Sentencia Penal Nº 432/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 984/2016 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 1 ME
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0140838
Procedimiento Abreviado 984/2016
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 2478/2013
SENTENCIA N.º 432 /17
MAGISTRADOS/AS:
PILAR DE PRADA BENGOA
CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)
ANA REVUELTA IGLESIAS
En Madrid, a 5 de julio de 2017
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado n.º 984/16, dimanante de las
diligencias previas n.º 2478/13 del Juzgado de Instrucción n.º 12 de Madrid, seguido por delito de estafa contra
el acusado Federico , de 30 años de edad, hijo de Ismael y de María Rosa , natural de Burgas (Bulgaria),
con domicilio en Madrid, CALLE000 , NUM000 , NUM001 , sin antecedentes penales, de solvencia no
acreditada, en situación de libertad por esta causa, no habiendo sido privado de ella durante la tramitación,
representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Elena Gutiérrez Pertejo y asistido de la Letrada D.ª
Laura Sanjurjo de la Riera; compareciendo, como acusación particular, Coral y Guadalupe , representados
por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Cruz Ortiz Gutiérrez y asistidos de la Letrada D.ª Macarena
Biencinto Pérez; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron por una denuncia de Coral y Guadalupe , que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 12 de Madrid, con Federico como investigado. Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, donde, tras los trámites preceptivos, se señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el día 5 de junio de 2017. En dicha vista se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaraciones testificales de Coral , Guadalupe , Sabino , Jose Pablo , Rocío y Victor Manuel ; pericial de Belarmino , y documental.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal , considerando autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición de la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, el pago de las costas procesales y la condena a indemnizar a Coral y Guadalupe en la cantidad de 26.100 euros, más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el acto del juicio oral, elevó dichas conclusiones a definitivas.



TERCERO .- La acusación particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.1ª del Código Penal , considerando autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición de las penas de seis años de prisión, multa de veinte meses y accesorias, así como el pago de las costas procesales y la condena a indemnizar a Coral y Guadalupe en 26.100 euros, más los intereses legales de demora hasta su completo pago, en 27.790'66 euros, suma que las antes citadas han tenido que abonar para reparar lo incorrectamente ejecutado por el acusado y para llevar a cabo la obra no ejecutada, y en 10.000 euros por daños morales.

En el acto del juicio oral, elevó dichas conclusiones a definitivas.



CUARTO .- La defensa, en sus conclusiones provisionales, alegando que el acusado no había cometido hecho alguno constitutivo de infracción penal legal, solicitó su libre absolución.

En el acto del juicio oral, elevó a definitivas dichas conclusiones.

HECHOS PROBADOS A finales de enero de 2013, Coral y Guadalupe contactaron con el acusado Federico , de quien les habían hablado unos conocidos para los que este estaba ejecutando unas obras, y le encargaron que realizara una reforma integral de la vivienda de la que aquellas eran copropietarias, sita en la CALLE001 , NUM002 , NUM003 , de Madrid, para lo cual el acusado presentó un presupuesto, que posteriormente fue reelaborado conjuntamente por él y por las dueñas de la vivienda, en el que se detallaba el precio de 27.000 euros a percibir por el acusado, que incluía todos los trabajos a realizar, así como los materiales a emplear, especificándose las fechas de iniciación y de finalización, así como la forma de pago y demás condiciones, siendo firmado por los tres el mencionado presupuesto corregido en fecha 10 de febrero de 2013. El acusado dio comienzo a las obras, conforme a lo pactado, el día 14 del referido mes, recibiendo de las propietarias, en diversas entregas a cuenta del precio final, 26.100 euros, produciéndose el último de los pagos, por importe de 2.100 euros, el día 9 de abril de 2013, de manera simultánea a la firma por ambas partes de un contrato de ampliación de la reforma. En fecha no determinada, pocos días después de dicho contrato de ampliación, habiendo ejecutado una parte de lo convenido, de manera parcialmente defectuosa, el acusado abandonó los trabajos.

Fundamentos

PRIMERO .- De las actuaciones practicadas no se desprenden elementos de prueba suficientes que permitan estimar acreditada la comisión por el acusado del delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal , al que se refieren el Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus conclusiones definitivas, con alegación por esta última parte acusadora del subtipo agravado del art. 250.1.1º del mismo cuerpo legal .

El delito de estafa requiere, según la sentencia del Tribunal Supremo 2440/1013, de 13 de mayo , (que cita las SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), los siguientes elementos: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Respecto del engaño, la STS 539/2015, de 1 de octubre , con cita de la STS 413/2015 de 30 de junio , recuerda que es típico en el delito de estafa aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Según las SSTS. 954/2010 de 3.11 , 162/2012 de 15.3 , 344/2013 de 30.4 , 539/2013 de 27.6 , 42/2014 de 5.2 , 228/2014 de 26.3 , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño propio de la estafa, y la estafa misma, pueden darse también cuando el acto de disposición del sujeto pasivo se produce en el marco de un negocio jurídico. Tiene lugar en este caso, lo que la jurisprudencia viene denominando negocio jurídico criminalizado cuya apreciación, dice la STS 1507/2013, de 26 de marzo , exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Así, en la STS 971/2009, de 15 de octubre , se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

La STS 633/2011, de 28 de junio , señala que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ).

En el presente caso, las acusaciones atribuyen a Federico la comisión de un delito de estafa a través del contrato que suscribió con Coral y Guadalupe para la ejecución de unas obras de reforma integral de la vivienda de estas. El Ministerio Fiscal, cuyas conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivas en el juicio oral, señala en su escrito de acusación que el acusado percibió de las dueñas de la obra la suma de 26.100 euros, a sabiendas de que no iba a realizarla porque no estaba dado de alta en la Seguridad Social como autónomo para realizar este tipo de actividad, porque nunca llegó a solicitar la licencia municipal y porque, tras percibir el dinero alegando que lo precisaba para la adquisición de materiales y pago de salarios, el día 11 de abril de 2013, antes de finalizar el plazo de ejecución, se llevó los muebles de cocina, armarios, puertas y otros elementos y demás materiales que previamente había depositado en el inmueble. La acusación particular, que igualmente elevó a definitivas en el plenario sus conclusiones provisionales, recoge en su escrito, por remisión a un dictamen pericial que la citada parte aportó a las actuaciones, que el acusado ejecutó parte de la obra, haciéndolo de manera parcialmente defectuosa, y que no llevó a cabo el resto, abandonando los trabajos cuando las propietarias le negaron el pago de unas cantidades que solicitaba para finalizar los trabajos.

La prueba practicada no confirma en modo alguno las conclusiones del Ministerio Fiscal y sí, al menos en parte, las de la acusación particular. De la documentación obrante en autos, las declaraciones del acusado y de los testigos, así como de la prueba pericial se desprende claramente que el acusado dio comienzo a las obras comprometidas con las denunciantes y acusadoras particulares, y que, para ello, contrató personal, material y contenedores para la recogida de escombros. Así, además de lo declarado por el acusado en tal sentido, nos encontramos con la documentación aportada por su defensa, relativa a los bienes y servicios correspondientes, y también con lo manifestado por los testigos Sabino (azulejos y plato de ducha) Jose Pablo (ventanas) Victor Manuel (instalación eléctrica), que avalan la realidad de los suministros para la realización de las obras y de la prestación de servicios en ellas. En el mismo sentido, se orientan las declaraciones de las denunciantes, que reconocen que parte de las obras fueron realizadas, e igualmente la prueba pericial propuesta por la acusación particular, en la que los arquitectos que realizan el informe, uno de los cuales compareció en el juicio a ratificarlo, mantienen que parte de lo convenido fue ejecutado, si bien de manera parcialmente defectuosa.

Puesto que las obras se ejecutaron, no resulta sostenible que no hubiese voluntad de emprenderlas en el momento de la celebración del contrato. Si no se ha acreditado en el acusado esa intención de no cumplir con su prestación, tampoco puede apreciarse la estafa, ni siquiera en la modalidad de negocio jurídico criminalizado. El cumplimiento parcial, defectuoso o la demora en la ejecución de la prestación contractual son claramente ajenos a la esfera penal y deben ser, en su caso, abordados en el orden jurisdiccional civil, ya que excluyen, más allá de cualquier duda, el dolo de incumplimiento inicial que caracteriza el delito de estafa y constituyen además hechos llevados a cabo por el acusado con posterioridad a los actos de desplazamiento patrimonial realizados por la otra parte interviniente en el contrato.

Procede, por todo lo expuesto, dictar una sentencia de tenor absolutorio, con todos los efectos inherentes.



SEGUNDO.- En virtud de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales deben ser declaradas de oficio, sin que proceda su imposición a la acusación particular interesada por la defensa, al no apreciarse temeridad o mala fe en dicha parte acusadora al deducir su pretensión, que también ha sido sostenida por el Ministerio Fiscal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Federico del delito de estafa de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales, acordando dejar sin efecto las medidas de aseguramiento que se hubieren acordado durante la tramitación de la causa, en el Rollo de Sala y en las piezas separadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACIÓN.- La presente resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha.