Sentencia Penal Nº 433/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 547/2015 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

?

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37

Fax.: 922 20 86 49

Sección: CC

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000547/2015

NIG: 3802831220080005934

Resolución:Sentencia 000433/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000120/2011-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Perito David

Apelante abogado del estado Abogacía del Estado AEAT SCT

Apelante MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA (Ponente)

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de octubre de 2015.

Visto, en nombre de S.M. el rey, ante esta Audiencia Provincial el Rollo de apelación nº 547/15 de la causa nº 120/11 seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido partes apelantes el Abogado del Estado y El Ministerio Fiscal y parte apelada Don Marcelino representado por el Procurador de los tribunales Don Miguel Andrés Rodríguez López y defendido por el Letrado Don Miguel Ángel Estiguin Capella, siendo ponente el Imo. Sr. Magistrado Don ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 120/2011 se dictó Sentencia con fecha 13 de marzo de 2015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

1.-/Que debo ABSOLVER y ABSUELVO al acusado Marcelino del delito contra la hacienda pública por el que venía siendo juzgado, y demás pedimentos formulados en su contra.

2.-/ Que debo ABSOLVER y ABSUELVO en esta sede penal a la entidad mercantil CANARYTOUR S.L., de los pedimentos civiles formulados en su contra.

SEGUNDO.- En la sentencia apelada se declararon probados los siguientes hechos:

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que la empresa CANARYTOUR S.L., con N.I.F núm. A-38019659, y domicilio social en el núm. 28 de gobierno de la Calle Valois, del término municipal de Puerto de La Cruz, de la que es administrador único el acusado Marcelino , sin antecedentes penales, presentó autoliquidación del impuesto sobre sociedades correspondiente al ejercicio de 1999, declarando un beneficio de 535.819.797 de pesetas (3.220.341'84 euros) por la venta en fecha 5/7/1999 del edificio destinado a Hotel Residencia denominado 'Hotel Xibana Park', aplicando, en el indicado ejercicio, una reducción de la base imponible por importe de 265.000.000 de pesetas (1.592.682'08 euros) en concepto de dotación a la Reserva para inversiones en Canarias (RIC), de la que únicamente se materializó la cantidad de 676.000'00 euros mediante la suscripción en el ejercicio de 2002 de obligaciones del Cabildo de Tenerife, no presentando autoliquidación por el impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio de 2003, ni materializando el resto de la dotación efectuada por el importe pendiente ascendente a la suma de 916.682'00 euros, cuyo período de regularización voluntaria vencía el 31/12/2003.

Compensadas, con ocasión de la investigación tributaria llevada a cabo en el año 2008, las bases negativas de los ejercicios correspondientes a los años 2000, 2001 y 2002 por importes de 56.522'34 Â?, 13.524'09 Â? y 115.501'33 Â?, respectivamente, la base imponible sometida a gravamen ascendería a la cantidad de 449.333'28 euros, por lo que la cuota dejada de abonar por el período impositivo correspondiente al ejercicio de 2003, ascendería a la suma de 136.519'25 euros.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, que fue admitido a trámite, siendo impugnado por el procurador D. Miguel Andrés Rodríguez López, en representación de D. Marcelino , que interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia recurrida.

La causa se remitió a este Tribunal y fue repartida a la Sección Segunda que, previa designación de magistrado ponente, acordó la celebración de vista del recurso, accediendo a la solicitud del Abogado del Estado, la cual tuvo lugar el día 1 de octubre último con la asistencia de las partes y la presencia del apelado, cuyo resultado obra en el acta extendida por el Letrado de la Administración de Justicia.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por el Ministerio Fiscal y la Abogada del Estado la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que absolvió al acusado del delito contra la hacienda pública por el que venía acusado.

Ambos recursos contienen un solo motivo de apelación por infracción de ley, en el que se sostiene que la sentencia de instancia infringe por inaplicación lo dispuesto en el art. 305.1 del Código Penal vigente en el momento de producirse los hechos, precepto que sanciona con penas de prisión y multa al que por acción u omisión defraude a la Hacienda Pública, eludiendo el pago de tributos, siempre que la cuantía de la cuota defraudada exceda de ciento veinte mil euros. Por consiguiente debemos partir para la resolución del recurso del relato de hechos probados contenido en la sentencia apelada, cuya redacción no ha sido discutida por las partes apelantes y comprobar si, como éstas sostienen, se ha producido un error de subsunción en la sentencia de instancia la cual, en lugar de considerar inaplicable al caso el precepto indicado y absolver al encausado, debió haber resuelto que su conducta está incursa en el tipo penal anteriormente indicado.

No obstante, hemos de analizar en primer término la incidencia derivada de las limitaciones que presenta nuestro sistema procesal en orden a la revisión en segunda instancia de las sentencias absolutorias, puestas de manifiesto en un abundante cuerpo jurisprudencial del Tribunal Supremo (TS), que sigue a su vez la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), como planteó la Abogada del Estado en su recurso y fue objeto de amplio debate en la vista de la apelación. Se alegó al respecto por la defensa que existían precedentes muy recientes de este mismo tribunal en los que se resolvió que no cabía revocar en segunda instancia un fallo absolutorio, porque ello implicaba la vulneración del derecho del justiciable a un proceso equitativo, garantizado en el art. 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales del Consejo de Europa (CEDH), de acuerdo con una reiterada jurisprudencia del TEDH que ha condenado al Estado español en algunos casos resueltos por el TS y confirmados por el TC, que revocaron absoluciones decretadas en primera instancia. Efectivamente, la referida doctrina del TEDH es muy antigua y se condensa en la Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2011, relativa al caso Lacadena Calero contra España (sobre la STS de 2 de septiembre de 2003 y la del TC de 28 de noviembre de 2006 ), la cual entendía que la modificación, vía recurso devolutivo, de una sentencia absolutoria no puede resolverse con los cánones exigibles por el derecho a un proceso equitativo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción.

El art. 6.1 del CEDH , cuya ratificación por España se publicó en el BOE 10-10-1979, establece que toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, motivo por el que el TEDH ha declarado que, cuando una instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto tanto sobre cuestiones de hecho como de derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin la valoración directa de los medios de prueba presentados por el acusado y sin conocer su versión hechos.

Sin embargo, esos precedentes a que aludía el abogado del encausado se referían a casos distintos al enjuiciado, en los que la sustitución de la sentencia absolutoria por la de condena implicaba la valoración en segunda instancia del resultado de pruebas personales sin la inmediación del tribunal y sin que se hubiera dado al interesado la posibilidad de ser oído. En este sentido, la jurisprudencia reciente (ver STS 668/2013 de 4 de julio de 2013 ) viene sosteniendo que, por respeto a los cánones exigibles por el derecho a un proceso justo, no cabe un pronunciamiento condenatorio por vía de recurso frente a una sentencia absolutoria por razones de prueba, sin conferir previamente audiencia personalmente al afectado. Esa audiencia, que no está prevista en el recurso de casación (según lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de fecha 19 de diciembre de 2012), cabe en cambio en el recurso de apelación, en los supuestos contemplados en el art. 791 de la LECr . Por otra parte, la apelación es un recurso ordinario en el que el tribunal actúa con plena jurisdicción y cuenta con el soporte audiovisual de la grabación íntegra del juicio celebrado en el Juzgado de lo Penal ( art. 790.1 LECr .) que la Audiencia, aunque sin inmediación directa, puede visionar para tomar conocimiento del desarrollo de las pruebas practicadas en el proceso de instancia.

Una importante manifestación del derecho a un proceso equitativo es la de proteger al ciudadano para impedir que cuando ha sido acusado y absuelto en primera instancia, se vea sorprendido por una condena ulterior basada en la interpretación de la misma prueba, pero valorada de manera distinta, de forma desfavorable y sin contradicción por un órgano jurisdiccional que no la ha presenciado directamente. Sobre todo, en aquellos casos en los que el condenado no haya tenido siquiera oportunidad de haber sido escuchado por el tribunal que le condena por primera vez o agrava su condena, privándole del derecho a ser oído y a poder dar su versión sobre los hechos y su intencionalidad.

En el caso presente no se ha suscitado ninguna cuestión relativa a la valoración de la prueba, pues las partes recurrentes aceptan los hechos probados de la sentencia. Consideran que existe un error de subsunción, de naturaleza estrictamente jurídica, motivado por una interpretación errónea que ha realizado el juez de lo penal sobre el tipo subjetivo del delito fiscal, la cual se aparta de una consolidada jurisprudencia del TS.

Lo que plantean los apelantes es que sabiendo el acusado que tenía la obligación de hacer la declaración del impuesto de sociedades, según se deduce de los hechos probados de la sentencia, ya que se acogió a la Reserva para Inversiones en Canarias (RIC), sencillamente omitió voluntariamente la declaración de la deuda fiscal. Esa conducta consideran las acusaciones que integra el tipo penal, según su literalidad y la interpretación jurisprudencial, al concurrir cuanto menos dolo eventual.

Se cita en el recurso de la Abogacía del Estado la sentencia del TEDH de 22 de octubre de 2013 , relativa al asunto Naranjo Acevedo contra España, que consideró acorde con el CEDH la condena en segunda instancia por el TSJ en una causa del tribunal del jurado, en la que se había absuelto al demandante de un delito de homicidio, al considerar el tribunal de apelación que concurría dolo eventual en el supuesto de un homicidio que se produce en el curso de un robo con violencia con uso de armas de fuego, en el que participó como autor el reo absuelto en la instancia por el jurado. El demandante fue citado para comparecer en la apelación, sin que asistiera a la vista, en la que fue oído su abogado defensor.

En el parágrafo 17 de la sentencia europea se dice que el TEDH constata que los aspectos que el Tribunal Superior de Justicia ha debido analizar para pronunciarse sobre la culpabilidad del demandante tenían un carácter jurídico predominante. Por ello, la sentencia se ha limitado a interpretar de manera diferente la noción de 'dolo eventual' en el marco de un delito de robo con violencia y uso de armas de fuego. Sigue diciendo: '18 que en consecuencia, el Tribunal Superior de Justicia no se ha pronunciado sobre un elemento subjetivo propio del demandante, sino sobre la definición jurídica del delito analizado con carácter general (ver de contrario, entre otros, Lacadena Calero anteriormente citado, §§ 46 y siguientes). A diferencia de otros asuntos (ver Spînu c. Rumania, sentencia del 29 de abril de 2008 , § 55), la jurisdicción de apelación no ha sido conducida a conocer del asunto de hecho y de derecho. Muy al contrario, los aspectos analizados por el Tribunal Superior de Justicia, tenían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia, hayan sido modificados.

19. La amplitud del análisis efectuado por el Tribunal Superior de Justicia, en el presente caso, conduce por lo tanto al TEDH a considerar que el testimonio del demandante durante la vista pública no era indispensable. En efecto, el representante del demandante tuvo la oportunidad de participar en esta vista en la que presentó los argumentos que estimó eran necesarios para la defensa de su cliente. De esta manera, el TEDH constata que el demandante ha tenido un procedimiento contradictorio, de conformidad con el artículo 6 § 1. 20. Estos elementos le son suficientes al TEDH para concluir que en lo referente a la naturaleza de las cuestiones analizadas en apelación, por el Tribunal Superior de Justicia, y al hecho de que el demandante haya podido presentar sus argumentos durante la vista a través de un abogado, el que no haya sido oído por esa jurisdicción no ha vulnerado su derecho a un proceso equitativo.'

La última jurisprudencia del TS sigue un criterio similar. Así, la STS 525 de 17 de junio de 2014 afirma que: 'La posibilidad de modificar en casación por cuestiones jurídicas las sentencias absolutorias, para condenar al absuelto o para agravar su situación, está aceptada por esta Sala. La STS 309/2014, de 15 de abril , condensa la doctrina al respecto, y concluye que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS 122/2014, de 24 de febrero ; 237/2014, de 25 de marzo ; 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).'

En parecidos términos, con referencia a la doctrina del TC, la STS 497 de 14 de julio de 2015 dice: 'En el mismo sentido, se pueden citar, las SSTC 154/2011 ; 49/2009 , f.jdco. segundo ; 30/2010 , f.jdco. segundo ó 46/2011, f.jdco. segundo. Todas ellas insisten en la obligación de que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de Abril , 757/2012 de 11 de Octubre , 309/2012 de 12 de Abril , 1020/2012 de 30 de Diciembre , 157/2013 de 22 de Febrero y 325/2013 de 2 de Abril .'

SEGUNDO.- Por lo explicado anteriormente, no existe impedimento para que este tribunal pueda entrar en el análisis del único motivo del recurso, de carácter estrictamente jurídico, en el que ha oído al apelado y a su abogado, sin apartase, eso sí, de los hechos probados de la sentencia que es objeto de la presente apelación, ni realizar una nueva valoración de la prueba.

Los hechos que relata la sentencia de instancia pueden resumirse del modo siguiente:

El acusado, D. Marcelino , en su condición de administrador único de la empresa 'CANARYTOUR, S.L.', presentó la correspondiente autoliquidación del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio de 1999, declarando un beneficio de 535.819.797 pesetas, equivalentes a 3.220.341 euros, como consecuencia de las ganancias derivadas de la venta del hotel 'Xibana Park'. En su declaración se acogió a los beneficios fiscales de la Reserva para Inversiones en Canarias (RIC), que permite reducir de la base imponible del tributo las cantidades con las que se dote a la RIC las cuales, para quedar exentas del impuesto, deben reinvertirse en la Comunidad de Canarias en un periodo máximo de cuatro años.

La dotación que el acusado efectuó a la RIC fue de 265.000.000 de pesetas (1.592.682 Â?), sobre los beneficios declarados de la venta del hotel.

Una vez transcurridos los cuatro años el acusado, como único administrador de la sociedad, debía haber presentado la autoliquidación del impuesto de sociedades en el ejercicio 2003, que vencía el 31 de diciembre, cosa que no hizo.

Como consecuencia de la investigación tributaria que se llevó a cabo se compensaron las bases negativas de los ejercicios fiscales de los años 2000, 2001 y 2002, excluyéndose también de la base imponible, en concepto de dotación a la RIC, la inversión que la sociedad efectuó en 2002 de la cantidad de 676.000 euros, por la suscripción de obligaciones del Cabildo de Tenerife. El resto de la dotación de 1.592.682 Â? no se reinvirtió.

Así, la base imponible sometida a gravamen por el ejercicio de 2003 ascendía a la cantidad de 449.333'28 Â?, siendo la cuota dejada de abonar por ese periodo impositivo de 136.519'25 euros, suma que no ha sido ingresada.

Es evidente y así se infiere de la actuación del apelado, que era el único administrador de la sociedad y, por tanto, la persona responsable a efectos tributarios. También es notorio que, al acogerse a las ventajas fiscales de la RIC sabía, y así se comprometió formalmente, que la cantidad que había reservado voluntariamente de los beneficios de la empresa y que ascendía a 1.592.682'08 euros, la podía invertir en Canarias en los siguientes cuatro años para que quedase exenta del pago del impuesto, debiendo en todo caso justificar la inversión y hacer la liquidación correspondiente ante la Administración Tributaria, como más tarde, en la declaración del impuesto de sociedades del ejercicio fiscal del año 2003, conducta que omitió.

La cuota defraudada por no ingresada no es objeto de discusión y supera el mínimo de 120.000 euros por ejercicio fiscal establecido para delito contra la hacienda pública.

La sentencia apelada admite que se dan los requisitos del tipo objetivo del art. 305 del CP aplicable, pero entiende, basándose en la jurisprudencia del TS que cita, que para que se produzca la conducta punible no basta el impago de la cuota tributaria, sino que es preciso que esa omisión venga acompañada además de una maniobra mendaz, pues el tipo penal sanciona la defraudación de manera que el simple impago puede integrar una infracción tributaria, pero no un delito, entendiendo que en este caso no concurre el dolo propio del delito fiscal.

El debate se circunscribe por lo tanto al concepto del elemento del tipo subjetivo en el delito fiscal, debiendo establecerse, en definitiva, si la conducta del encausado, objetivamente considerada, tiene carácter doloso. No se discute que, como dice la STS STS 10-11-1993 'Es doctrina pacífica que el delito fiscal es un delito doloso, con suficiencia del dolo eventual, dado que el elemento «defraudación» excluye la punibilidad de la comisión imprudente'.

TERCERO.- La jurisprudencia ha establecido que efectivamente el mero impago de la cuota tributaria no integra por sí sola el delito fiscal, en cuanto la defraudación requiere además una maniobra inveraz. Sin embargo, lo que no tiene en cuenta la sentencia apelada es que la mendacidad se da también en quien, siendo consciente de la obligación de declarar omite hacerlo, porque esa omisión es susceptible de ser considerada como expresión inveraz ante la Hacienda Pública de que no existe el hecho imponible. En este caso no se trata además de una mera omisión de la declaración del impuesto de sociedades, sino de una maniobra planificada y mantenida en el tiempo por el acusado, que se acogió a unas ventajas fiscales muy beneficiosas, sabiendo que estaban condicionadas a la reinversión en Canarias en un plazo de cuatro años de los fondos con los que dotó la reserva de la RIC. Se comprometía a hacer la liquidación correspondiente del fondo de reserva que se dedujo de la base imponible del impuesto de sociedades del ejercicio de 1999, hasta el 31-12-2003 como fecha límite, cosa que no hizo, dejando de ingresar a la Hacienda Pública una cuota tributaria superior a 120.000 euros, correspondiente al ejercicio fiscal de 2003.

La jurisprudencia completa del TS sobre esta cuestión se encuentra recogida, entre otras en la STS 974/2012 de 5 de diciembre , que afirma lo siguiente: 'La doctrina de esta Sala ha reiterado el criterio antes apuntado, en el sentido de que el mero hecho del impago no satisface las exigencias del tipo, señalando la necesidad de algo más en la conducta del autor que permita valorar su acción u omisión como defraudatoria en cuanto consiste en una conducta de ocultación del hecho imponible ejecutada con la finalidad de eludir el pago del impuesto o de pagar menos de lo realmente debido. En ese mismo sentido se pronuncia la STS de 3 de octubre de 2.003 , en la que después de decir que 'debe recordarse la naturaleza de tipo de omisión que tiene el delito fiscal que consiste sencillamente en el incumplimiento del deber de pagar los tributos a los que se está obligado', recuerda que el delito contra la Hacienda Pública tiene como elemento subjetivo el ánimo de defraudar pero éste, que es evidente en quien declara mal o torticeramente los datos que han de servir para la liquidación del impuesto, puede darse también en quien no declara porque, siendo consciente del deber de hacerlo, omite una actuación esperada por la Administración tributaria y la omisión es susceptible de ser tomada como expresión inveraz de que no existe el hecho imponible. En ambos casos, cabe concluir, la ocultación del hecho imponible o la minoración falsaria del mismo, constituye una conducta defraudatoria en tanto en cuanto implica una infracción del deber mediante una actuación de ocultación de la realidad en que el deber se basa o se origina ( STS. 801/2008 de 26.11 )'.

Es claro, en consecuencia, que la sentencia de instancia hace una interpretación errónea de la jurisprudencia y que en el presente caso, la conducta que se declara probada en la sentencia de instancia es constitutiva del delito fiscal por el que se formuló la acusación, ya que el acusado era consciente del deber que tenía de presentar la declaración del impuesto de sociedades del año 2003, ya que se había comprometido previamente a liquidar las inversiones incluidas en la dotación de la RIC no más tarde del 31-12-2003. A pesar de ello omitió voluntariamente presentar la liquidación correspondiente. El delito fiscal es también un tipo penal de omisión y el acusado obró dolosamente porque sabía que tenía una concreta obligación de actuar consistente en presentar a finales de 2003 la correspondiente liquidación, que omitió voluntariamente.

No podemos olvidar que estamos ante un delito de infracción de deber, concretamente del deber de contribuir mediante el pago de tributos al sostenimiento de las gastos públicos omisión ( STS 426 de 3-4-2003 ) y que, como dice la STS 1505 de 25-11-2005 , 'normalmente la omisión de la declaración supone la ocultación dolosa del hecho imponible.es por eso que, en principio, una vez finalizado el plazo para la declaración voluntaria en los tributos periódicos con autoliquidación, sin que se haya presentado ésta, el delito se considera consumado, bastando en estos casos con la mera omisión, puesto que es interpretada y valorada como una conducta suficientemente idónea para la elusión del pago del impuesto en cuanto supone la ocultación de la misma existencia del hecho imponible o de sus características'.

En este caso, se cumplen igualmente los presupuestos que habilitan al tribunal para poder revocar la sentencia absolutoria, puesto que el encausado ha sido citado y oído en el recurso de apelación, una vez finalizadas las alegaciones de las partes. Se ha seguido el trámite previsto en el art. 791 de la LECr . para esta clase de recursos, al considerar la Sala que estaba justificada la petición de vista realizada por una de las partes apelantes, para la correcta formación de una fundada convicción.

Por otra parte, el tribunal de apelación no lleva a cabo ninguna valoración de la prueba practicada en el juicio, limitándose a asumir los hechos probados de la sentencia de instancia y a corregir un error de subsunción de carácter jurídico relativo a la concurrencia del tipo subjetivo del delito fiscal, que se infiere en este caso del propio contenido de la conducta omisiva, aplicando una reiterada jurisprudencia que la sentencia de instancia incluso menciona, pero que no interpretó correctamente, infringiendo así el art. 305.1 CP que debió ser aplicado.

CUARTO.- Por las razones expuestas deben ser estimados los recursos de apelación interpuestos y, respetando los hechos probados de la sentencia de instancia que se asumen íntegramente, revocar el fallo absolutorio, dictando en su lugar un pronunciamiento de condena, al concurrir en la conducta omisiva del imputado los elementos objetivos y subjetivos del delito contra la hacienda pública, tipificado en el art. 305.1 del CP vigente en el momento de producirse los hechos, en relación con el art. 31 del mismo texto legal .

Debemos aplicar de oficio la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas contemplada en el art. 21.6ª del CP , en atención a la extraordinaria e indebida dilación en la tramitación del procedimiento en la instancia, no atribuible al inculpado y que no guarda proporción con la sencilla instrucción de la causa, teniendo en cuenta que las actuaciones penales se iniciaron en octubre de 2009 y la sentencia apelada no se dictó hasta marzo de 2015, transcurridos más de cinco años. Ello lleva a imponer al acusado la pena mínima legalmente establecida, de un año de prisión, accesorias, multa equivalente al tanto de la cuota defraudada, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años.

Se condena a la entidad mercantil CANARYTOUR, S.L., como responsable civil, a indemnizar a la Hacienda Pública Estatal en la cantidad de 136.519'25 euros, con los intereses de demora previstos en la Ley General Tributaria, desde la finalización del periodo voluntario de pago hasta la fecha de esta sentencia, debiendo recabarse en ejecución de sentencia el auxilio de los servicios de la Administración Tributaria que exigirá la multa y la responsabilidad civil por el procedimiento apremio, aplicándose los intereses del art. 576.1º de la LEC , a contar desde la sentencia hasta el pago de la deuda.

QUINTO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 del Código Penal , debiéndose imponer las de la instancia al condenado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, representada por la Abogacía del Estado, contra la sentencia dictada con fecha 13 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta provincia en el procedimiento abreviado seguido con el número 120/2011, la cual revocamos, dictando otra en su lugar en la que, por los razonamientos jurídicos precedentes, condenamos al acusado D. Marcelino , como autor de un delito contra la hacienda pública, ya definido, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una multa de 136.519'25 euros y al pago de las costas de la primera instancia.

Se le condena también a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años.

Igualmente, la sociedad CANARYTOUR, S.L. deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la Hacienda Pública Estatal en la cantidad de 136.519'25 euros, con los intereses de demora previstos en la Ley General tributaria, desde la finalización del periodo voluntario de pago hasta la fecha de esta sentencia, debiendo recabarse en ejecución de sentencia el auxilio de los servicios de la Administración Tributaria que exigirá la multa y la responsabilidad civil por el procedimiento apremio, con aplicación de los intereses del art. 576.1º de la LEC , a contar desde la sentencia hasta el pago de la deuda.

Así, por esta nuestra sentencia,que es firme, unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia estando celebrando audiencia pública. Doy fe.