Sentencia Penal Nº 432/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 47/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
VALENCIA
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ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 47/2017
Procedimiento Abreviado Núm. 57/2016
Juzgado Instrucción Núm. 2 de Llíria (VALENCIA)
SENTENCIA Nº 432/17
Iltmos. Sres.:
Presidente
Dña. Mª Carmen Melero Villacañas Lagranja
Magistradas
Dña. Lucía Sanz Díaz
Dña. Carolina Ríus Alarcó.
_____________________________________
En Valencia a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al
margen, ha visto las sesiones de veintiuno y veintitrés de junio de dos mil diecisiete de Juicio Oral y Público
la causa instruida con el número 57/2016 por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Llíria (Valencia) por delito
de estafa o de apropiación indebida, contra Damaso , nacido el NUM000 de mil novecientos setenta y uno,
hijo de José y de Marta , natural de Alicante y vecino de Santiago de la Ribera-San Javier (Murcia), con
D.N.I. núm. NUM001 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta
causa; Adolfina , nacida el NUM002 de mil novecientos sesenta y nueve, hija de Vicente y de Florinda
, natural de Murcia, vecina de Santiago de la Ribera, con D.N.I. núm. NUM003 , de ignorada solvencia,
sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; contra la entidad GRUPO ORTIZ &
MONTOTO (O&M DESIGN) administrada por Damaso ; y contra Bienvenido , nacido el NUM004 de
mil novecientos sesenta y séis, hijo de Vicente y de Florinda , natural de Murcia y vecino de Valencia,
con D.N.I. número NUM005 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional por
esta causa; en la que han sido partes los referidos acusados, representados por las Procuradoras Dña. Elena
Herrero Gil y Dña. Begoña Molla Sanchís y defendidos por los Letrados D. Ignacio Gascó Bayarri y Dña.
Luisa F. Miguel Soriano; COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del Inmueble núm. NUM006 Y NUM007 de la
CALLE000 de Villar del Arzobispo, representada por el Procurador D. Santiago Gea Fernández y asistida del
Letrado D. Javier López Mínguez, y el Ministerio Fiscal en la representación legal que le es propia a través

del Ilmo. Sr. Fiscal D. Jaime Cussac Grau. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª Carmen Melero
Villacañas Lagranja.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en el art. 250 párrafo 1º en relación con el art. 248 del Código penal , o alternativamente de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250 párrafo 1º del Código Penal , de los que consideró autores responsables, sin circunstancias modificativas, a Damaso , Adolfina y Bienvenido , para quienes solicitó las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 10 meses a razón de 12 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código penal , pago de costas procesales, y como responsables civiles a que indemnicen conjunta y solidariamente a los perjudicados en la cantidad de 28.033,66 euros e interés legal, y que se declare responsable civil directa la entidad GRUPO ORTIZ & MONTOTO S.L. (O&M DESIGN).



SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en el art. 250.1.1 º y 6º en relación con el art. 250.2 del Código penal , o subsidiariamente de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 del Código Penal , de los que consideró autores responsables, sin circunstancias modificativas, a Damaso , Adolfina , Bienvenido y GRUPO ORTIZ & MONTOTO S.L. (O&M DESING), para quienes solicitó las penas de 8 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 20 euros diarios e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena a cada uno y pago de costas procesales; y subsidiariamente las penas de con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código penal , pago de costas procesales, y como responsables civiles a que indemnicen conjunta; como responsables civiles a que indemnicen solidariamente a la Comunidad de Propietarios d ella CALLE000 NUM006 y NUM007 de Villar del Arzobispo en 28.033,66 euros e interés legal.



TERCERO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, estimaron que los hechos no constituían delito alguno imputable a sus patrocinados, solicitando su libre absolución.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han cumplido los trámites legalmente previstos.

II.- HECHOS PROBADOS En fecha 27 de marzo de 2007 Damaso y Adolfina , casados entre ellos, mayores de edad y sin antecedentes penales, constituyeron como socios al 50% en escritura pública la sociedad GRUPO ORTIZ & MONTOTO S.L., cuyo objeto social era la promoción, urbanización, construcción, rehabilitación, reparación por cuenta ajena o propia, de toda clase de obras incluida la agrupación, segregación, división horizontal y obra nueva de viviendas y parcelaciones, así como la adquisición, enajenación y el arrendamiento de fincas rústicas y urbanas, exceptuando el arrendamiento financiero como arrendador. En dicha escritura se nombró a Damaso administrador único y se otorgaron poderes recíprocos ambos socios.

En contrato privado de ejecución de obra de fecha 15 de octubre de 2010 Damaso en nombre de la citada empresa se comprometió al refuerzo estructural y a la rehabilitación de fachada del inmueble sito en los números NUM006 y NUM007 de la CALLE000 de Villar del Arzobispo (Valencia) por el precio de 223.000 euros más IVA. El precio de la obra se pagaría conforme se fuera certificado su realización, si bien se deduciría el importe de anticipos que se abonaron al inicio de la misma. Dichos anticipos fueron de 24.084 euros mediante transferencia bancaria a la cuenta número NUM008 de la que era titular el GRUPO ORTIZ & MONTOTO S.L., y de 14..969,36 euros en concepto de materiales mediante transferencia a la misma cuenta corriente (total 39.53,36 euros). Las obras se iniciaron en diciembre de 2010 y debían continuar durante 240 días laborables; pero desde el mes de septiembre de 2011 se fueron produciendo ausencia de trabajadores en las mismas y fueron totalmente abandonadas en el 22 de octubre de dicho año. La obra se ejecutó entre un 40 a un 60% del total presupuestado, si bien la escalera núm. NUM006 quedó falta de refuerzo estructural con el riesgo a terceros correspondiente, que se solventó en fecha y con los medios no acreditados en las actuaciones.

La Comunidad de Propietarios había abonado un total de 107.106,44 euros por ocho certificaciones de obra, con la deducción porcentual de los anticipos citados, de los que Damaso dispuso de 28.033,66 euros recibidos para la compra de materiales en la conclusión de otras obras que realizaba su empresa y que la perjudicada reclama.

Fundamentos

PRIMERO.- Se imputa a los acusados, en primer lugar, un delito de estafa del artículo 250.1º o del art. 250.1-1 º y 6º del Código Penal . A fecha de la firma del contrato, octubre de 2010, el delito imputado se cometería por recaer sobre viviendas ( párrafo 1.1º del art. 250 C.P .) y con abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, o aprovechándose éste su credibilidad empresarial o profesional (párrafo 1-2º y 2 del citado precepto).

La imputación se fundamenta esencialmente en la confabulación de los acusados para que la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en los números NUM006 y NUM007 de la CALLE000 de Villar del Arzobispo (Valencia) contratara a la empresa GRUPO ORTIZ & MONTOTO S.L., cuando los responsables de ésta no tenían intención de realizar las obras para las que se les contrataba, determinando tal voluntad una información ficticia de la bonanza y experiencia de la empresa, así como que ésta contaba con Bienvenido como director técnico, y tenían conocimientos técnicos para elaborar un presupuesto cuando no era así.

La prueba practicada reveló, sin embargo, que el negocio firmado (documento 2 de la querella) el 15 de octubre de 2010 fue un proyecto asumido seriamente por GRUPO ORTIZ & MONTOTO S.L., que se emprendió su ejecución en diciembre de dicho año conforme a lo estipulado inicialmente y se libraron, con firma de la arquitecta técnica y aparejador, las certificaciones de obra realizadas para que fueran pagadas por la Comunidad de Propietarios en las condiciones igualmente pactadas en dicho contrato. Así lo manifestaron Damaso (firmante del contrato) y Adolfina , y los testigos Faustino (aparejador de la obra) y Juana (arquitecta); quienes reconocieron las certificaciones de obras aportadas con la querella (documentos 7 y ss) y que obran con mayor información en los documentos 1 a 8 aportados por la representación legal de Adolfina con su escrito de fecha 9 de marzo de 2017. Ambos testigos si bien manifestaron que las obras se llevaron a efecto con deficiencias de gestión o cierta lentitud, también reconocieron a la vista de la documentación obrante en autos que la facturación que se presentaba a la Comunidad por obra concluida se descontaba un tanto por ciento por los anticipos entregados, tal y como se acordó en el reiterado contrato, aunque de ello nada podían afirmar porque la competencia de la arquitecta al respecto se limitaba a certificar las obras que se concluían mensualmente y su importe a efectos de que la empresa imputada emitiera las facturas pertinentes.

Esta situación de realización de obras y certificaciones con los descuentos del porcentaje correspondientes a los anticipos recibidos, se mantuvo durante ocho meses. Faustino y Juana declararon que a partir de entonces o bien aparecían menos trabajadores por la obra o no aparecía ninguno y finalmente se consideró abandonada totalmente, lo que dió lugar a que Juana emitiera la certificación aportada a la causa como documento 15 de la querella, en la que se afirma que 'con fecha 21 de octubre de 2011 se da por abandonada la obra por parte del constructor, dado que lleva varias semanas sin acudir personal a trabajar y el responsable de la empresa Damaso (...) tras comunicar verbalmente que no dispone de personal para seguir trabajando no responde a las llamadas ni acude a las reuniones convocadas. Que queda al menos un 60% de obra pendiente de acabar y en este momento la estabilidad de la estructura del número 16 resulta peligrosa ya que no se ha colocado ni un solo refuerzo estructural'.

Es decir, sólo el portal número NUM006 era el que presentaba riesgos objetivos, ya que el número NUM007 estaba prácticamente concluido, y así se deduce de las declaraciones testificales emitidas en el plenario.

Por lo tanto, el dossier aportado a las actuaciones no puede considerarse medio idóneo para hacer creer a la Comunidad que iban a ejecutar las obras cuando no era cierto, porque su contenido no difiere de la propaganda empresarial ordinaria y común a otras empresas, y contiene una relación de obras ya ejecutadas por la empresa de los acusados que no se ha cuestionado por la acusación particular ni se ha demostrado en el plenario que no respondiesen a la realidad; la mención de Bienvenido como director técnico en dicho dossier se ha revelado como incierto, aunque efectivamente ejerció de hecho un asesoramiento técnico con carácter personal a Damaso , y al menos en los inicios de la obra en atención a la relación familiar que les unía. Esta gestión no perjudicó a la Comunidad de Vecinos, que por otra parte contrató sus propios técnicos: a Juana y Faustino , tal y como ellos manifestaron, reconociendo que se encargaron de las mediciones y de elaborar el proyecto que sirvió para hacer el presupuesto a la empresa constructora, según se deduce de sus palabras y de las de Adolfina . Ésta declaró que en base precisamente al proyecto técnico facilitado por la Arquitecta se realizó el presupuesto a través del programa Arquímides en el ordenador de su empresa, que ella tenía conocimientos como diplomada de Gestión Comercial y Marketing y por su trabajo como empleada en otra empresa. Y Faustino , aparejador de la obra, dijo que con programa Arquímides se pueden realizar los presupuestos y mediciones, no siendo necesario ser aparejador porque es el programa que habitualmente se utiliza para ello. Es decir, se acreditó que es la forma en que normalmente se pueden realizar los presupuestos por la empresa constructora o por otra, y no sólo para la obra del inmueble propiedad de la Comunidad acusadora. Por otra parte, el presupuesto en sí no se revela, con la documental aportada y los testimonios vertidos en el plenario, como engañoso; sus partidas se basan en el estudio técnico realizado por la arquitecta directora de la obra contratada por la Comunidad de Propietarios. Además la realización de la obra en uno de los dos portales del inmueble los testigos refieren que se había concluido prácticamente, de hecho en la certificación de la arquitecta (documento 15 de la querella) sólo se refiere a la necesidad de apuntalar la estructura del patio NUM006 , no del NUM007 . Ni siquiera la certificación citada es acreditativa de forma concluyente del porcentaje de obra que faltaba por realizar, téngase en cuenta que ya se había pagado 107.106,44 euros (además de anticipos de material y viguetas por 39.053,66 €) de un presupuesto que ascendía a 223.000 euros. Faustino manifestó que, a su parecer, se habría ejecutado el 60% de la obra, y Juana declaró que no recuerda exactamente, pero el porcentaje que figuraba en su certificación no es una simple estimación aproximada, depende de las certificaciones de obra, y era difícil establecer este tipo de porcentajes; pero que al menos respecto de uno de los portales el estado no recuerda que fuera peor que al principio, y que había uno más consolidado estructuralmente que otro.

Por otro lado, el pago de las certificaciones y de los anticipos se efectuó de forma regular durante ocho meses, y es cierto porque así se deduce del contenido de los documentos números 9 y siguientes del escrito presentado el 9 de marzo de 2017 por la defensa de Adolfina , que la empresa de la que ésta era socia contrató al menos a 6 trabajadores (documentos 9 a 14), que les formó laboralmente y que llegó un momento, en el segundo semestre de 2011, que por el cambio de forma de pago a proveedores que exigían que fuera al contado y la falta de pago de sus clientes, la empresa entró en crisis y cesó su actividad. A esta situación también se refirió el testigo Nazario que fue el arquitecto que dirigió la obra que llevaba a cabo GRUPO ORTIZ MONTOTO S.L. en Valencia al mismo tiempo que la de Villar del Arzobispo, y que declaró que terminó su relación a fines de 2011 por impago de las certificaciones, dejando un 58% de obra ejecutada de un presupuesto inicial de más de 90.000 euros.

No se ha acreditado que el cierre de la empresa se debiera a otras causas, ni se ha contado con prueba terminante que revele que el grado de ejecución de las obras no se correspondiese a lo previsto en el proyecto a fecha de agosto de 2011. Se dejó incluso el material adquirido por la empresa acusada y maquinaria en la obra de Villar del Arzobispo, tal y como manifestaron Ana María (se refirió a maquinaria dejada en el piso un vecino que vivía en Barcelona), Juana (dijo saber que se dejaron cosas aunque no pudo concretar); y Faustino (manifestó que se dejaron material), y que evidentemente cabe presumir que se utilizó en la conclusión de las obras.

Aunque está reconocida, como una de las modalidades de engaño hábil para integrar el delito de estafa, la denomina ' negocios jurídicos criminalizados ' requiere que consista en la simulación del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo así de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia, como se tenía ya previsto y decidido ' ab initio '. Negocios o contratos civiles criminalizados que se distinguen de los contratos válidos y lícitos, aunque posteriormente se incumplan en el estricto orden civil, en que hay una discordancia entre la voluntad interna de no cumplir y enriquecerse con la prestación que la otra parte entrega, y la voluntad exteriorizada y engañosa que manifiesta el propósito, inexistente de cumplir la parte que en lo pactado le incumbe, de modo que la voluntad del defraudador es en todo momento inexistente y el engaño se plasma en simular lo contrario, induciendo a error a la otra parte. Aplicando dicha Jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en sentencias de 16 de Septiembre de 1.991 , 24 de Marzo y 10 de Abril de 1.991 , 12 de Marzo , 1 y 20 de Abril y 3 de Noviembre de 1.993 al presente supuesto, no puede concluirse que concurran los elementos constitutivos del tipo de la estafa en el presente caso ni por parte de la empresa ni sus socios ni por parte de Bienvenido como cooperador necesario. Respecto al GRUPO ORTIZ & MONTOTO S.L., además, porque el art. 251 bis del Código penal que prevé la posibilidad de comisión del delito de estafa por persona jurídica entró en vigor con posterioridad a la fecha del contrato de ejecución de obra que nos ocupa, en fecha 24 de diciembre de 2010 por Ley Orgánica 5/2010.

Concretamente no se ha acreditado el engaño como el núcleo central y característico de la estafa como delito patrimonial y que se exige que sea bastante para provocar un desplazamiento patrimonial en perjuicio del engañado o de un tercero. No se ha acreditado ninguna maniobra mendaz o artificio, señuelo, superchería o ficción suficiente para inducir a error a la Comunidad de Propietarios de los números NUM006 y NUM007 de la CALLE000 de Villar del Arzobispo, y que se realizara con fin fraudulento y que sea causal para un comportamiento del engañado que revierta en su perjuicio y en un enriquecimiento del engañador.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1038/2003, de 16 julio , afirma que es 'doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 [RJ 19998714 ] y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 [RJ 20005794], entre otras) considerar como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquel que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto'.

Por todo lo anterior y no habiéndose acreditado la comisión del delito imputado, por ausencia de prueba terminante al respecto, procede decretar la absolución de los acusados, en virtud del principio ' in dubio pro reo ', el cual ' una vez consagrada constitucionalmente la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general del derecho que ha de informar la actividad judicial para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos y que es de aplicación inmediata ' (S.TC. 3l/l98l, de 28 de julio).



SEGUNDO.- Los hechos probados se consideran constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el 249 del Código Penal en cuanto las pruebas practicadas acreditan que en virtud del contrato de ejecución de obra de 15 de octubre de 2010 (documento 2 de la querella) se estableció la entrega por la Comunidad, como parte del precio de la obra, de un anticipo del 10% del presupuesto (más IVA) y que la ' partida correspondiente al refuerzo estructural con vigas del sistema Mecanoviga o similar (...) se abonará según la forma de pago prevista por el suministrador del material, es decir, el 50% al encargo del material y e 50% restante el día anterior a la entrega '. Es decir, se establece la entrega de anticipos para un fin concreto que es atender gastos derivados de las obras que requería el edificio de la Comunidad querellante.

Consta en el documento 4 de la querella que se realizó el primer anticipo a que se ha hecho referencia, por un total de 24.084 euros en fecha 25 de octubre de 2010 y un segundo anticipo a los folios 5 y 6 el segundo de ellos, por un importe de 14.969,36 euros, haciéndose constar en la factura que era por pedido de las vigas necesarias para el refuerzo. Eugenio declaró que colaboraba como comercial de la empresa que suministró las vigas especiales, siendo éstas el alma del refuerzo porque se hacen para la obra en concreto; que se suministraron todas la vigas que se iban pidiendo; en octubre de 2011 la obra estaba aún por acabar, y se terminó por otra empresa a la que cree que no se suministraron más viguetas; pero que este tipo de vigas no las montaba la empresa acusada, sino que se montan por Nou/Bau.

En cuanto a la facturación aportada en el Juicio Oral por la representación legal de Damaso , Adolfina y ORTIZ & MONTOTO S.L. nada afecta a la conclusión a que se llega con el resultado del resto de pruebas practicadas. Dicha documental sólo ilustra de la adquisición de material y alquiler de maquinaria durante la ejecución de las obras y cuyo gasto estaba convenientemente presupuestado y no habiéndose solicitado a la querellante ampliación del mismo por aumento de los costes. Consta efectivamente en las facturas que se corresponden a compras de material destinado a la obra de Villar del Arzobispo, bien porque expresamente se hace constar que el material se remita a la misma o por el domicilio que se hace constar (NOU/BAU que vendía las vigas para el refuerzo de estructuras (documentos 6 a 8); PROESVAL (documentos 32 a 48) para la que trabajaba el testigo Eugenio ; Escayolas Torrent S.L. en cuyas factura figura la dirección de la querellante, al igual que en las de Kromel Pinturas (documentos 11 a 19) y las de Millares Moscardó S.L.

(documentos 24 a 27), Oliver Benedí S.L. (documentos 28 a 31) Sialtres S.L. (documentos 49 y 50), Wurth España S.A. y Serranosa S.L. (documentos 51, 52 y 54), a excepción de las facturas de los documentos 21 a 23 del Restaurante La Posá de Villar del Arzobispo que por el concepto (comidas de trabajadores) es de presumir que lo eran de la obra objeto de enjuiciamiento, y el documento 54 que es una factura de Teodulfo de la localidad de Moncada que en nada hace referencia a aquélla.

Pero como se ha dicho estaba presupuestado el gasto correspondiente a dicha facturación, y se pagaron las certificaciones de ejecución de obra que incluía el material, a excepción de las vigas para el refuerzo estructural; y en todo caso tanto Damaso como Adolfina reconocieron que se debían los 28.033,66 euros que se reclaman y que se habían aplicado a otras obras que llevaba a cabo su empresa. Damaso declaró en el plenario que percibieron alrededor de 39.000 euros de anticipos y se dedujeron sobre 11.000 en las certificaciones; pero la cantidad restante se invirtió en gastos de otras obras. Y Adolfina dijo que los adelantos realizados por la Comunidad se compensaban con las certificaciones de obra y que el dinero que se reclama ahora se aplicó al pago de gastos de otras obras; lo que reiteró a preguntas de su Letrado, afirmando que pagaron a proveedores de otras obras, lo mismo que se aplicó dinero de otras obras a la de Villar porque hubo ' sobrecostes '; si bien respecto de estas últimas circunstancias no se ha aportado prueba terminante ni se ha reclamado el supuesto ' sobrecoste ' a la Comunidad de Propietarios querellante.

La confesión de los acusados de haber dispuesto del dinero percibido para la compra de material de la querellante, en beneficio propio aplicándolo a responsabilidades de su empresa ajenas a la obra contratada por la Comunidad del edificio de la CALLE000 de Villar del Arzobispo, acredita que concurren los elementos constitutivos de la conducta penada en el art. 252 del Código Penal . La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, 1210/2005 de 28 de octubre, rec. 1444/2004 recuerda que dichos elementos son: 1º la recepción de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; si bien ' El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La ley penal relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión o administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

La jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación '. 2º. La acción delictiva, que aparece definida en el precepto legal con los términos 'apropiar' o 'distraer' en perjuicio de otro.

Las sentencias del Tribunal Supremo números 270/2012 de 30 de marzo, rec. 945/2011 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 2 de junio , argumentan en estos términos: ' En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' . ' Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 EDJ2001/50121) '.

En el caso enjuiciado, se ha acreditado de forma terminante que por contrato se estipuló entre las partes la percepción por ORTIZ & MONTOTO S.L. de dos tipos de anticipo y que los testigos y acusados reconocen lo eran por un importe total de 39.053,36 euros; y con la confesión de Damaso y Adolfina se acreditó que a 28.066,33 euros se les dió por el primero un destino distinto al acordado, disponiendo de ellos en la construcción o realización de obra distinta a la pactada con la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en los números NUM006 y NUM007 de la CALLE000 de Villar del Arzobispo; y no cabe duda que tal disposición en su beneficio se hizo de forma consciente y voluntaria, de forma que al dirigir el dinero a fines distintos a los que le fueron encomendados, sabía que produciría el perjuicio correspondiente a su titular, sin que se exija en estos casos que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino simplemente el perjuicio al sujeto pasivo, porque según la Jurisprudencia ' el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido '.

Pero, respecto de Adolfina y Bienvenido la prueba practicada obliga a absolver a los mismos como autores del delito de apropiación indebida, al no acreditarse que tuvieran participación alguna en el mismo.

La primera manifestó en el Juicio oral que tras trabajar por cuenta ajena en otra empresa, había iniciado su actividad como administrativa en ORTIZ & MONTOTO S.L. poco antes a los hechos enjuiciados, aunque efectivamente conste en la escritura de constitución de la entidad como socia al 50% porque (según dijo) tenía régimen de gananciales y la obligaban a constituir la empresa con su marido. Refirió que se dedicaba a pasar los pedidos a los proveedores, pasar a limpio los presupuestos, pero no se preocupaba de ni de la contratación de servicios o trabajadores ni de las cuestas porque era su marido el que se encargaba de todo ello. En el mismo sentido declaró éste afirmando que su esposa a mediados de 2009 fue contratada por la empresa como administrativa, que pasaba presupuestos y hacía pedidos de material a proveedores; pero que los contratos de personal y con clientes era competencia del declarante y también las cuentas de la sociedad.

Los testigos corroboran tal función en la empresa de la acusada. Ana María declaró que sólo vió a Damaso en la obra, Faustino dijo haber visto a Adolfina 2 o 3 veces al principio pero no trató con ella, Juana declaró que no conocía a la acusada, Sergio , manifestó que le fue presentada la acusada al inicio de la contratación como secretaria de la empresa constructora, y Custodia , vecina de la Comunidad, dijo que conoció a la acusada como administrativa.

Ninguna prueba se ha practicado que revele una función de gestión comercial, económica o financiera en ORTIZ & MONTOTO S.L. por parte de Bienvenido ; y respecto a dicha empresa el delito de apropiación indebida no es uno de los que el Código Penal prevé que pueda ser cometido por persona jurídica conforme a lo dispuesto en el art. 31 bis del Código Penal que exige para que sean penalmente responsables que el delito esté expresamente previsto en el citado Texto Legal.

Finalmente, en cuanto a los subtipos agravados del delito de apropiación indebida que se estiman concurrentes en los escritos de acusación, no procede la aplicación del previsto en el art. 250.1-1º, porque si bien la obra de rehabitación afectaba a una serie de viviendas, el cese de actividad no privó su uso a sus moradores, ni se recoge en los escritos de acusación, ni se ha acreditado con la prueba practicada circunstancias que permitan considerar una situación más agravada que la derivada de las obras de rehabilitación aceptadas por aquéllos, que se excedió en mucho la reanudación de las obras, o si alguno de aquellos moradores precisó de otra vivienda por las condiciones en que quedó suya, ni si supuso un coste concreto superior a lo presupuestado porque de ellos no se practicó prueba concluyente. Los escritos de acusación se refieren a una situación de posible ruina que sólo afectó a uno de los patios del inmueble, derivada de la ausencia de refuerzo de las vigas que necesariamente debían soportar los vecinos a efectos de rehabilitar el edificio. Por otro lado, el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en sentencia número 551/2012 de 27 de junio, rec. 2137/2011 sostuvo en un caso en que no se trataba de construcción de nuevo edificio, que ' ... suscita no pocas dudas la posibilidad de que el delito de apropiación indebida admita esta agravación específica en supuestos como el presente. Si bien se mira, el delito imputado a Patricio nunca tuvo por objeto -'no recayó', según la terminología del CP- sobre una vivienda, sino sobre el dinero que debía ser destinado a esa vivienda. Así se ha recordado en algunos de los precedentes de esta Sala (cfr. STS 819/2006, 14 de julio ). Pero al margen de la discutida aplicabilidad de este precepto, en la medida en que la sentencia de instancia hace referencia a pronunciamientos de esta Sala, hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP EDL 1995/16398, no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ) '.

No concurre tampoco lo dispuesto en el art. 250 1-6º del Código Penal que en atención a la pena que se solicita en su conclusión QUINTA solicita la acusación particular (aunque no se explicite claramente en la SEGUNDA); es decir que el delito se haya cometido ' con abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional ' para distraer el dinero recibido inicialmente a otros fines.

Al respecto, el Tribunal Supremo ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 6 del artículo 250.1 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de ; y 383/2004, de 24-III).

' También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )(...) Para el Tribunal de la Audiencia es, por tanto, la condición profesional del acusado lo que otorga una mayor credibilidad y justifica en consecuencia el mayor desvalor de la acción y el plus punitivo que lleva consigo '.

La STS núm. 785/2006 , por su parte, decía: ' Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm.

890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002 , de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ' ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

Partiendo de esa postura restrictiva a la apreciación del subtipo, en este caso no se aprecia ese plus, ese 'aliud' suficiente para dotar de contenido singular al subtipo agravado.



TERCERO.- Del delito de apropiación indebida es responsable criminalmente en concepto de autor del número primero del art. 28 del Código Penal Damaso , por su participación material, directa y voluntaria en los hechos que los integran.



CUARTO.- En la realización de los presentes delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado, por lo que en orden a la graduación de las penas, se hace uso del arbitrio que le otorgan los arts. 66 y siguientes del Código Penal , y que en este caso se concreta en la pena de 8 meses de prisión, en la mitad de la duración de la pena prevista legalmente al tener en cuenta la ausencia de antecedentes penales, pero no en su mínimo legal al ser la cuantía apropiada muy superior a los 400 euros que el art. 252.2 del Código Penal considera el límite máximo para calificar los hechos como delito leve.

Es procedente, igualmente, imponer como pena accesoria la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, conforme a lo dispuesto en el art. 56.1-2º del Código Penal .



QUINTO.- A tenor del art. 101 del Código Penal , todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civilmente, en la medida y por los conceptos que se determinan en sus arts. 110 y siguientes; por lo que el acusado deberá indemnizar a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE NÚM. NUM006 Y NUM007 DE LA CALLE000 DE VILLAR DEL ARZOBISPO en la cuantía reclamada por ésta, debiéndose estimar la petición del Ministerio Fiscal, y declarar responsable civil, pero con carácter subsidiario, a la empresa GRUPO ORTIZ & MONTOTO S.L., conforme a lo dispuesto en el art. 120.4º del Código Penal , y ser la entidad en nombre de la que actúo el acusado.



SEXTO.- Las costas procesales le serán impuestas al condenado por imperativo de los arts. 123 del mismo Cuerpo Legal y 239 , 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la proporción correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO: Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Adolfina , a Bienvenido y al GRUPO ORTIZ & MONTOTO S.L. como autores responsables de los delitos de estafa y apropiación indebida que se le imputaban, con declaración de oficio de las costas proporcionalmente devengadas.



SEGUNDO: Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Damaso como responsable criminalmente en concepto de autor del delito de estafa que se le imputaba, con declaración de oficio de las costas proporcionalmente devengadas.



TERCERO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Damaso , como responsable criminalmente en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, de un delito de apropiación indebida, a la pena de 8 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago proporcional de las costas procesales incluidas las de la acusación particular; y como responsable civil que indemnice a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE NÚM. NUM006 Y NUM007 DE LA CALLE000 DE VILLAR DEL ARZOBISPO en 28.033,66 euros e intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarándose responsable civil subsidiaria a la empresa GRUPO ORTIZ & MONTOTO S.L.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, informándoles que es susceptible de RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.