Sentencia Penal Nº 433/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 275/2013 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 275/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 603/2010

JUZGADO PENAL Nº 26 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dª. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN

En Barcelona a 16 de mayo del año 2014.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 26 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 603/2010, por un delito de impago de pensiones contra Alexander, cuyas demás circunstancias personales, de postulación procesal y defensa ya obran en autos y se dan aquí por reproducidas; actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y Camila como acusación particular. Estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por la representación del citado acusado contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 19-07-2013, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Alexander, como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El penado abonará a Camila las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia correspondientes a las sumas dejadas de abonar desde enero de 2009 hasta noviembre de 2009, debiendo descontarse en su caso las cantidades percibidas por la Sra. Camila en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales por los mismos conceptos. Finalmente a la suma que se obtenga se le deberá añadir el interés legal previsto en el art. 576 LEC .

Deben imponerse al condenado las costas del presente juicio.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por la representación del condenado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

Tanto la acusación particular, quien ha solicitado además la expresa condena en costas en esta segunda instancia, como el Ministerio Fiscal han presentado escrito oponiéndose al recurso.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.- El recurso que interpone la representación del condenado se fundamenta formalmente en tres motivos distintos: el pretendido error de la Juzgadora 'a quo' en la valoración de la prueba, entendiendo que la practicada no es suficiente como para la condena. Y, en relación con el propio resultado de la prueba, la vulneración del principio 'in dubio pro reo'. Por otra parte se invoca la ausencia de tipicidad de la conducta del acusado por entender que falta el elemento subjetivo del tipo al haber dejado de cumplir con sus obligaciones por causas ajenas a su voluntad: la pretendida falta de medios que identifica como infracción del art. 227.3 CP. Y finalmente entiende que debió apreciarse la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

TERCERO.-En relación al primero de los motivos debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El Tribunal Supremo viene manteniendo esta doctrina, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación y así en sentencia de 30-1-91 afirma que 'decidir con plenitud de garantías cual de entre las declaraciones ofrece mayor credibilidad, es tarea exclusiva y excluyente del Juzgador de Instancia con arreglo al art 741 de la LECrim. Todo ello consecuencia de la decisiva importancia del principio de inmediación'.

En este caso, la Juez de lo Penal ha escuchado las manifestaciones de cuantos han concurrido al acto del juicio, junto con la documental aportada, y ha valorado todo este material probatorio de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia y lo ha argumentado de forma cumplida. Esta valoración se comparte por el Tribunal y no hay razón alguna para modificarla, menos para sustituirla por la interesada que pretende el recurrente que no se revela ni más lógica ni más creíble, sino todo lo contrario.

En el tercero de sus fundamentos de derecho la sentencia impugnada analiza la prueba practicada, concluyendo que la pretendida situación de insolvencia o falta de medios económicos (sobre cuya carga de la prueba y su verdadera naturaleza como elemento del injusto nos pronunciaremos más adelante) no sólo no ha resultado en absoluto acreditada, sino que ha resultado desmentida por otros elementos probatorios como la existencia de otros pagos acreditados o el hecho de que, mientras fue un deportista de élite, percibiera cantidades importantes de dinero por su trabajo, incluso en el año 2008.

El hecho de que se hubieran producido pagos parciales ya ha sido reconocido y tenido en cuenta en la sentencia, pero en la misma se considera como probado que no se ha vuelto a producir pago alguno desde enero de 2009 hasta marzo de 2010, fecha en la que cesa la obligación tras la sentencia de modificación de medidas.

Ninguna incidencia puede tener sobre el contenido de la sentencia tampoco el reproche que en el recurso se hace a que se eligiera la vía penal en lugar de la civil por cuanto el perjudicado, una vez producida la conducta ilícita, tiene libertad absoluta para escoger la vía jurisdiccional que considere más adecuada, y otro tanto cabe decir sobre el momento en que decide interponer la denuncia.

CUARTO.-A mayor abundamiento, y en cuanto a los efectos que la pretendida imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones (que como ya hemos dicho, no se considera en absoluto acreditada) hay que reconocer que respecto del delito previsto en el art. 227 del CP existe un consenso más o menos generalizado en la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a no condenar por el delito de impago de pensiones en aquellos supuestos en que se ha probado en el juicio oral que el obligado a su pago carecía de medios económicos para sufragar la pensión impagada. Sin embargo, este consenso se rompe cuando se trata de determinar la naturaleza jurídica de tal condición y sus consecuencias en cuanto a quien corresponde la carga de la prueba. Discusión doctrinal en la que se observan dos posiciones claramente diferenciadas: a)los autores que, partiendo de la consideración de la capacidad de acción como un elemento esencial del tipo objetivo de los delitos de omisión pura, consideran que corresponde a la acusación acreditar que el obligado tenía capacidad para hacer frente al pago y b)los autores que, partiendo de la consideración de la incapacidad económica de pago como una causa de exención de pena (asociada a la justificación o a la inexigibilidad), considera que la carga de la prueba compete a la parte que alega la concurrencia de la circunstancia eximente en cuestión. La discusión mantenida en el plano teórico se ha reproducido en el seno de la jurisprudencia menor, donde se han acogido (aunque no siempre con todas sus consecuencias) las dos posiciones defendidas por la doctrina: a)un sector jurisprudencial minoritario, partiendo de la consideración de la capacidad económica como un elemento del tipo objetivo del delito de impago, defiende que es la acusación quien debe probar su concurrencia sin que pueda presumirse en contra de reo, optando por la absolución en los casos en que no se aporta prueba de cargo suficiente en el plenario o existe una duda razonable al respecto en aplicación del principio in dubio pro reo(en esta línea, se sitúan entre otras, las SSAP Girona 13-01-00, ARP 2000 521, FJ 2º y Barcelona (sección 2ª) 11-04-00, ARP 2000 1338, FJ 2º); b)no obstante, la jurisprudencia, de forma mayoritaria, se ha decantado por la imposición al deudor-acusado de la obligación de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago, argumentando que estamos ante un elemento impeditivo cuya prueba corresponde como tal a la defensa (entre otras muchas, las SSAP Jaén 28-06-04, ARP 2004 522, FJ 2º y Málaga 18-11-02, JUR 2003 91640, FJ 1º) o presumiendo la capacidad de pago del deudor al entender que la prueba de esta circunstancia corresponde a la vía civil. En efecto, en numerosas resoluciones se alega que, habiéndose constatado en la sentencia civil la capacidad de pago del obligado al fijar la cuantía de la prestación y recogiendo la legislación extra-penal mecanismos adecuados para instar la modificación de la pensión impuesta, en aquellos supuestos en que el deudor-acusado no ha solicitado dicha modificación deberá cargar con la prueba de su insolvencia en vía penal, pudiendo acreditar la acusación la capacidad de pago del obligado mediante la aportación al proceso penal de la resolución judicial en que se ha decretado su imposición (en este sentido, sirva como ejemplo lo dispuesto en la SAP Barcelona 5-02-01, ARP 2001 77, FJ 1º).

Las dos posiciones defendidas en la jurisprudencia llevadas a su extremo no pueden ser aceptadas. La primera porque podría conducir al absurdo de acabar absolviendo al deudor-acusado en aquellos supuestos en que este último se limita a alegar su incapacidad para hacer frente al pago de la pensión impuesta y la acusación se limita a constatar en el plenario el incumplimiento de la resolución civil en que se ha decretado. Y la segunda porque se acaba presumiendo la capacidad económica del deudor-acusado única y exclusivamente del mero hecho de que el mismo no ha instado en vía civil la modificación de la cuantía de la pensión fijada, lo cual siendo un indicio importante carece de virtualidad suficiente por sí mismo para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a todo acusado en un proceso penal. Es por todo ello que, a juicio de esta Sala (y ha tenido ocasión de manifestarse al respecto en anteriores resoluciones entre las que cabe citar, entre otras, las sentencias de apelación de 23-06-06, 31-07-06 y 08-10-07) existe una vía interpretativa intermedia mediante la que se pueden superar los inconvenientes a que pueden conducir en última instancia las dos posiciones defendidas en la actualidad en la jurisprudencia menor. Admitiendo que la capacidad de pago constituye un elemento del tipo objetivo del delito de impago de pensiones cuya prueba compete a la acusación, ello no impide que su concurrencia se acredite mediante la prueba de indicios, indicios entre los cuales se encuentran los aportados por la acusación en las presentes actuaciones.

De la misma forma, la existencia de un pretendido pacto tácito no ha resultado probada, siendo negado por la denunciante, y el hecho de que en la actualidad la misma pueda estar incursa en un procedimiento penal por impago de las pensiones a las que ahora está obligada resulta absolutamente intrascendente a los efectos del presente recurso.

QUINTO.- La invocación de la vulneración del principio 'in dubio pro reo' no puede ser tampoco acogida, pues el mismo sólo entrará en juego cuando el resultado de la prueba genere una duda razonable en el juzgador respecto de los hechos que la tesis acusatoria ha de acreditar, situación que en modo alguno se ha producido en este caso.

SEXTO.-Queda por referirse a la posible concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del vigente CP. Dejando al margen la ausencia de alegación de la misma, puesto que hay que dar aquí la razón al apelante en el sentido de que la misma puede estimarse de oficio, si atendemos tanto al contenido de la instrucción como al desarrollo de la fase intermedia y a los tiempos de señalamiento, hay que concluir que no existen periodos de paralización importantes que justifiquen la apreciación de tal atenuante, sobre todo si tenemos en cuenta que los más importantes han sido causados por la actividad procesal de la propia defensa.

SÉPTIMO.-En conclusión y estando ajustada a derecho la sentencia apelada, puesto que las disposiciones aplicadas son las correctas y adecuadas al relato de hechos declarados probados, procede su integra confirmación por sus propios fundamentos.

OCTAVO.-Conforme a los artículos 239 y 240 de la LECrim, y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada. La acusación particular ha solicitado en su escrito de impugnación la expresa condena en costas al apelante, pero no se aprecia en el recurso temeridad o mala fe que justifique tal decisión.

VISTOSlos artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Alexander contra la Sentencia de fecha 19 de julio de 2013 del Juzgado de lo Penal nº 26 de los de Barcelona, de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.