Sentencia Penal Nº 432/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 903/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000903/2018
NIG: 3501643220160023020
Resolución:Sentencia 000432/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000019/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 ; Abogado: David Cabrero De La Flor;
Procurador: Ivo Baeza Stanicic
Apelante: Florentino ; Abogado: Diego Francisco Hernandez Gonzalez; Procurador: Braulio Reyes Rodriguez
Apelante: GRUPO ANSAMI S.L.; Abogado: Diego Francisco Hernandez Gonzalez; Procurador: Braulio Reyes
Rodriguez
SENTENCIA
ROLLO: 903/18
Apelación Delito
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Emilio Moya Valdés
Magistrados:
Don Carlos Vielba Escobar
Doña Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado
de lo Penal más arriba indicado, por delito de apropiación indebida, contra Florentino y GRUPO ANSAMI, S.L.,
representados por la Procurador Don Braulio Reyes Rodríguez y defendidos por el abogado Don diego Francisco
Hernández González, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de
apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, así como la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

Segundo: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 28 de junio de 2018, con el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Florentino como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, ya calificado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN (1) AÑO Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, así como a indemnizar a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Las Palmas la cantidad de novecientos euros (900€ ), cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y todo ello con imposición de costas, incluidas las de la acusación particular.

De la indemnización responderá de forma subsidiaria la entidad Grupo Ansami S.L.'.

Tercero: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, incluido el plazo para dictar sentencia.

NO SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

Primero: En el caso presente, tal y como interesa el apelante en su primer motivo de impugnación, la Sala considera que, en efecto, los hechos no son constitutivos de delito y sí, en su caso, generadores de la correspondiente responsabilidad civil, consistiendo los mismos en el anticipo o pago de 900 euros a cuenta de unas obras que ascendían a 1.680,76 euros, que una Comunidad de Propietarios, la querellante, entregó al querellado hoy condenado, a la postre administrador de la Comunidad y de la empresa Grupo Ansami s.l., que debía efectuarlas, sin que las haya realizado, ni haya devuelto la cantidad recibida a cuenta. Existe abundante jurisprudencia, según la cual 'el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente no puede integrar el tipo penal' que es precisamente lo que acontece en el supuesto concreto, y se añade por la jurisprudencia, salvo que se hayan entregado los materiales. Así, en la STS Sala 2ª de 12 abril de 2013 (EDJ 2013/55355) por apropiación indebida, se declara la absolución. Se trata de un arrendamiento de obra no incardinable en el tipo. Interponen recurso de casación los condenados como autores de un delito de apropiación indebida, alegando que los hechos probados -derivados de un arrendamiento de servicios- no serían incardinables en ese tipo delictual. El TS acoge el recurso y señala que solo cabría apropiación indebida si hubiese existido una aportación de materiales por parte del principal o dueño de la obra; pero no es viable conformar tal tipo penal cuando es el contratista quien está encargado por su cuenta y riesgo de acopiar los materiales. La obligación de devolución de lo percibido por razón del contrato tiene por causa un hecho posterior a la entrega: la justa resolución del contrato por incumplimiento. No es viable apoyar en esa plataforma el delito del art. 252 CP 95. La Sala absuelve en segunda sentencia a los condenados del delito de apropiación indebida (FJ 1).

En la STS Sala 2ª de 18 diciembre de 2014 (EDJ 2014/237143), se trta también de un arrendamiento de obra, en la que la entrega se hace para el pago de lo convenido. Así, en la citada STS num. 378/2013, en un supuesto muy similar al presente, esta Sala concluía: ' Los acusados recibieron el dinero como pago parcial y anticipado de la obra que se comprometían a realizar. La obra encargada no fue construida. Pues bien, con estos 'materiales' fácticos tampoco podemos construir un delito de apropiación indebida. Se decreta a absolución del delito de apropiación indebida. Se considera incumplimiento contractual. Interpone recurso de casación el condenado como autor de un delito de apropiación indebida. El TS lo estima, dicta segunda sentencia y le absuelve de dicho delito. Se concluye que el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente no puede integrar el tipo penal. Si el presupuesto entregado no discriminaba entre cantidades destinadas a hacer acopio de materiales y a retribución anticipada de honorarios, no cabe hablar de desvío de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar (FJ 3).

Y en el mismo sentido la SECCIÓN 3ª, SAP Cantabria de 29 julio de 2013 (EDJ 2013/230917) donde se declara que desde fechas muy recientes, la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo ha variado, y en la actualidad el contrato de arrendamiento de obra sólo se admite como título a los efectos del delito de apropiación indebida cuando el contrato de arrendamiento de obra lo es con entrega de materiales. Estima la AP el recurso de apelación interpuesto frente a sentencia que condenó al acusado por un delito continuado de apropiación indebida, aunque en este caso, se declara que la condena debe serlo por delito de estafa. El contrato de arrendamiento de obra sólo se admite como título a los efectos del delito de apropiación indebida cuando lo es con entrega de materiales por el arrendador de la obra. O con dinero destinado expresamente a tal fin, y la apropiación o distracción se refiere exclusivamente a esos materiales o a ese dinero expresamente destinado (FJ 2).

Segundo: Pues bien, en el caso que se examina, tampoco podemos condenar por delito de estafa, pues en la propia resolución impugnada no se duda de que cuando se le encargó la realización de las obras al administrador, no hay indicio alguno de que este tenía la intención de realizarlas, y que, por tanto, no se puede hablar de engaño. La juez a quo en su resolución, se plantea si los hechos son o no constitutivos de responsabilidad civil y llega a la conclusión de que no porque la comunidad le reclamó la devolución al no realizar las obras, sin que el acusado procediere a devolver el dinero, razonando que 'No se considera, como apunta la defensa, un mero asunto de naturaleza civil. Desde el momento en que la parte recibe ese dinero, no realiza el trabajo, y la comunidad por lo tanto le reclama la devolución, tenía la obligación de hacerlo. Si había adquirido o no material (que eso ya se verá si fue así o no), si consideraba que algo debía quedarse por algún concepto, tendría que haberlo negociado con la Comunidad, pero lejos de ello, se desentiende totalmente, deja de responder a las llamadas de teléfono y desaparece. Esa conducta evidentemente es constitutiva de delito, y no de un mero incumplimiento contractual. Si el mismo entendía que la Comunidad le debía algo, tendría que haber acudido él a la vía civil, pero no lo hace. Por lo tanto, resumiendo, se considera que los hechos declarados probados son constitutivos de un ilícito penal y más concretamente de un delito de apropiación indebida'. Sin embargo, tales consideraciones jurídicas, con todo respeto, no se comparten por esta Sal, pues el hecho de que le reclama la Comunidad el importe y no lo entregara, no convierte en delictiva la conducta del acusado.

Los hechos, por tanto, tienen su natural encaje en la vía civil.

Tercero: Por todo ello, ha de estimarse el recurso de apelación interpuesto, absolviendo al condenado del delito por el que ha sido acusado, con declaración de las costas procesales de ambas instancias de oficio ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que me confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número DOS de Las Palmas de GC de fecha 28 de junio de 2018 a que se contrae el presente Rollo, que revocamos en todos sus extremos, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en ambas instancias y declaramos que debemos absolver y absolvemos a Florentino y a la entidad GRUPO ANSAMI S.L. del delito de apropiación indebida y estafa por el que han sido acusados, con reserva de acciones civiles para la perjudicada.

Contra la presente resolución, puede interponerse recurso de casación, solo por infracción de ley y solo por los motivos que establece el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la LECr., dentro de los cinco días siguientes a su última notificación, teniendo en cuenta los criterios adoptados por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016.

Firme que sea esta sentencia, notifíquese a las partes y devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.