Sentencia Penal Nº 433/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 385/2006 de 05 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00433/2006

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA/A CORUÑA

Sección 001

Rollo: 0000385 /2006

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LA CORUÑA/A CORUÑA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000103 /2003

N U M E R O 433

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA constituída por los

Ilustrísimos Señores, DON JUAN LUIS PIA IGLESIAS-PRESIDENTE, DON JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ Y DON IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS, Magistrados.

EN NOMBRE DEL REY

ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a cinco de diciembre de dos mil seis.

En el recurso de apelación penal número 385/2006 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de A Coruña, sobre AGRESION SEXUAL, entre partes de la una como apelante Pedro Enrique , y de la otra como apelado EL MINSITERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez delo Penal nº 1 de A Coruña, con fecha 6 de setiembre de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue: "FALLO: Condeno a Pedro Enrique como autor de un delito continuado de abuso sexual, ya definido, concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de dilación indebida del artículo 21.6 del C. Penal , a la pena de prisión de 1 año y 3 meses y la inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y como autor de un delito continuado de agresión sexual, ya definido, concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de dilación indebida del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de prisión de 1 año y 10 meses y la inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Le condeno asimismo al pago de las costas procesales.

También condeno a Pedro Enrique a que indemnice a Dolores en la suma de 2.500 euros y a Penélope también en la suma de 2.500 euros.

A dichas sumas se les aplicara el interés legal prevenido en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago".

SEGUNDO.- Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del/los apelante/s, que le fue admitido en ambos efectos, y una vez efectuados los traslados procedentes, a las demás partes y evacuados los mismos, se acordó elevar las mismas a la Audiencia Provincial, para su resolución.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

hechos probados

Se aceptan íntegramente los de la resolución recurrida, cuyo tenor es el siguiente:

Pedro Enrique , nacido en Muras, Provincia de Lugo, el día 5 de enero de 1958, hijo de Benigno y Elvira, vecino de A Coruña, con domicilio en la CALLE000 , con D.N.I. NUM000 , sin antecedentes penales, regentaba el café-bar RUBI, de su propiedad, sito en la CALLE001 , NUM001 , NUM002 de A Coruña. Contrató como camarera a Dolores en diciembre del año 2000, la cual trabajó en dicho establecimiento hasta octubre de 2001.

Durante ese período de tiempo, Pedro Enrique , en diversas ocasiones rozó intencionadamente a Dolores , la manoseó por todo el cuerpo, tocándole en concreto el culo y el pubis, pese a que ésta le hizo saber una y otra vez su oposición, rechazándolo. En dos de estos episodios, Pedro Enrique llegó a bajarse los pantalones a exhibir a dicha empleada el pene erecto, y en una de ellas, en concreto el ocurrido en septiembre de 2001, sujetando fuertemente a Dolores pro los brazos y la coleta contra l barra del bar, la inmovilizo pese a la oposición de ésta, forcejeando ambos, le dijo que quería que le hiciese una felación, intentó quitarle la camiseta pero no pudo, restregó el pene contra el cuerpo de Dolores y eyaculó sobre sus ropas.

Dolores dejó el trabajo, y como consecuencia de los hechos relatados y de otros personales y relativos a su vida familiar, sufrió un trastorno adaptativo ansioso depresivo reactivo, caracterizado pro alteraciones del sueño, pérdida de apetito, tristeza y llanto frecuentes, sentimientos de culpa, irritabilidad y ansiedad, que requirió asistencia psiquiátrica, con prescripción de psicofármacos.

En marzo de 2002, Pedro Enrique contrató como camarera en su Café-bar RUBI, a Penélope , la cual trabajo en dicho establecimiento hasta el día 24 de mayo de 2002.

Durante ese período de tiempo, en diversas ocasiones, Pedro Enrique tocó a Penélope en los pechos, culo y pubis, por encima de ropa, pese a la firme oposición de ésta. Realizaba dichos tocamientos cuando se cruzaba con ella en la barra, e incluso tras arrinconarla en cualquier lugar del local, como en la cocina. En uno de esos episodios, Pedro Enrique se bajo el pantalón y enseñó a ésta su miembro viril, se acercó a ella, la sujeto y se restregó contra ella, separándose cuando Penélope lo empujó.

Penélope sofrió asimismo, como consecuencia de estos episodios, un trastorno adaptativo ansioso-depresivo reactivo, caracterizado por insomnio, ánimo triste, pérdida de autoestima y llanto frecuente. Visitó una psicóloga, pero no quiso asistir a más consultas, por considerar que disponía de apoyos suficientes en su ámbito familiar y social.

Fundamentos

PRIMERO.- De la aceptación literal del "factum" de la resolución apelada se deduce que el primer argumento expuesto en el recurso (denuncia de un supuesto error en la valoración de la prueba) no puede prosperar. Independientemente de la pluralidad de explicaciones de la parte para privar de credibilidad, con la consiguiente pérdida de su eficacia probatoria, a las manifestaciones de las denunciantes y víctimas (supuestas contradicciones que no son tales, sino explicaciones sobre una pluralidad de hechos que se perfilan en los distintos estadios de la causa; retraso en denunciar los hechos, lo que en principio no presupone su inexistencia; relación entre la denuncia y la extinción de la relación laboral, lo que parece extraño ya que la denuncia se formuló tiempo después y sin reclamación social previa; informes médicos de los que se pretende extrapolar una sombra de duda sobre sus relatos), lo cierto es que a valoración que la sentencia de grado contiene de esas declaraciones de las testigos y a la vez víctimas no puede ser alterada en esta alzada. Tras una prolija relación de la doctrina sobre la testifical de la víctima, el Juez de lo Penal expone en los folios 149 y siguientes las razones por las que confiere preferencia a la versión de las denunciantes frente a la del acusado. Los argumentos por los que descarta cualquier clase de motivación espuria o ánimo de fabulación en las testigos responden no solamente a unos criterios racionales (verosimilitud de su relato y respaldo de éste por distintos elementos periféricos) sino también a un privilegio procesal que solamente a él asiste, que es el de la inmediación y que no puede ser revisado en vía de apelación sino a través de la reproducción de la prueba bajo las condiciones de inmediación y contradicción con la que se practicó en el Juzgado de lo Penal, según dispone la S.T.C. 167/2002 . La conjunción de ambos motivos (materiales y formales) hace desestimar en esta instancia la tesis apelatoria de una posible equivocación en la apreciación de la prueba que contiene la sentencia. Sobre este punto no deja de ser llamativo que la defensa no haya propuesto la práctica de la testifical de otra empleada del bar (la cocinera llamada Luisa) que, según las declaraciones del acusado (folios 14 y 28 de la causa), le habría advertido de las supuestas maquinaciones de las denunciantes, con lo que su teoría hubiese sido refrendada. Sin embargo ni el instructor acordó citarla de nuevo ante su incomparecencia cuando fue citada en las diligencias por primera vez, ni la parte la reseñó en su escrito de defensa entre los medios de prueba, pese a estar perfectamente identificada, lo que nos impide conocer y por lo tanto valorar una versión de los hechos ajena a las de los propios implicados.

La parte insiste igualmente en la petición que formuló con carácter subsidiario en sus conclusiones definitivas, relativa a la indebida aplicación del artículo 181.1 del Código Penal y a la calificación de los hechos relativos a Penélope a lo sumo como constitutivos de una falta continuada de vejaciones injustas. El intento de limitar el contenido de la acción del recurrente a unas actuaciones furtivas y rápidas, insistiendo en que siempre se realizaron por encima de la ropa, no es suficiente para rebatir las razones que fundamentan tal calificación en la sentencia. El tipo parte de la premisa de que la conducta atentatoria contra la libertad sexual se lleva a cabo sin violencia ni intimidación (ya que de lo contrario la conducta se incardinaría en la previsión del artículo 178 ) y de que viene determinada por el ánimo libidinoso o voluntad de obtener satisfacción sexual. Del relato fáctico de la presente solamente se puede llegar a las conclusiones que recoge la resolución apelada en folio 134 de los autos sobre el contenido de los hechos (manoseos, tocamientos y restregamientos, y no los meros roces que reconoce la parte) y su indudable e inequívoco carácter sexual. Resulta inviable por ello derivar una acción con un desarrollo y una intención tan claros a los reducidos términos de una falta, en la medida en que su naturaleza y su contenido superan el marco del leve ataque contra la integridad moral de una persona que contempla la figura jurídica invocada por la parte y llega a configurar uno grave y contra un bien jurídico más específico, como es la libertad sexual de la víctima. Las valoraciones que contiene el recurso sobre la gravedad de la pena carecen de eficacia jurídica, ya que la calificación de una conducta obedece a la previsión típica de ésta, pero sin que venga determinada por el componente de su naturaleza o extensión.

En este mismo sentido la parte niega en el caso de Dolores el ejercicio de fuerza o intimidación por parte del acusado, lo que conecta con la ausencia de una resistencia real, decidida y de suficiente entidad por parte de la denunciante, con lo que rebajaría la entidad del hecho a una mero abuso sexual. Para sostener el argumento la parte se acoge a unas resoluciones hoy superadas, en la medida en que el Tribunal Supremo establece actualmente como doctrina general sobre este punto que todo acto de fuerza física por parte del agente, por pequeño que sea, supone la necesidad de superar una resistencia para lograr el fin propuesto (S.T.S de 20/III/2000 y 18/X/2004 ), y que ésta no necesariamente tiene que ser expresada con hechos o palabras, sobre todo en aquellos casos en los que el autor crea una situación que hace inútil cualquier manifestación de oposición (como en este caso, la ausencia de la posibilidad de pedir ayuda al estar el bar cerrado, o la diferencia física presumiblemente existente entre agresor y agredida). Cierto es que tal acto violento solamente se produjo en una ocasión, cuando la víctima afirma que la sujetó fuertemente por los brazos y la coleta e intentó quitarle la camiseta, pero basta para calificar el conjunto de la conducta, de carácter continuado a la vista del aprovechamiento de similares condiciones para la comisión de cada uno de los actos que la integran y de la identidad del bien jurídico atacado con cada uno de ellos, como una agresión y no como el simple abuso al que se habrían limitado las otras. Por lo tanto tal cuestión, pese a ser cierta, es irrelevante a los efectos de calificación, pero no a los de determinación de la pena, como veremos más adelante.

SEGUNDO.- En sede de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la parte reproduce, al amparo de un supuesto error de la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, la petición de apreciar el concurso de la embriaguez del apelante con la categoría de atenuante o de eximente incompleta. En los autos no consta elemento alguno que permita dar base a una minoración de la responsabilidad penal del acusado por esta razón. Aunque algunas de sus actuaciones se produjeron mediando un consumo de bebidas alcohólicas (de clase y cantidad no determinadas), ello no basta para deducir una afectación de la inteligencia o de la voluntad del sujeto en los términos que se pretende. La misma fue expresamente fue descartada por las testigos y parece de difícil encaje en la conducta desarrollada por el recurrente: de forma repetida (incompatible con una ocasional situación de embriaguez) y aprovechando los momentos más adecuados para ello (al cerrar el local, bajando la verja y cuando su mujer no estaba en casa ).

Aunque no se formula de manera expresa, podemos introducir en el debate a través de la tesis jurisprudencial de la voluntad impugnatoria que sustenta el recurso la importancia de la atenuante analógica prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal. La tramitación de la presente causa se inició en junio de 2002 y el juicio oral se celebró más de tres años después, en marzo de 2006 (demorándose la sentencia hasta el mes de septiembre de ese año), lo que supone un factor de distorsión en el normal funcionamiento de la administración de justicia que tiene que surtir efectos a favor del reo a través de la minoración de la pena establecida en sentencia. En este caso esa minoración tiene que ser mucho más sustancial que la que contiene la resolución apelada, en la que, pese a asignarle la eficacia de muy cualificada a la atenuante analógica, con lo que se aparta de la línea jurisprudencial que limita la de éstas a la categoría de simple, no contiene una reducción más que en un grado pese a las circunstancias que rodean a los hechos (agravación en uno de los casos por un acto que predetermina al resto de los que se enmarcan en el delito continuado aunque no participen de esa circunstancia). Es por ello que corresponde incrementarla hasta dejar la duración de las penas de prisión en un año por la agresión y nueve meses por el abuso.

TERCERO.- Por lo expuesto, procede revocar la sentencia recurrida en el sentido de imponer las penas de prisión con la duración de un año por el delito de agresión sexual y nueve meses por la de abuso sexual, manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Todo ello declarando de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Pedro Enrique contra la sentencia que dictó con fecha 6 de septiembre de 2006 el Juzgado de lo Penal número Uno de los de La Coruña en los autos de Juicio Oral número 103/2003, en el sentido de reducir la extensión de las penas de prisión impuestas a la de un año por el delito de agresión sexual y nueve meses por la de abuso sexual, confirmando el resto de sus pronunciamientos. Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.