Sentencia Penal Nº 432/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 67/2020 de 23 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

C/Plaza DEL AYUNTAMIENTO, , s/n, Alicante

Telf. Trámite .....: 965.16.98.72 - 966.90.74.52

Telf. Apelaciones: 965.16.98.74 - 966.90.74.50

Telf. Ejecuciones: 965.16.99.34 - 966.90.74.51 - 965.16.98.73

Fax..:965.16.98.76 // email.:alap10_ali@gva.es

NIG: 03063-43-2-2018-0003370

Procedimiento:Procedimiento sumario ordinario Nº 000067/2020- TRAMITE-MJ2 -

Dimana del Sumario Nº 000854/2018

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DENIA

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª Montserrat Navarro García

Magistrados/as

D. José Mª Merlos Fernández

Dª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000432/2021

En Alicante a veintitrés de noviembre de dos mil veintiuno.

VISTAen juicio oral y público, los pasados días 11/11/21 y 18/11/21,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Dénia, por delito de abuso sexual ,contra el procesado:

Emilio con DNI NUM000, hijo de Eugenio y de María Consuelo, nacido el NUM001/1993, natural y vecino de CALPE, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª SANDRA MOLL FERNANDEZ y defendido por el Letrado D. OSCAR MARTIN ARCONADA;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D.Joaquín Alarcón Escribano,y como acusación particular, Ameliarepresentada por la Procuradora Dª RITA RIPOLL POVEDA asistida de la Letrada Dª CLARA FENOLLAR NAVARRO; Actuando como Ponente,la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MONTSERRAT NAVARRO GARCIA de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 854/18 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Dénia instruyó su Sumario núm. 000854/2018, en el que fue procesado Emilio por el delito de abuso sexual , antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000067/2020 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal del art. 181.1, 2 y 4 del CP, por el que solicitó imponer al procesado la pena de 7 años de prisión, con inhabilitación especial paa el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de acercarse a menos de 300 metros y de comunicarse con la víctima Amelia por plazo superior en 5 años al de la duración de la pena de prisión, de acuerdo con el art. 56.1.2º, 57.1 y 18.1. De conformidad con el art. 192 del CP interesó la imposición de una medida de libertad vigilada durante cinco años a cumplir con posterioridad a la pena de prisión, solicitó la condena en costas del procesado y la indemnización a Amelia con la cantidad de 10.000€ en concepto de indemnización por el daño moral causado.

LA ACUSACIÓN PARTICULARen sus conclusiones definitivas, se adhirió a la calificación y petición de condena formulada por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del procesado.

Hechos

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Emilio, mayor de edad ( NUM001-93), con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, la noche del 1 de septiembre de 2013, se hallaba en el domicilio de sus padres, sito en la Urbanización Cucarres de la localidad de Calpe, en compañía de sus amigos Dª Amelia y D. Manuel, quienes se quedaron a dormir en su casa tras haber estado jugando a la Play y viendo películas, durmiendo el procesado y Dª Amelia juntos en una habitación y D. Manuel en otra contigua.

Durante la noche, el procesado, aprovechando que Dª Amelia dormía profundamente en la cama contigua, guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, colocó su miembro viril sobre la misma, momento en el que Dª Amelia se despertó sobresaltada y, al ver a su amigo, le llamó por su nombre, ' Emilio', apartándose el acusado rápidamente al verse sorprendido, regresando a su cama.

Dª Amelia, pese a recriminar al acusado su conducta esa misma noche, ocultó lo sucedido durante años y no denunció los hechos hasta el día 15-5-18, tras una revisión ginecológica en la que no pudo controlar sus emociones y reveló al facultativo la agresión sufrida.

Como consecuencia de estos hechos, Dª Amelia padeció sintomatología propia de trastorno de estrés postraumático y sintomatología depresiva, recibiendo tratamiento psicológico periódico que no ha finalizado a la fecha del juicio

Fundamentos

PREVIO.-La defensa ratifica las cuestiones previas alegadas en su escrito de defensa a lo que se opusieron tanto el Mº fiscal como la acusación particular.

Solicita en primer lugar la nulidad del auto obrante al folio 111 de las actuaciones, que dispone que no ha lugar a declarar la causa compleja y por lo tanto considera que no se debieron admitir pruebas tales como todas las documentales y periciales aportadas por la acusación particular.

Al respecto hay resolver que el auto cuya nulidad se invoca es firme desde que fue dictado, pues contra el mismo no se interpuso recurso alguno, y por tanto no puede invocarse ahora la nulidad, ya que esta debe hacerse valer por vía de los recursos establecidos en la ley.

En cuanto a los documentos aportados según dice fuera de plazo, no lo están, ya que fueron admitidos como prueba por esta sala en fecha 27 de enero de 2021 y por lo tanto incorporados a la causa tras la celebración del juicio oral.

También se admitió y practicó prueba en el juicio del informe y pericial propuesta por la defensa.

No ha lugar por tanto a estimar cuestión previa alguna de las planteadas.

PRIMERO.-Los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito de abuso sexual del art 181.1º y 2º del CP.

Sobre los hechos. La valoración de la prueba ha sido realizada por esta Sala conforme a lo dispuesto en el artículo 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; apreciando, según su conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes en el presente proceso.

En efecto, la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución; y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia derivada de esa actividad probatoria lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

Pues bien, desde esta perspectiva, se ha de tener presente que el relato de hechos declarado probado, apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ha quedado acreditado, fundamentalmente, por la declaración testifical en el acto del Juicio Oral, debidamente contrastada con sus declaraciones sumariales, de la víctima, Amelia,así como por la declaración testifical, de los amigos de la vÂ?ctima y del acusado al tiempo de los hechso, Manuel, Torcuato y Maite; por las manifestaciones efectuadas en el plenario por el acusado, debidamente constrastadas con las efectuadas en el Juzgado de Instrucción; por la documental obrante en las actuaciones incorporada al plenario a instancia del Ministerio Fiscal, acusación particular y de la Defensa del procesado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 726 LECRIM , a que se hará referencia concreta en el desarrollo de la presente resolución; y, finalmente por la prueba pericial practicada en el acto del Juicio Oral, consistente en la prueba pericial forense obrante a los folios 121 y siguientesde las actuaciones, debidamente ratificada y aclarada en el acto del juicio oral por las psicólogas forenses que lo emitieron, y de los demás informes psicológicos emitidos y ratificados así como el informe emitido por los peritos de la defensa, también ratificado en juicio.

A este respecto, es evidente que la siempre difícil labor de crítica probatoria que ha de abordar este Tribunal en esta sentencia debe partir de la reiterada doctrina jurisprudencial a cuyo tenor el testimonio impropio de la víctima de la infracción constituye prueba de cargo válida, y aun suficiente por sí sola, para enervar la presunción constitucional de inocencia (en este sentido, sentencias 111/1999, de 30 de enero , 486/1999, de 26 de marzo , 711/1999, de 9 de julio , y 927/2000, de 24 de junio , entre otras muchas). A este respecto, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 18 diciembre 1991, recurso núm. 1346/1987 , pone de manifiesto '...El tratamiento procesal penal del ofendido o perjudicado, ante una regulación específica inexistente, se rige por las normas de la prueba testifical respecto a sus declaraciones. Son, a veces, testigos cualificados, cuando fueron víctimas: violación, atracos, robos con violencia o intimidación, etc. y en otras ocasiones sólo perjudicados, el dueño de un establecimiento en el que se ha producido un robo del que ignora todos los datos... La diferencia esencial entre el testigo, sin más adjetivos, y la víctima testigo es que aquél es ajeno al proceso y ésta no. Pero existe un claro denominador común: se trata de juicios históricos sobre la vivencia o vivencias que tuvo el declarante...'. Y así la Sentencia Tribunal Supremo núm. 324/2002 (Sala de lo Penal), de 25 febrero, recurso núm. 1054/2000, nos recuerda '... Vuelve a presentarse ante esta Sala el tema del valor probatorio de la declaración de la víctima, siempre que esté prestada en el juicio oral con las garantías de contradicción, oralidad e inmediación. Tanto la doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental - sentencias 201/1989 (RTC 1989201), 173/1990 (RTC 1990173), y 229/1991 ( RTC 1991229) del Tribunal Constitucional- como de este órgano de casación -sentencias de 21 de enero (RJ 1988410), 18 de marzo (RJ 19884042) y 25 de abril de 1988 (RJ 19882860), 16 (RJ 1991118) y 17 de enero (RJ 1991141), 29 de mayo (RJ 19913886) y 13 de septiembre de 1991 (RJ 1991 6177), 10 de febrero (RJ 19921084), 17 de marzo (RJ 19922148), 2, 10 (RJ 19922951) y 13 de abril (RJ 19923039), 13 de mayo (RJ 19924019), 5 (RJ 19924857) y 30 de junio (RJ 19925695), 8 de julio (RJ 19926554), 9 (RJ 19927098), 18 (RJ 1992 7181) y 29 de septiembre (RJ 1992 7397) y 10 de diciembre de 1992 (RJ 199210203), 1322/1993, de 26 de mayo (RJ 1993 4321), 847/1994, de 15 de abril (RJ 19943292), 1431/1994, de 7 de julio (RJ 19946254), 1745/1994, de 4 de octubre (RJ 1994 7620) y 2116/1994, de 5 de diciembre (RJ 199410066), 181/1995, de 15 de febrero (RJ 1995863), 443/1995, de 22 de marzo (RJ 19954562), 697/1995, de 23 de mayo (RJ 19953909)- han señalado que las declaraciones de la víctima del delito tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, incluso tratándose de víctimas menores - sentencias, por todas, 741/1994, de 5 de abril (RJ 19942878) y 27 de abril de 1994 (RJ 19943302)- siendo medios hábiles 'per se' para la enervación de la presunción de inocencia - sentencias de 19 y 23 de mayo de 1991 , 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 (RJ 19924487) y 10 de marzo de 1993 (RJ 19932132)-. La víctima no es un testigo, pues característica de este medio de prueba es la declaración de conocimiento prestada por una persona que no es parte en el proceso y el perjudicado puede mostrarse parte en la causa como acusador particular o incluso con sólo finalidad resarcitoria como actor civil, sin embargo, su declaración se equipara al testimonio...'. En definitiva, como apunta la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1137/2004 (Sala de lo Penal), de 15 octubre, recurso de casación núm. 1783/2003 '...Las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: (ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión)...'.

El testimonio de la víctima, se encuadra en la prueba testifical, y su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Así, el Tribunal Supremo ha señalado en multitud de resoluciones que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, aunque en todo caso la resolución ha de ser motivada de acuerdo con el art. 120.3o de la Constitución , y por ello, el antiguo principio jurídico 'testis unus', 'testis nulus', no tiene ya significación jurídica alguna, pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto, o situaciones solitarias. En este sentido, la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo como prueba de cargo suficiente para destruir o enervar la presunción de inocencia, la declaración testifical de las víctimas, pero a la vez que sienta el aludido principio, dicho Tribunal atempera la credibilidad de las declaraciones testificales a una serie de cautelas en orden a prevenir que tales manifestaciones se efectuasen por ánimo de venganza o resentimiento, autoexculpación de quien las efectúa, o, en definitiva, vengan presididas por otras finalidades espurias diferentes de narrar verazmente la ocurrencia de un hecho. De este modo la jurisprudencia viene otorgando valor probatorio al testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas ( SSTC 201/89 (, 173/90 y 229/91 ; SSTS 5-11-94 , 21-3-95 , 3-4-96 , 24-5-96 , 27-7-96 y 21-9-98): 1a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2a) Verosimilitud: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3a) Persistencia en la incriminación, la cual ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones de carácter sustancial, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que senalen su inveracidad ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 septiembre 1988 , 26 mayo y 5 junio 1992 , 8 noviembre 1994 , 27 abril y 11 octubre 1995 , 3 y 15 abril 1996 , entre otras).

Bien entendido, que estas habituales exigencias han de tomarse como lo que realmente son: reglas de la sana crítica que han de aplicarse en el caso concreto ponderando todas las circunstancias concurrentes y sin erigirse a su vez en criterios de valoración rígidos y tasados que permitan eludir el compromiso que implica la libre apreciación de la prueba. En este sentido se pronuncian, además de la sentencia 1208/2000, de 7 de julio , con especial energía y claridad, la sentencia 2045/2000, de 3 de enero de 2001 , y la sentencia 305/2001 . En definitiva, como recuerda la sentencia de 11 de marzo de 1992 , el testimonio de la víctima constituye un válido medio probatorio, sin perjuicio de que el juzgador deba ponderar y valorar con toda mesura y discreción las concurrentes circunstancias del caso afectantes a su fuerza de convicción; ya que lo contrario, en uno u otro sentido, significaría restaurar un anejo y periclitado sistema de prueba legal, bien por vía de exclusión del testimonio de la sedicente víctima, bien por su erección en una especie de nueva probatio probantissima. Estas tres referencias, pues, no deben entenderse, ni mucho menos, como exigencias cuasi normativas, de tal suerte que concurriendo todas, se deba concluir que las declaraciones de la víctima son veraces, o por el contrario, cuando no se da ninguna o falta alguna de ellas, está abocado el Tribunal a descalificar tal testimonio. En realidad lo que se pretende con tales recomendaciones, es dirigir una llamada de atención a los juzgadores para que sean escrupulosos en la valoración de esta prueba. La observación de tales cautelas, no cabe duda, que contribuirá a reafirmar o desechar las impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal enjuiciador.

En efecto, el medio testifical ha sido objeto de ciertas matizaciones y cautelas por parte de la Jurisprudencia cuando se trata de un único testigo y, más aún, cuando es la propia víctima. Sin embargo, el juicio correspondiente a la valoración de dicho testimonio debe ser llevado a cabo y motivado por el Tribunal de instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 LECRIM. Las cautelas senaladas no constituyen, por ello, requisitos o condiciones determinantes de la existencia de la prueba, sino reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa. Efectivamente, es ya una obviedad referirse a la verificación de la credibilidad del testigo teniendo en cuenta las circunstancias o relaciones existentes entre el mismo y el sujeto activo del delito, cuidando el Tribunal de depurar las mismas, valorando en su debida medida posibles móviles espurios, de resentimiento o venganza, es decir, la credibilidad, elemento subjetivo, debe ser tamizada mediante la interposición de elementos objetivos; de la misma forma que la versión ofrecida por el testigo-víctima necesita una suerte de objetivización para su corroboración o refuerzo, bien de elementos objetivos o de versiones de otros testigos o personas que coincidan en aportar indicios o hechos confluyentes con la versión principal, lo que se denomina elementos periféricos o corroboradores; por último, la llamada persistencia en la incriminación consiste en enfrentar entre si las propias declaraciones del testigo, conforme se han ido produciendo a lo largo de la instrucción y en el Plenario. Reglas, en síntesis, que tienen valor orientativo para la apreciación de la prueba pero que no condicionan la existencia de la misma. En suma, lo anterior son simplemente criterios proporcionados por la jurisprudencia del Alto Tribunal para procurar la racionalidad en la valoración de la prueba conforme al art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero no suponen que el principio de valoración en conciencia y racional de la prueba ( artículos 741 y 717 de la Ley procesal) sea sustituido por unas reglas de valoración como las que se expresan; es decir, se trata de criterios proporcionados por la Sala Segunda a fin de comprobar y ayudar a la racionalidad de la valoración de la prueba pero que no sustituyen a la inmediación en la práctica de la misma. En este sentido advierte la STS. 11- 12-2006 'que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19- 3-2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor o víctima, en estas infracciones que ordinariamente se comenten en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva ( STS. 29-1-2005)'. En el mismo sentido, las SSTS de 13 de junio de 2005 , de 30 de septiembre de 2005 , y de 28 de septiembre de 2005 , entre otras.

La STS, sala 2a, de fecha 12 de mayo de 2009, a su vez indica que '...Como ya apuntábamos en nuestra STS 850/2007, 18 de octubre, con cita de la STS 1137/2004, 15 de octubre, 'las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión'. Con vocación de síntesis, la STS 339/2007, 30 de abril, ha afirmado que la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional (cfr. por todas, SSTC 201/89 ), 173/90 y 229/91). Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador. Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, senala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba...'.

Y, por su parte, con vocación de síntesis la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de fecha 29 de junio de 2009 , pone de manifiesto '... Esta Sala Casacional (entre otras muchas, en Sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo , 25 de abril , 5 y 11 de mayo de 1994). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como senala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 , son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones( Sentencia de 11 de mayo de 1994).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato anadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim (LA LEY 1/1882) .), puesto que, como senala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio, si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo, atanen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales, sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones'( Sentencia de 18 de junio de 1998). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba, sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan...'.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, en el presente supuesto la declaración de la víctima, Amelia reúne los requisitos jurisprudenciales, para fundamentar una sentencia condenatoria, pues a pesar del tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos hasta la interposición de la denuncia, Amelia realiza un relato claro y consistente, dando detalles, tanto de los hechos en si, como de las causa que le impidieron denunciar antes.

Asimismo, no consta la existencia de animadversión alguna entre tal testigo y el acusado, pues fuera de los hechos que ahora nos ocupan, no ha sido alegada ni probada la existencia de circunstancias reveladoras de móviles espurios denotativos de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración de Amelia, haciendo dudosa su credibilidad o creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, no pudiendo perderse de vista que una máxima común de experiencia otorga validez al testimonio de la víctima cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado, como es el caso. En este punto no es ocioso recordar como pone de manifiesto la STS de 11 de mayo de 1994 , que 'todo denunciante tiene, por regla general interés en la condena del denunciado, pero ello no elimina de manera categórica el valor de sus dichos', y es que no se puede considerar como un móvil espurio el hecho de declarar como víctima o perjudicado de un delito contra el acusado. Bien es verdad que el hecho de ser perjudicado del delito conlleva una animadversión contra el acusado. Pero esto va implícito en cualquier delito, y no por ser la víctima o perjudicado del delito queda una persona automáticamente inhabilitada para declarar. Sólo cuando se advierta que el perjudicado o la víctima trata de abusar maliciosamente de su posición y de perjudicar al acusado más allá de lo que por ley le corresponde, procederá descartar dicho testimonio. Pero el simple hecho de ser el perjudicado del delito no inhabilita a nadie para declarar. Es interesante, a este respecto, lo declarado por la Sentencia del Tribunal Supremo 1168/2001, de 15 de junio (Sr. Alfonso): 'Dice el recurrente que nos encontramos ante un caso de motivación espuria que habría de invalidar el testimonio de la víctima como prueba de cargo, pues Leon . fue detenido, juzgado y condenado por un delito de resistencia a agente de la autoridad como consta acreditado en la causa. Replica muy bien el Ministerio Fiscal en esta alegación. Tal posible motivación espuria está basada en los mismos hechos de autos. Si valiera para la finalidad aquí pretendida por el recurrente, en la práctica, en la mayoría de los casos, esta tacha del testimonio podría utilizarse, pues ha de considerarse normal el que la víctima de un delito tenga alguna clase de aversión a su autor. Entendemos que, al menos como regla general, la motivación bastarda, apta para tener en cuenta como criterio a la hora de valorar la suficiencia de su testimonio, ha de medirse con referencia a las relaciones, entre el ofendido y el responsable del delito, existentes con anterioridad al hecho concreto que se enjuicia'. Al respecto de este extremo, se ha de indicar que la relación existente entre Amelia y el acusado con anterioridad a estos hechos era una relación fluida y buena, los dos reconocieron que eran mejores amigos el uno del otro, no resulta verosímil ni creíble el que Amelia hubiese podido sostener su versión incriminatoria a lo largo de casi dos años (desde que puso la denuncia), guiada por un ánimo de venganza o inquina cuyo origen estaría, supuestamente, en que a Amelia, le gustase Maite, según alega la defensa, pues Amelia, con sinceridad, reconoció que le atraía Maite, pero que sabía que ese sentimiento tendría que ser algo Platónico porque ella era su mejor amiga y además la novia de su mejor amigo.

En este punto se ha de tener presente, además, que, en orden a la ausencia de elementos de incredibilidad subjetiva, el hecho de interponer la denuncia cuatro años y medio de ocurrir los hechos por el hecho de que el abusador fuera su mejor amigo, lo que le creaba serios problemas de conciencia, juega a favor de Amelia. La explicación dada por ella de no poder denunciar antes precisamente porque todos eran amigos explica que Amelia no quería perjudicar a Emilio y que puso finalmente la denuncia por consejo de las especialistas del centro de la mujer de Dénia.

Por tanto, desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva no constan factores o datos contrarios a ésta: no se detectan posibles motivos espurios de resentimiento o de venganza realmente serios procedentes de hechos distintos del mismo abuso sexual denunciado. Ni tampoco existen datos que permitan suponer en la testigo personal inclinación a la fabulación.

De la misma manera, no se puede obviar que el relato por Amelia sobre el abuso es persistente en el tiempo, no así sobre la penetración. Es cierto que la describe en la guardia civil, pero no dio datos sobre ello en el juzgado, limitándose a decir que cuando se despertó Emilio estaba sobre ella.

Al día siguiente le contó lo sucedido a su amigo Torcuato y este a pesar de que previamente a la denuncia habían estado hablando de los hechos y del apoyo que merecía Amelia, no dice nada ante la guardia civil del hecho de la penetración.

Lo mismo ocurre con la testifical de Manuel y Maite. Esta última recuerda que en un principio le contaron tanto Emilio como Amelia, una versión suave de lo sucedido y que transcurrido un tiempo, cuando ella ya se había dejado a Emilio, Amelia contó que había sido abusada cuando estaba dormida. Por eso Maite sostiene que Amelia fue abusada sin su consentimiento, porque cuando se despertó tenía a Emilio encima de ella, pero no recuerda que le contara nada de penetración, solo que había sido abusada

Sobre este aspecto de la necesaria persistencia, la Sentencia de 5 de diciembre de 2008 del Tribunal Supremo y reiterado en la de 9 de febrero de 2009 , recuerda que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No es falta de persistencia: a) cambiar el orden de las afirmaciones cuando ello no afecta a la significación sustancial de lo narrado; b) ni modificar el vocabulario o la sintaxis, es decir la forma expresiva de lo que, con una u otra forma, sigue siendo lo mismo; c) los cambios en lo anecdótico o secundario cuando tan sólo expresan falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima; salvo que los cambios en lo secundario evidencien en el caso concreto tendencia a la fabulación imaginativa, de posible valor en la credibilidad subjetiva. La STS de fecha 26 de septiembre de 2006, citada por el Ministerio Fiscal en su informe, recuerda que '...la reiteración mimética en los testimonios inculpatorios no es un signo de credibilidad, sino que puede ser todo lo contrario. La persona decidida a imputar un hecho delictivo a otra, cuanto más falsa sea la acusación, más cuidado tendrá en mantener una versión uniforme que no se vea alterada por circunstancias tan naturales como el transcurso del tiempo y su influencia sobre la percepción, cada vez más lejana, de los hechos...'.

Y, la STS de fecha 27 de mayo de 2010 , significa que '...Debe existir una persistencia en la incriminación, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones, lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. En tal sentido, SSTS 1845/2000 , 104/2002 de 29 de Enero , 1046/2004 de 5 de Octubre . En definitiva con este triple examen o perspectiva de la declaración de la víctima, lo que se persigue es verificar la credibilidad del testimonio, porque como acredita la psicología del testimonio, un acontecimiento del que alguien ha sido testigo, y en mayor medida, si ha sido víctima, puede sufrir una reelaboración en su mente con el paso del tiempo, y ello, partiendo de una sinceridad inicial, ya que la memoria puede sufrir cambios en el recuerdo de lo vivido y la fantasía lo ha podido trasformar. Por eso, la credibilidad de un testigo --y en mayor medida, de una víctima-- debe verificarse desde una doble perspectiva: a) La capacidad de transmitir la veracidad que se desprende del relato que haga la persona concernida, es decir, capacidad de transmitir veracidad y b) El grado de verdad que la narración merezca objetivamente, lo que dependerá de las fuentes de prueba del testigo...'.

Partiendo de lo anterior, este Tribunal tiene el pleno convencimiento de que el testimonio de Amelia ha sido persistente en el tiempo de forma totalmente coincidente en lo esencial y por ello creíble, En el caso presente no se aprecian contradicciones substanciales ni falta de persistencia en las declaraciones de la víctima respecto a la parte sustancial de las mismas, respecto a su núcleo central. Los hechos cometidos, y las circunstancias en que se cometieron fueron contados sin rectificaciones y sin desdecirse nunca de lo afirmado antes. Las modificaciones apreciables o bien afectan a lo intranscendente, o son expresiones distintas pero no contradictorias, o no pasan de ser precisiones o matizaciones de lo mismo.

En efecto, solamente en un aspecto, no considera la Sala que ha sido precisa, en el de la penetración producida la noche de autos.

Amelia de forma persistente ha contado que se despertó y se encontró a Emilio encima de ella con intención de hacerle algo en algunos casos y otras que tenia el miembro de Emilio dentro y que le hizo daño.

Manifiesta de forma reiterada que era virgen y que no había mantenido relaciones sexuales completas con anterioridad.

Con relación a esto último, si bien el paso del tiempo, no es óbice para que la víctima interponga la denuncia pasado un lapso más o menos largo, teniendo en cuenta sus coondicionantes psicológicos, también es cierto que para ciertos elementos de corroboración necesarios para dar validez plena al testimonio de la victima, el paso del tiempo corre en contra de la misma.

Al no constar un parte médico inmediatamente posterior a los hechos que corrobore el hecho de la penetración, así como del hecho de que a pesar de ser virgen, no se produjera sangrado, (así lo cuenta Amelia, que se fue al baño para ver si sangraba y que no se encontró nada ni sangre ni otros fluidos) y no sabemos si rotura o no del hímen, si Amelia tiene hímen complaciente o no (dato este que también se ha podido probar por la acusación con independencia de la fecha de los hechos), este Tribunal, no puede dar por probado el hecho denunciado de la penetración, aunque da credibilidad al resto del relato.

En efecto, finalmente, en orden a este testimonio, no puede perderse de vista que las manifestaciones de la víctima se hallan rodeadas de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le dotan de aptitud probatoria, esto es, de corroboraciones objetivas que ratifican algún elemento periférico o circunstancial de las conductas objeto de la acusación.

Se encuentran unidos a la causa el informe del ginecólogo que atendió a Amelia y que fue el que la puso en contacto con el centro de atención a la mujer. A pesar de datar su informe de 2018, el ginecólogo, lo ratificó en juicio y explicó a la sala como Amelia fue a una exploración a su consulta y al querer explorarla se derrumbó y le contó que había sido victima de abusos unos años atrás.

Consta también el informe de la psicóloga y trabajadora social del centro mujer de Dénia que vienen atendiendo a Amelia desde antes de interponer la denuncia. Consideran que el relato de los hechos que hace, es compatible con una situación de abuso, descartando otras vivencias duras de Amelia, como la muerte de su madre a los 14 años. A día del juicio oral sigue en tratamiento. Informe ratificado y explicado en juicio.

Consta asimismo el informe de las psicólogas forenses en el mismo sentido que el anterior.

El relato de Amelia es compatible con una situación de abuso sexual y las secuelas como estres postraumático persisten en la actualidad. Explicaron en el juicio, los problemas que plantea la situación de un shock posterior a ser abusada la víctima; que es compatible con no poder denunciar inmediatamente y con mantener en la fecha del informe sintomatología compatible con estrés postraumático.

Por último, consta el informe aportado por la defensa y ratificado y explicado en el juicio, que no merece mayor atención probatoria para el Tribunal, al haber sido elaborado exclusivamente con la versión de los hechos ofrecida por el acusado, que como hemos visto a lo largo de esta resolución, no coincide con lo que la Sala considera probado.

En consecuencia, la ley ha establecido un sistema en virtud del cual los Jueces y Tribunales apreciarán, la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, lo que de ninguna manera significa desconocer la trascendencia de los mismos y la esencial colaboración que prestan a los Tribunales, pero sí esta facultad de elección y decisión viene atribuida a los Jueces que, en contemplación de una pluralidad de criterios periciales, deben optar por aquel o aquellos que a su juicio ofrezcan mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, pudiendo acoger la parte de alguno o algunos de los dictámenes, o rechazar la totalidad o parte de ellos.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual del art 181.1 y 2 del CP.

El artículo 181.1 del Código Penal (redactado según L.O. 5/2010, de 23 de junio) constituye el tipo básico del delito de abuso sexual, al disponer que ' El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses' , entendiéndose por abusos sexuales no consentidos, según reza el apartado del mismo artículo 'los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto'.

En cuanto al bien jurídico protegido es pluriofensivo: la libertad e indemnidad sexuales; desde el punto de vista objetivo, el abuso sexual se caracteriza en la doctrina 'tanto por la ausencia de violencia o intimidación para realizar la acción sexual como por la falta de consentimiento del sujeto pasivo para la misma, bien sea porque no concurre (la víctima se opone, no presta su consentimiento o no puede prestarlo), bien porque es inválido o viciado', respecto del aspecto subjetivo del delito de abusos sexuales, al igual que las agresiones sexuales, no se exige ningún elemento subjetivo (ORTS BERENGUER, QUERALT JIMENEZ), haciéndose la observación de que los abusos contemplados en el citado tipo básico 'resultan difíciles de distinguir sin valorar ese ánimo, pero no lo es menos que se exige como elementos del tipo que el objeto de la acción sean actos de contenido sexual -elemento objetivo-, el ataque al bien jurídico y el dolo de realizarlos, sin que sea preciso ningún elemento adicional' .

Tras la reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010, de 23 de junio, la jurisprudencia, manteniendo la constante interpretación sobre este tipo, ha señalado como requisitos de dicho delito: 'a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona, esto es, la ejecución de actos que atenten contra la libertad sexual de una persona, elemento este que es el común con los delitos de agresión sexual, de igual modo que el sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, hombre o mujer; siendo esta infracción prevista en el artículo 181 el tipo penal paralelo al tipo descrito en el artículo 178, pero sin mediar violencia o intimidación. b) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva. c) El elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas enajenadas o privadas de razón o de sentido, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. La acción típica ha de llevarse a efecto sin violencia o intimidación, ya que es éste el elemento diferenciador con el delito de 'agresión sexual', y sin que medie consentimiento por parte de la víctima' ( SAP Alicante, Sec. 10ª, 267/2014, de 19 de mayo ). Si bien ha modulado esta doctrina en relación con el ánimo subjetivo y ha venido a declarar la jurisprudencia ha entendido que 'no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima. El dolo, en su significación más clásica significa conocer y querer los elementos del tipo penal. En otros términos, conocer que el acto realizado atenta contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, porque constituye un acto de inequívoco contenido sexual ejecutado sin su consentimiento, y querer, pese a ello, realizarlo. El tipo subjetivo de los delitos de agresión y abuso sexual lo que exige es el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta, y la conciencia de afectación del bien jurídico. Generalmente concurrirá también un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo' ( STS 411/2014, de 26 de mayo ).

El apartado 2 del artículo 181 del Código Penal precisa que 'se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto' , es decir, que como sintetiza la doctrina, se trata en el primer caso de personas que no pueden consentir por estar privadas de sentido, en el segundo de personas que no pueden prestar un consentimiento válido debido a su trastorno mental del que se abusa y en el tercero de personas cuyo consentimiento está viciado a causa de la anulación de su voluntad por el uso de fármacos, drogas o sustancias similares . A los solos efectos del delito de abusos sexuales, la privación de sentido ha de considerarse como un estado y a él puede llegarse, bien por factores externos y ajenos al sujeto activo que, sin embargo, aprovecha, o bien por causas endógenas, por ejemplo que la víctima está dormida ( SSTS 15-11-1994 , 1149/2003, de 8 de septiembre y 299/2012, de 25 de abril ); habiendo interpretado la jurisprudencia la exigencia legal de la inconsciencia de un modo flexible, no tan absoluto como la propia literalidad del precepto parece reclamar, así se afirma que 'no tiene por qué suponer una absoluta anulación de consciencia sino que basta tan sólo con la imposibilidad de la víctima para consentir libremente, a causa de un estado psíquico que le impida reaccionar oponiéndose a tales actos' ( SSTS 608/2010, de 18 de junio y 858/2003, de 13 de junio ), en consecuencia dicha expresión legal debe interpretarse como 'privada del sentido suficiente para consentir'.

Respecto del consentimiento, que implica el ejercicio de la libertad sexual, el valor excusante del consentimiento del sujeto pasivo no ofrece dudas, pues el legislador ha establecido, de todos modos, dos circunstancias que lo excluyen: por un lado la incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (artículo 181.2) y por otro lado, la coacción en la obtención del consentimiento, derivada del prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta, que coarte la libertad de la víctima (artículo 181.3o).'( STS 18-7-2000).

Concurren en el presente caso todos los elementos exigidos por los tipos penales referidos, al encontrarnos ante una acción lúbrica proyectada sobre el cuerpo de otra persona, con una finalidad lasciva por parte del acusado y que vulnera la libertad sexual de la víctima sin violencia ni intimidación y sin que medie su consentimiento, requisitos éstos del tipo básico de abuso sexual ( SSTS 1.484/2001, de 20 de julio, y 1.518/2002, de 24 de septiembre). El acusado estaba encima de Amelia, cuando despertó con su miembro viril pegado a ella de tal forma que creyó que había sido penetrada.

Ausencia de consentimiento en la víctima que se materializa al ejecutarse sobre una persona privada de sentido( Amelia, estaba durmiendo) pues por 'privar' no ha de entenderse la falta absoluta de razón o de sentido, sino la falta de la necesaria para consentir ( STS de 28 de marzo de 1980), circunstancia aplicable al caso enjuiciado en cuanto la víctima se encontraba dormida , que le impedía tener un comportamiento y ofrecer unas reacciones adecuadas a los actos sexuales llevados a cabo por el acusado.

CUARTO.-Es autor el acusado, por su participación voluntaria, directa y material en los hechos relatados en esta sentenciaart. 28 pfo.1º del CP.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-En orden a la determinación de la pena, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 181.1 y 2 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ha de considerarse la pena privativa de libertad más adecuada alacusado, de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57.1 del Código Penal, en relación con el artículo 48 del mismo Texto Legal, cumple imponer al acusado la pena accesoria consistente en la prohibición de aproximarse a Amelia, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telepático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por tiempo de TRES años, por el delito de abuso sexual.

SÉPTIMO.-Responsabilidad civil. Conforme a los artículos 109.1 y 116.1 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos por las Leyes los daños y perjuicios por él causados, de modo que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios; quedando conferida la determinación cuantitativa de los daños e indemnizaciones al razonado arbitrio judicial por el artículo 115 del propio Código, devengando, en tal caso, las indemnizaciones pecuniarias que se fijen el interés legal previsto en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el supuesto de autos a la hora de determinar tanto la necesidad de fijar una indemnización, como el quantum de la misma, hemos de partir de dos consideraciones. La primera, que pese a no existir lesiones físicas, no se puede dejar de tener en cuenta la existencia de un grado de afectación, incluso a la fecha del juicio, a pesar del tiempo transcurrido fundamentalmente cuando la víctima, ha de rememorar los hechos ocurridos,

La segunda es que los abusos han originado en Amelia, al haber sido ocasionados por su mejor amigo un daño moral, y al respecto que nuestra jurisprudencia- SSTS de 24-3-97 y 12-5-00 -, señala, que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los danos morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

A la luz de dicha doctrina y ante la ausencia de secuelas clínicas que le impidan una vida normal, no obstante la gravedad de las acciones cometidas y la repulsa social que las mismas merecen, que la cantidad que resulta procedente y prudencial fijar como indemnización es la de 6.000 euros, incrementada en su caso con los intereses prevenidos en el art. 576 LEC.

OCTAVO-Costas. Han de imponerse las costas procesales causadas a quienes se han declarado como autores de un delito o de una falta, y ello por imperativo del artículo 123 del Código Penal, incluidas las de la acusación particular.

Procede incluir las de la acusacion particular, pues es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de imposición de costas ( SSTS de 9-5-2002, 10-6-2002 y 11-11-2002) que la condena en costas en este tipo de delitos debe comprender, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97, 16-7-98, 23-3-99 y 15-9-99 , entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) y el derecho fundamental a la asistencia letrada ( artículo 24.2 CE), determinan que deban ser los culpables del acto delictivo que causó el perjuicio quienes resarzan a las víctimas del gasto procesal que éstas ha realizado en defensa legítima de sus intereses.

Sobre todo porque, según esa misma jurisprudencia, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procede cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no es el caso.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:1.Que debemos condenar y CONDENAMOSal procesado Emilio como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexualessin acceso carnal, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole una pena de DOS AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

2. La pena accesoria consistente en la prohibición de aproximarsea Amelia en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio y a cualquier otro lugar frecuentado por ella, a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarsecon la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por tiempo de TRES AÑOS.

3. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Amelia con la suma de seis mil euros, incrementada en su caso con los intereses prevenidos en el art. 576 LEC.

4. Y las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN, en el plazo de DIEZ DÍASante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, según el art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-