Sentencia Penal Nº 433/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 240/2015 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

AG 914934594

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0004509

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL

RECURSO DE APELACIÓN

NÚMERO Y AÑO RAA 0240/2015

DILIGENCIAS PREVIAS

NÚMERO Y AÑO 2148/2011

JUZGADO DE INSTRUCCION

LOCALIDAD Y NÚMERO ALCALÁ DE HENARES 6

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

NÚMERO Y AÑO 0254/2012

JUZGADO DE LO PENAL

LOCALIDAD Y NUMERO ALCALÁ DE HENORES 3

MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro José Ventura Faci

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

NÜMERO 433/15

En la Villa de Madrid, a doce de junio del dos mil quince.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jesús Fernández Entralgo, ha visto el recurso de apelaciónRAA 0240/2015 interpuesto porel Procurador de los Tribunales Don José-Antonio Vicente-Arche Palacios, en nombre y representación procesal de Jose Manuel , por el Ministerio Fiscal, y porla Procuradora de los Tribunales Doña Rosario Chozas del Álamo, en nombre y representación procesal de Juan Enrique , contra la sentencia número , dictada, con fecha , en Procedimiento Abreviado número , del Juzgado de lo Penal .

El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, actuó como Ponente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Con fecha , se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado número , del Juzgado de lo Penal .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

«... Sobre las 16.40 horas del día 14 de septiembre de 2011, el acusado, D. Jose Manuel , mayor de edad y con antecedentes penales, se encontraba en el establecimiento Carrefur, sito en la calle Vía Complutense, s/ n, de la localidad de Alcalá de Henares, y con el propósito de obtener un ilícito beneficio económico, se apoderó en la zona de perfumería de una crema, escondiendo la misma entre la ropa. A continuación, el acusado se dirigió a la salida del establecimiento y, cuando se disponía a abandonarlo por la puerta de salida, fue requerido por el vigilante de seguridad, D. Juan Enrique , para que lo acompañara al cuarto de intervenciones, y ello porque había estado observando al Sr. Jose Manuel a través de las cámaras de seguridad.

Ante el referido requerimiento, el acusado se negó en todo momento, y tras ser advertido de que tendría que esperar a que se personaran los agentes de la autoridad, con ánimo de menoscabar la integridad física del Sr. Juan Enrique , comenzó a propinarle empujones y manotazos, llegando a caer al suelo en dos ocasiones. A consecuencia de las referidas caídas, el Sr. Juan Enrique se golpeó en la cabeza y en el hombro derecho. Mientras el acusado golpeaba al Sr. Juan Enrique , y con ánimo de infundirle temor, le manifestaba 'como venga la policía te va a suceder algo, hijo de puta'. Acto seguido, tras quedar el Sr. Juan Enrique indefenso en el suelo a consecuencia de la agresión, el Sr. Jose Manuel huyó del lugar.

A consecuencia de los hechos descritos, D. Juan Enrique sufrió lesiones consistentes en fractura de tercio distal de la clavícula derecha desplazada, traumatismo craneal leve y contusión en pared torácica. Las referidas lesiones precisaron asistencia médica con ingreso hospitalario de cuatro días, tratamiento quirúrgico de reducción abierta y osteosíntesis con placa de clavícula y tratamiento médico con antibióticos por infección de la herida quirúrgica, tardando 101 días en curar, durante los cuales el perjudicado estuvo incapacitado para el desarrollo de sus ocupaciones habituales. Asimismo, al Sr. Juan Enrique le quedaron las siguientes secuelas: perjuicio estético leve, valorado en dos puntos; limitación de la movilidad del hombro (Abducción, valorada en un punto; aducción, valorada en un punto; flexión anterior, valorada en un punto; flexión posterior, valorada en un punto; rotación externa, valorada en un punto; rotación interna, valorada en un punto); y hombro doloroso, valorada en dos puntos. El Sr. Juan Enrique reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

Asimismo, y a causa de la agresión, resultaron dañados el walkie-talkie y la camisa de uniformidad que portaba D. Juan Enrique . El establecimiento Carrefur reclama la indemnización que pudiera corresponderle por los daños causados, los cuales han sido tasados pericialmente en la cantidad de 183 euros....»

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

«... debo condenar y condeno al acusado D. Jose Manuel como responsable criminalmente en concepto de autor de una falta de hurto, antes definida, de un delito de lesiones, antes definido, y de una falta de amenazas, antes definida, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

Por la falta de hurto: UN MES DE MULTA, A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el. artículo 53 del Código Penal ..

Por el delito de lesiones: UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por la falta de amenazas: DIEZ DÍAS DE MULTA, A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Y costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a D. Juan Enrique en la cantidad de 272 euros por los cuatro días de ingreso hospitalario, en la cantidad de 5.432 por los noventa y siete días impeditivos sin ingreso hospitalario, y en la cantidad de 7.190 euros por las secuelas sufridas. A las cantidades indicadas les serán de aplicación los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo, el acusado indemnizará al representante legal de Carrefur en la cantidad de 183 euros por el valor del efecto sustraída y de los daños causados en el walkie-talki y en la camisa que llevaba el vigilante de seguridad. A las cantidades indicadas les serán de aplicación los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ....»

Segundo:

Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Don José- Antonio Vicente-Arche Palacios, en nombre y representación procesal de Jose Manuel , por el Ministerio Fiscal, y por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosario Chozas del Álamo, en nombre y representación procesal de Juan Enrique .

Tercero:

Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista.

Deliberado y votado hoy, quedó el recurso pendiente de resolución en esta segunda instancia.

Se mantienen los fijados, como tales, en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Se añade a ellos que Jose Manuel fue condenado por sentencia de 4 de mayo del 2000, firme el 20 de septiembre siguiente, del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Madrid, por un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de tres años y seis meses de prisión; y por sentencia de 28 de julio del 2003, firme el 29 de septiembre siguiente, del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Madrid, por delito de robo con violencia o intimidación, cometido el 8 de marzo del 2002, a la pena de un año de prisión.

Fundamentos

Primero:

Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Segundo:

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, o alguno de los modelos abreviados por delito), está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitioal órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius(Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).

En orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia ( Sentencia 124/1983, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional).

Valoración en conciencia no es sinónima de valoración arbitraria o inmotivada, sino antónima de tasación legal del valor probatorio de las diferentes pruebas; de manera que el órgano jurisdiccional habrá de explicar cuáles fundamentan su convicción y por qué se les concede o se les niega eficacia persuasiva.

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional.

Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre , que «... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quemdeben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). ...«.

Claro que el propio Tribunal Constitucional en Pleno, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , advierte que «... no basta con que en apelación el órgano ad quemhaya respetado la literalidad del art. 795 LECrim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado [aplicable, por remisión del 976, al juicio de faltas], sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...», con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

No se citó a las partes a audiencia para dar al acusado Jose Manuel la oportunidad de dar descargo de la pretensión punitiva reproducida contra él porque se trata de una cuestión de interpretación normativa, ajena a la valoración de la prueba personal practicada en juicio.

Tercero:

En la sentencia recurrida se declara probado que Jose Manuel , en el establecimiento Carrefur, sito en la calle Vía Complutense, s/ n, de la localidad de Alcalá de Henares y con el propósito de obtener un ilícito beneficio económico, se apoderó en la zona de perfumería de una crema, escondiendo la misma entre la ropa. A continuación, el acusado se dirigió a la salida del establecimiento se dispuso a salir sin abonar el importe.

Se produjo, por tanto, un apoderamiento ilícito de un objeto mueble ajeno con la intención de apropiárselo sin pagar su importe.

El acusado asegura que sólo se hizo con una lata de cerveza que dejó sobre el mostrador al ser interceptado por el empleado del establecimiento, lo que, por sí solo, constituiría (dado el valor estimado del producto) una falta de hurto en grado de tentativa.

Sin embargo, el empleado testificó que, a través de la pantalla que reproducía las imágenes captadas por la cámara de seguridad, vio que Jose Manuel se hacía con una caja que contenía un bote de crema, que extrajo, dejando aquélla en la zona de textil.

Su testimonio parece convincente porque es creíble (en cuanto objetivamente verosímil a tenor de las enseñanzas de la experiencia vulgar de la vida) e internamente coherente; y es además fiable porque el testigo proporciona no sólo el dato nuclear del apoderamiento, sino otros accesorios o secundarios, y porque no existen indicios de que mediara una relación de animadversión entre él y el acusado.

Añádase a lo anterior que el comportamiento de éste es compatible con el intento de encubrir el apoderamiento ilícito de la mercancía, negándose a ser registrado y a esperar la presencia de funcionarios policiales que procedieran a su registro; más aún, advirtiendo al empleado que le podría ocurrir algo malo en caso de que la Policía se presentara, lo que sugiere su intento de que no descubriera la sustracción.

No obstante, de nuevo, por sí sola, esa apropiación sólo habría constituido una falta de hurto, esta vez consumada porque el acusado consiguió quedarse con la crema sustraída, cuyo valor no excedía del umbral de lo delictivo, y de una falta igualmente consumada de amenazas leves, por la que fue condenado en la sentencia apelada

Cuarto:

El problema surge porque, siempre de acuerdo con los hechos que se fijan en la sentencia como probados, Jose Manuel , cuando se disponía a salir del local, fue requerido por el vigilante de seguridad, Juan Enrique , para que lo acompañara al cuarto de intervenciones, porque había estado observando al acusado a través de las cámaras de seguridad y se dio cuenta de su maniobra.

Ante el referido requerimiento, el acusado se negó en todo momento, y tras ser advertido de que tendría que esperar a que se personaran los agentes de la autoridad, con ánimo de menoscabar la integridad física del empleado, comenzó a propinarle empujones y manotazos, llegando a caer al suelo en dos ocasiones. A consecuencia de las referidas caídas, Juan Enrique se golpeó en la cabeza y en el hombro derecho. Acto seguido, tras quedar Juan Enrique indefenso en el suelo a consecuencia de la agresión, Jose Manuel huyó del lugar, sin restituir lo sustraído.

El Ministerio Fiscal pretende que se condene al acusado como autor penalmente responsable de un delito consumado de robo con violencia, a tenor de los artículos 237 y 242.1 del vigente Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, con arreglo a su artículo 22.8ª..

Dispone el primero de ellos que «... [son] reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas. ...»

Así quedó redactado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Hasta entonces, el tenor literal del precepto era el siguiente:

«... Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren. ...»

Por su parte, antes de entrar en vigor la invocada Ley Orgánica, el artículo 242 del mismo Código disponía:

«... 1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

2.. Cuando el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores. ...»

Su redacción actual es la siguiente:

«... 1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

2. Cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores. ...»

Es conocida la controversia acerca de cuál es el límite en que la interposición de violencia o intimidación en el curso de un apoderamiento ilícito inicialmente no violento ni intimidativo transforma el hecho en delito de robo.

De ello se ocupó extensamente la Sentencia 65/2013, de 30 de enero, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

En el caso revisado, el Tribunal de instancia había concluido que el comportamiento del recurrente, quien había causado lesiones en el contexto del apoderamiento ilícito, había de calificarse como delito de robo con violencia , explicando las razones por la que una conducta inicialmente constitutiva de hurto se concluye integrando un delito de robo violento, razones que coincidían con la jurisprudencia de esta Sala.

Y explica que, «... [ciertamente], en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo celebrado el 21 de enero de 2000 se sometió a la consideración de los Magistrados la calificación jurídica de aquellos hechos en los que la conducta violenta se ha producido tras el apoderamiento del objeto y antes de la consumación del delito. El caso debatido se refería a la dependienta de un establecimiento que resultó lesionada al tratar de detener al acusado y recuperar el objeto sustraído, interviniendo posteriormente otros empleados que detuvieron al acusado. La mayoría de los Magistrados están de acuerdo que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo . Y se toma el siguiente Acuerdo: 'Constituye robo con violencia cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos'.

Este criterio es acogido en la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo 1704/1999, de 24 de enero de 2000 , en la que se dice que 'esta Sala, en reiteradas sentencias (Cfr. Sentencias de 2 de febrero y 16 de junio de 1994 , 17 de enero de 1997 , 12 de mayo de 1998 ), ha venido distinguiendo la violencia ejercida durante el proceso de apoderamiento de los efectos sustraídos o fase comisiva de aquella otra cuyo exclusivo fin es lograr la fuga e impedir la detención cuando la consumación se hubiera alcanzado. En el primer caso la violencia califica el delito contra el patrimonio conformando el delito de robo, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada, y en el segundo se escinde completamente del delito contra el patrimonio configurando exclusivamente una figura, en su caso, contra la integridad física. La consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como son exponentes las de 21 y 27 de mayo de 1999 en las que se expresa que 'en el delito de robo , cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material...'. En el caso que examinamos no existió esa disponibilidad, ni siquiera potencial, en cuanto no se había superado los controles que el propietario tenía dispuestos sobre sus cosas, ni puede decirse que se hubiera perdido el control sobre el objeto sustraído. Así las cosas, resulta evidente que el ejercicio de la violencia se produjo en momento anterior a la consumación , con el fin de vencer la oposición que la propiedad, a través de una empleada, efectuó para impedir la desposesión. Como igualmente resulta evidente, conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, que la violencia no se ejerció con el exclusivo fin de facilitar la huida, como hubiera sido el caso de que el sujeto hubiese abandonado el bien sustraído, sino que se utilizó como medio de lograr el apoderamiento. En consecuencia, se estaba desarrollando la fase comisiva del delito proyectado y esa violencia orientada a conseguir el botín es la que caracteriza el delito de robo , en este caso en grado de tentativa, correctamente apreciado por el Tribunal de instancia, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada.

En la misma línea se expresa la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo 1722/2001, de 2 de octubre , en la que se declara que la doctrina de esta Sala ha venido exigiendo que la violencia o intimidación sobrevenidas no sean posteriores y desconectadas con la sustracción sino que formen parte del apoderamiento. Así en la sentencia de 21 de febrero de 1990 , se dice que 'la transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida. El efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima'. En sentencias posteriores, ya dictadas aplicando el nuevo Código Penal se ha mantenido el mismo criterio. Así, en la sentencia de 27 abril 1998 , se dice que 'ha sido unánime la doctrina de esta Sala sobre la posibilidad de transmutación de una a otra especie de robo, siempre que los actos contra la vida, seguridad e integridad física de la persona hayan incidido en el 'iter criminis' del delito proyectado e iniciado y éste no hubiera alcanzado la consumación . Y asimismo, en las sentencias de 19 mayo y 16 septiembre de 1998 .Por fin, en las sentencias de 26 febrero 1999 y 9 marzo de 2001 , al estimar el recurso interpuesto por el Ministerio fiscal, se aclara con cita de otras sentencias la doctrina de la Sala sobre los conceptos de apoderamiento y disponibilidad manifestando que 'la violencia para calificar un hecho como robo ha de originarse antes de la disponibilidad' que marca el momento de consumación del delito y que puede ser posterior al apoderamiento. Y en la última 'la violencia o intimidación sobrevenidas transmutan en robo violento la infracción precedente integrante de hurto o de robo con fuerza en las cosas , siempre que la violencia o intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, que se produce cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas. En el caso, antes de operarse la consumación del apoderamiento de cosa mueble, es decir, cuando el inculpado no había tenido la efectiva y libre disposición de lo sustraído, es sorprendido, y para emprender la huida golpea a alguno de los presentes, propinando manotazos y puñetazos originadores de lesiones que sólo precisaron una primera asistencia. La violencia ejercida transmutó el simple apoderamiento, constitutivo de hurto, en robo con violencia en las personas - Sentencias del Tribunal Supremo de 7 abril de 1981 , 5 marzo 1984 , 1 diciembre 1986 , 22 y 27 abril de 1988 , 21 octubre de 1991 y 19 mayo y 16 septiembre de 1998 - Aplicando tal doctrina al supuesto que se examina, al expresarse en el ' 'factum' ' que tras el apoderamiento de los efectos mediante fuerza en las cosas, y cuando el acusado no había tenido aún disponibilidad sobre ellos, al ser sorprendido por el propietario y un vecino, intimidó al vecino que intentó retenerlo, se está describiendo un acto de intimidación necesario, para obtener la disposición de los efectos sustraídos y que transformó la naturaleza del delito de robo que se estaba perpetrando. A esa transformación no le afecta el empleo de medios peligrosos porque la simple intimidación determina que se incurra en el tipo básico del núm. 1 del artículo 242 del Código Penal y tampoco que el intimidado fuera el vecino y no el propietario de los efectos, porque se reconoce que esa intimidación fue determinante para obtener disponibilidad de tales efectos.

En el caso que examinamos, cuando se produjo la violenta agresión, lo fue en momento anterior a la consumación , con el fin de vencer la oposición que la propiedad, a través de un empleado, efectuó para impedir la desposesión. Como igualmente resulta evidente, conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia , que la violencia no se ejerció con el exclusivo fin de facilitar la huida, como hubiera sido el caso de que el sujeto hubiese abandonado el bien sustraído, sino que se utilizó como medio de lograr el apoderamiento. En consecuencia, se estaba desarrollando la fase comisiva del delito proyectado y esa violencia orientada a conseguir el botín es la que caracteriza el delito de robo correctamente apreciado por el Tribunal de instancia, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada.

Por todo lo que se deja expresado, la conducta del recurrente es constitutiva de un delito de robo con violencia agravado por el uso de armas u otros instrumentos igualmente peligrosos. ...»

La pena básica con que se castiga este delito es de prisión de dos a cinco años. El Ministerio Fiscal pretende se imponga la de cuatro años, al concurrir en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia, pretensión que parece razonable lo que conduce a estimar este capítulo recursivo.

A consecuencia de los hechos descritos, D. Juan Enrique sufrió lesiones consistentes en fractura de tercio distal de la clavícula derecha desplazada, traumatismo craneal leve y contusión en pared torácica. Las referidas lesiones precisaron asistencia médica con ingreso hospitalario de cuatro días, tratamiento quirúrgico de reducción abierta y osteosíntesis con placa de clavícula y tratamiento médico con antibióticos por infección de la herida quirúrgica, tardando 101 días en curar, durante los cuales el perjudicado estuvo incapacitado para el desarrollo de sus ocupaciones habituales. Asimismo, al Sr. Juan Enrique le quedaron las siguientes secuelas: perjuicio estético leve, valorado en dos puntos; limitación de la movilidad del hombro (Abducción, valorada en un punto; aducción, valorada en un punto; flexión anterior, valorada en un punto; flexión posterior, valorada en un punto; rotación externa, valorada en un punto; rotación interna, valorada en un punto); y hombro doloroso, valorada en dos puntos. El Sr. Juan Enrique reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

Asimismo, y a causa de la agresión, resultaron dañados el walkie-talkie y la camisa de uniformidad que portaba D. Juan Enrique . El establecimiento Carrefur reclama la indemnización que pudiera corresponderle por los daños causados, los cuales han sido tasados pericialmente en la cantidad de 183 euros....»

La semejanza entre el hecho enjuiciado y los que enuncia la resolución transcrita no necesita mayor argumentación.

Por lo demás, como el punto de referencia se centra en si la violencia o la intimidación se interpusieron antes de que el apoderamiento se consumara por haberse consolidado una tenencia equiparable a la dominical, las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 1/2015 no afectan a la solución del problema al que, por otra parte, no alude su Exposición de Motivos.

Jose Manuel fue interceptado por un empleado del establecimiento cuando se disponía a salir de él llevándose subrepticiamente la mercancía de la que se había apoderado, y justamente para evitar ser descubierto, ya fuese al ser reconocido por el vigilante ya por Agentes policiales que acudieran a su instancia, agredió al primero consiguiendo darse a la fuga con su botín.

Teniendo en cuenta que -a la vista de los antecedentes penales del acusado- concurre en él la circunstancia agravante de reincidencia ( artículo 22.8ª del vigente Código Penal ), la pena de cuatro años de prisión resulta proporcionada a la gravedad objetiva del hecho, a la culpabilidad del autor y a la necesidad de intensificar el efecto preventivo especial de la pena.

Quinto:

Pretende asimismo que se imponga la pena de dos años de prisión por el delito de lesiones.

La pena básica con que se castiga el delito también básico de lesiones en el artículo 147 del repetidamente citado Código Penal es de prisión de seis meses a tres años.

No argumenta el Ministerio Fiscal por qué considera que ha de agravarse la impuesta en la sentencia apelada, por lo que este tribunal no encuentra motivos para modificar el criterio de la juzgadora en primera instancia.

Sexto:

El condenado, por su parte, opone que no agredió al empleado, sino que se limitó a repeler su comportamiento agresivo, pero ocurre que, como se declara probado en la sentencia apelada, Juan Enrique sufrió lesiones consistentes en fractura de tercio distal de la clavícula derecha desplazada, traumatismo craneal leve y contusión en pared torácica. Las referidas lesiones precisaron asistencia médica con ingreso hospitalario de cuatro días, tratamiento quirúrgico de reducción abierta y osteosíntesis con placa de clavícula y tratamiento médico con antibióticos por infección de la herida quirúrgica, tardando 101 días en curar, durante los cuales el perjudicado estuvo incapacitado para el desarrollo de sus ocupaciones habituales. Asimismo, le quedaron las siguientes secuelas: perjuicio estético leve, valorado en dos puntos; limitación de la movilidad del hombro (Abducción, valorada en un punto; aducción, valorada en un punto; flexión anterior, valorada en un punto; flexión posterior, valorada en un punto; rotación externa, valorada en un punto; rotación interna, valorada en un punto); y hombro doloroso, valorada en dos puntos.

Teniendo en cuenta que el acusado no consta que haya sufrido lesión alguna, cabe inferir que esas lesiones son indiciarias de una grave y reiterada conducta lesiva, por lo que la queja de este recurrente no puede ser tenida en cuanta.

Séptimo:

Tampoco hay el menor indicio de que Jose Manuel tuviera, al tiempo de cometer el delito, disminuidas sus capacidades de comprender el alcance de sus actos y de determinarse en consecuencia, por efecto de un previo consumo de alguna sustancia psicoactiva. Cuestión muy distinta es que hubiera reaccionado violentamente ante la eventualidad de ser descubierto. Cuando prestó declaración en el Juzgado de Instrucción no alegó que se encontrase en semejante estado y parecía recordar muy bien lo sucedido, sin acusar los conocidos palimpsestos de memoria producidos por el consumo de bebidas alcohólicas. La lectura de las manifestaciones que un testigo -quien no compareció en juicio- hizo en el curso del atestado no se considera suficiente para contrarrestar los argumentos de la juzgadora en primera instancia, ya que su persuasividad es reducida dado el momento y contexto de esa manifestación y las dudas de fiabilidad de su transcripción documental.

Octavo:

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece:

«1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...».

En este precepto de reenvío se dispone:

«... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...».

Y añade el apartado 2 de aquel artículo 398: «... En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. ...»

Aun cuando el recurso del condenado se desestima íntegramente, las circunstancias concurrentes y se estrategia defensiva justifican que no se aplique la regla general legal del vencimiento objetivo absoluto como criterio de asignación de las posibles costas de esta instancia.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y desestimando el interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José-Antonio Vicente-Arche Palacios, en nombre y representación procesal de Jose Manuel , por el Ministerio Fiscal, y por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosario Chozas del Álamo, en nombre y representación procesal de Juan Enrique , contra la sentencia número 367 del 2014, dictada, con fecha veinte de octubre del dos mil catorce , en Juicio Oral por Procedimiento Abreviado número 254 del 2012, del Juzgado de lo Penal número 3 de los de Alcalá de Henares, debemos revocar y revocamos también en parte dicha sentencia, cuyo fallo ha de sustituirse por el siguiente:.

«... Debemos condenar y condenamos al acusado D. Jose Manuel como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de robo con violencia en las personas, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, de un delito de lesiones y de una falta de amenazas a las siguientes penas:

Por el delito de robo, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Por el delito de lesiones, a la de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la misma accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por la falta de amenazas: DIEZ DÍAS DE MULTA, A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Al pago de las posibles costas devengadas en la primera instancia, incluidas las correspondientes a la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a D. Juan Enrique en la cantidad de 272 euros por los cuatro días de ingreso hospitalario, en la cantidad de 5.432 por los noventa y siete días impeditivos sin ingreso hospitalario, y en la cantidad de 7.190 euros por las secuelas sufridas. A las cantidades indicadas les serán de aplicación los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo, el acusado indemnizará al representante legal de Carrefur en la cantidad de 183 euros por el valor del efecto sustraída y de los daños causados en el walkie-talki y en la camisa que llevaba el vigilante de seguridad. A las cantidades indicadas les serán de aplicación los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ....»

Se declaran de oficio las posibles costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publica en el día de su fecha y en audiencia pública por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.

Doy fe.