el hecho objeto de la acusación y el que sirva de base de la condena permanezcan inalterables (identidad del hecho punible), así como la homogeneidad de los delitos objeto de la condena y de la acusación, no existiendo indefensión, en consecuencia, si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo señalado en la Sentencia, siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad ( SSTC 134/1986, de 29 de octubre ; 43/1997, de 10 de marzo ; y 302/2000, de 11 de diciembre). Además, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sostenido (así, STS 768/2008 de 21 de noviembre ) que no se vulnera el principio acusatorio si se condena por un delito homogéneo menos grave que el delito por el que se acusaba, porque 'su gravedad penológica es menor que la de éste y no es un delito heterogéneo', 'frente a lo cual no existe indefensión alguna'. El requisito de homogeneidad se entiende cumplido cuando son equiparables todos los elementos constitutivos de los tipos penales, al presentar la misma estructura y exigirse el mismo ánimo, de modo que se aprecia tal homogeneidad delictual cuando la estructura de los delitos es común, en especial el bien jurídico protegido en ambos es el mismo ( SSTS 21 junio 1991 , 9 octubre 1993 y 21 marzo 2002 ). Señala la STS 1580/1997, de 19 de diciembre , 'el hecho de que dos figuras punitivas se incluyan en títulos distintos y con referencias a bienes jurídicos diferentes, no quiere decir que carezcan de homogeneidad. Existe una homogeneidad sistemática, que se deriva de la colocación del tipo delictivo dentro de la estructura del Código Penal y una homogeneidad estructural que se desprende de la propia naturaleza de las diversas modalidades típicas. Muchas veces la ubicación sistemática, ha sido objeto de críticas doctrinales y jurisprudenciales que han llamado la atención sobre la incorrecta clasificación de algunos tipos penales... El punto crítico que haría rechazable la homogenización de los tipos, sería la causación de una evidente e inequívoca indefensión en el acusado. Para que pueda hablarse de una efectiva indefensión, en un supuesto de planteamiento alternativo de tesis jurídicas distintas, es necesario que los delitos sean opuestos en función de su naturaleza, sujetos intervinientes y modalidades típicas. Ahora bien, cuando los delitos alternativos tienen puntos de contacto evidentes y presentan una estructura análoga en cuanto a la morfología de la acción, no cabe duda que el acusado no se ve inesperadamente sorprendido, sino que, en todo momento, pudo ordenar su defensa sin sobresaltos en aras de conseguir la más efectiva tutela de sus derechos a conocer la acusación y a poder defenderse con garantías'.

Dos son los problemas que se encuentran en el presente caso para la posibilidad de aplicar el artículo 188.4 del Código Penal ; el primero, la incorporación en este tipo de la exigencia de remuneración o promesa, que es un aspecto distinto y ajeno a los previstos en el artículo 183 ter y que hace que esta figura se incluya entre los delitos de corrupción y prostitución y no de abusos sexuales; ciertamente, puede razonarse de manera fundada que el ofrecimiento de contraprestación no ha sido uno de los elementos frente a los que se ha tenido que ejercitar el derecho de defensa, aunque posiblemente resultaría salvable desde el momento en que la acusación incluía, entre los hechos imputados al acusado, el ofrecimiento de prebendas materiales como medio de lograr sus propósitos. El segundo obstáculo, que esta Sala estima insalvable, es la caracterización del delito del artículo 188.4 como más grave que aquel que ha sido objeto de acusación, más aun teniendo en cuenta que resultaría de aplicación el subtipo agravado -al no tener la menor dieciséis años- por lo que la pena iría de cuatro a seis años de prisión, frente a la pena de uno a tres años de prisión o multa del 183 ter.1º, de manera que la pena en abstracto resultante en aquel caso supera a la del tipo objeto de acusación.

Según la STS 823/2015 , que contempla un supuesto en que se pena por ambos delitos -el del 188.4 y el del 183 ter.1º que ha sido objeto de consideración-, en cuanto a la solicitud a un menor para mantener relación sexual, a cambio de remuneración o promesa, se afirma que la acción ha de reputarse como delictiva con independencia de que el menor ya hubiese o no practicado la prostitución así como que, estando ambos preceptos en concurso de normas, debería aplicarse el tipo penal más grave, que es el 188.4 del Código Penal.

En consecuencia, tampoco se considera posible la aplicación de este tipo.

-Por último, quedaría la alternativa de acudir al segundo supuesto del artículo 183 ter del Código Penal , en cuanto el acusado también solicitó a la víctima que le remitiese una fotografía de los órganos sexuales de la misma. Dice la STS 21.3.2015 que la traslación de la Decisión Marco en el ámbito de las figuras de prostitución y pornografía infantil determinó la necesidad de tipificación, entre otras conductas, de la captación de niños, que queda incorporada al artículo 189.1 CPenal , que precedió al artículo 183 ter, introducido por la LO 1/2015 , en vigor a partir del 1 de julio de 2015, en cuyo número 2º, castiga al que 'a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca dicho menor'. Se trata del sexting (de sex y tenting) o envío de mensajes o fotografías propias por el embaucado, es decir el engañado mediante su inexperiencia sexual como menor, y que constituya un serio peligro para su bienestar psíquico, desarrollo y formación.

Sin embargo, debe descartarse la posibilidad de aplicación en el presente caso por cuanto no se cumple el tipo penal que exige, como primer requisito, el de 'embaucar', lo que significa 'engañar o alucinar, prevaliéndose la inexperiencia o candor del engañado', sin que en el presente caso se aprecie intención alguna de engañar cuando el acusado presenta sus pretensiones de carácter sexual con total claridad.

C) Los hechos son constitutivos de un delito de exhibición de material pornográfico a menores de edad.

Fuese o no su órgano sexual el que aparecía en las fotografías, lo cierto es que el acusado remitió imágenes de explícito contenido sexual, que incluían dos fotografías con sendos órganos sexuales masculinos en estado de erección así como otra imagen sexual que aparenta ser un vídeo con tal contenido, si bien sólo se toma en consideración la imagen reflejada en la captura de pantalla, que es la única a que ha tenido acceso la Sala. Esas imágenes tienen una connotación explícitamente sexual, van destinadas a un fin sexual -tal y como se desprende de la serie de expresiones que el acusado acompaña a las mismas- y entran de lleno en la definición de pornografía: la STS 8-3-2006 señala 'aunque la pornografía es un concepto que no está definido en el Código Penal, lo cierto es que comporta, un añadido a las imágenes de obscenidad o situaciones impúdicas'; se vienen considerando pornográficas aquellas obras que pretenden la excitación libidinosa y en la que estén ausentes cualquier valor literario o artístico; la STS 5-2-1991 dice que se trata 'de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes'; conforme con esta interpretación, la pornografía es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el artículo 3.1 del Código Civil . En la STS 1058/2006, de 2 de noviembre , se declara que el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'. El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23 de mayo de 2000, ratificado por España por Instrumento de 5 de diciembre de 2001, define la misma como 'toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales'.



TERCERO.- Del delito es autor por sus actos personales, directos y voluntarios ( artículos 10 , 27 y 28 del Código Penal ) el acusado.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- En cuanto a la penalidad, respecto del delito de abusos sexuales, según se ha razonado anteriormente, no hay prueba de que el delito se extendiese más allá de diciembre de 2010. Fue el 23 de diciembre de 2010 cuando entró en vigor la reforma del Código Penal operada por LO 5/2010 de 22 de junio; la Disposición Final Séptima de la misma indicaba que entraba en vigor a los seis meses de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, publicación que se produjo el 23 de junio de 2010. Por tanto, la legislación vigente es la previa a dicha fecha. En ese momento, el abuso sexual se castigaba con pena de prisión de uno a tres años de prisión o multa en el artículo 181.1; en el punto 3 de dicho artículo se señalaba que la misma pena se impondría para el caso de que el consentimiento se obtuviera prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, pena que se impondría en su mitad superior si concurrieran las circunstancias 3ª o 4ª de las previstas en el artículo 180.1 del Código Penal , siendo la tercera la vulnerabilidad de la víctima, que incluía en todo caso a la que fuese menor de trece años; por tanto, se parte de la pena en su mitad superior, entre dos y tres años de prisión -la gravedad de los hechos lleva a preferir la pena de prisión a la de multa-; dado el carácter continuado, es de aplicación el artículo 74.1 del Código Penal , que prevé la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado; la pena superior en grado a la prevista para el tipo, iría de tres años y un día a cuatro años y medio y la mitad inferior, de tres años y un día a tres años y nueve meses.

Dentro de este rango penológico, se estima adecuada una penalidad de dos años y diez meses de prisión; por un lado, dentro de lo que sería la mitad inferior del total posible atendiendo, principalmente, al tiempo transcurrido desde que tuvieron lugar los hechos y sin superar el límite fijado por la petición de las acusaciones; por otro, por encima del mínimo estricto, tomando en consideración el elevado número de actos que se produjeron y la personalidad del delincuente, dispuesto, años después, a continuar la ejecución del delito sobre la misma víctima.

No se incluye la medida de libertad vigilada por no estar vigente cuando se produjo el delito de abuso sexual por el que se condena. Respecto de la prohibición de aproximación y comunicación, se impone en una duración de siete años atendiendo al beneficioso efecto para la tranquilidad y la seguridad de la víctima y a la mínima restricción de derechos que implica para el condenado; en ausencia de otra concreción de la distancia, se fija en cien metros, atendiendo a las circunstancias concurrentes y a ser la prevista en el auto de 8 de diciembre de 2015 dictado por el Juzgado de Instrucción que acordó con carácter cautelar la medida que ahora se impone.

En cuanto al delito del artículo 186 del Código Penal , se encuentra adecuada y proporcional la pena de prisión, frente a la multa, por cuanto la conducta castigada consiste en el envío de una serie de imágenes pornográficas a una menor de edad, menor sobre la que se ha tenido una situación de prevalimiento, que en su día fue utilizada para abusar sexualmente de ella, aspecto este que, de alguna manera, el acusado también pone de manifiesto en sus mensajes de whatsapp y, además, ello se hace con un inequívoco propósito de provocación sexual, de conseguir que la menor acceda a mantener relaciones sexuales con el acusado, lo que hace la conducta especialmente grave y justifica la elección de dicha pena. Dentro de la pena, se impone en su justa mitad atendiendo, por un lado, a la gravedad que resulta de las consideraciones que se acaban de efectuar pero, también por otra parte, a que el número de imágenes no ha sido elevado y la madurez demostrada por la menor le ha permitido no responder a las provocaciones del acusado.



SEXTO.- En materia de responsabilidad civil, siendo siempre difícil la concreción de una cantidad económica para la reparación de casos como el presente, la consideración singularmente de los actos sexuales realizados en su momento junto a la vuelta a las andadas con el comportamiento posterior del acusado explican la cantidad reconocida.

SÉPTIMO.- Se imponen al acusado dos terceras partes de las costas y se declara de oficio la restante tercera parte.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jesús Ángel como autor de un delito ya definido de abuso sexual a las penas de DOS AÑOS Y DIEZ MESES de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de cien metros y de comunicar por cualquier medio por un periodo de siete años con Celsa , y de otro delito del artículo 186 del Código Penal a las penas de NUEVE MESES de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de dos terceras partes de las costas causadas y a indemnizar a Celsa en la cantidad de CINCO MIL EUROS.

Se absuelve al acusado del otro delito objeto de acusación y se declaran de oficio una tercera parte de las costas.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación que será resuelto por la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia y que deberá ser interpuesto en la forma y plazo previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-