Sentencia Penal Nº 433/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 617/2017 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Datos del recurso: Apelación 617/2017
Identificación del procedimiento:
P.A. 3/2013, Instrucción núm. 4 de Xátiva
P.A. 751/2014, de Penal núm. 15 de Valencia con sede en Alzira
SENTENCIA APELACION PENAL nº 433/17
Valencia, a 5 de julio de 2017
Composición de la Sala
Presidente
D. José María Tomás Tío, ponente
Magistradas
Dña. María Dolores Hernández Rueda
Dña. Macarena Amparo Mira Picó
Apelante:
D. Isaac
Abogada, Dña. Cristina Tebar Visent
Procuradora, Dña. Pilar Pons Fuster
Apeladas:
Ministerio Fiscal:
D. Arturo Todolí Gómez
Bankia
Abogado, D. Isidro Pérez Jaime
Procurador, D. Francisco Ruíz Hernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 9 de febrero de 2017 , concluía ' que debo condenar y condeno a D. Isaac como autor de un delito de Robo con intimidación y uso de arma previsto y penado en los artículos 237 , 242.1 y 242.3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de uso de disfraz, del artículo 22.2 del Código Penal , a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a la entidad bancaria Bankia la suma de cuatro mil setecientos cincuenta y cinco euros (4.755 euros), más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC y al pago de las costas causadas, y, como autor de una lalta de hurto de uso de vehículos a motor, prevista y penada en el artículo 623.2 del Código Penal a la pena de un mes y quince días de multa a razón de tres euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida en caso de impago en el artículo 53 del Código Penal '.



SEGUNDO.- Motivos del recurso: - vulneración de precepto constitucional de la presunción de inocencia - infracción de precepto constitucional en relación con la aplicación del artículo 242.3 del Código Penal

TERCERO.- Se recibieron las actuaciones en esta Secretaría el 25 de abril de 2017, señalándose para deliberación y resolución el 5 de julio siguiente, expresando el ponente el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS No se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida y se declara probado que entre las 14 y las 22 horas del día 24 mayo 2011 individuos no identificados se apoderaron del vehículo Opel Astra, matrícula W-....-AY , que su propietario Samuel había dejado estacionado en un polígono industrial, sito en la carretera Palomar de la localidad de Azdaneta de Albaida, tras efectuarle el puente para ponerlo en marcha.

Con el referido vehículo tres individuos no identificados, sobre las 9:50 horas del día 25 mayo 2011, se dirigieron a la sucursal de la entidad Bancaja, sita en la plaza Adolfo Giménez del Río 1 de la localidad de Chella, entrando dos de ellos con el rostro parcialmente cubierto con una braga tubular y una gorra, vestidos con monos de trabajo y provistos de una pistola de grandes dimensiones, dirigiéndose a la zona de cajas, donde uno de ellos se apoderó del dinero que había en el cajón, mientras el otro abordó al director de la oficina que salió de su despacho, don Luis Carlos , exigiéndole que abriera la caja pues si no le asesinaría.

Al contestarle este que disponía de un sistema de retardo, cogieron del cuello a la empleada de limpieza doña Constanza y salieron con ella de la sucursal, tomando de nuevo el referido vehículo, conducido por otra persona no identificada, soltaron posteriormente a doña Constanza , bajándose del referido vehículo que dejaron en mitad de la calle y dándose a la fuga en dos vehículos diferentes, uno de ellos el Opel Vivaro, matrícula ....YDN , de la propiedad de Isaac .

La cantidad total que consiguieron de la sucursal bancaria ascendió a €4755.

Fundamentos

1. Frente a la sentencia dictada en este procedimiento por el señor Magistrado Juez de lo Penal número 15 de Valencia, en la que condenaba a don Isaac como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas y una falta de hurto de uso de vehículo a motor, se interpuso recurso de apelación por doña Pilar Pons Fuster, en representación del condenado, valiéndose de los motivos que se reseñan en el antecedente de hecho segundo de la presente resolución, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por don Francisco Ruíz Hernández, en representación de Bankia S.A.

2. El motivo esencial de discrepancia que la dirección letrada del condenado formula a la sentencia recaída se sustenta en la vulneración del artículo 24 de la Constitución en lo relativo a la presunción de inocencia, por estimar que la prueba practicada resulta insuficiente para alcanzar el convencimiento condenatorio reflejado en la sentencia dictada por el Juzgador de instancia.

Más en concreto, queda reducida la impugnación a la entidad y valor que pueda otorgarse a los indicios existentes tras el examen de la prueba practicada, toda vez que muy acertadamente el Juzgador de instancia comienza el segundo párrafo de su fundamento jurídico segundo diciendo que 'no existe una prueba directa que permita atribuir al acusado la realización de la conducta ilícita y ello por cuanto el autor del robo entró en el 'estanco' ya encapuchado. Sin embargo debemos manifestar que, junto a esta prueba directa, existe una ya reiterada doctrina establecida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo que reconoce plena validez a la prueba por indicios o de presunciones para desvirtuar la presunción de inocencia '.

A tal efecto, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 18 febrero 2015 , debemos convenir que 'el valor como prueba de cargo de la prueba de indicios ha sido admitido tanto por el Tribunal Constitucional como por este Tribunal Supremo. El Tribunal Constitucional ha sostenido desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 4/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria, puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

En resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 , 109/2009 , 126/2011 , 128/2011 , 175/2012 y 15/2014 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 y 111/2008 ).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde un doble canon: el de su lógica o cohesión, y el de su suficiencia o calidad concluyente. Con arreglo al primero, la inferencia será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él. Desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente no será razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. Son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 , 196/2007 , 111/2008 , 108/2009 , 109/2009 , 70/2010 y 126/2011 , entre otras).

Esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (139/2009 de 24 de febrero; 322/2010 de 5 de abril; 208/2012 de 16 de marzo; 690/2013 de 24 de julio y 481/2014 de 3 de junio, entre otras).

En el presente caso, tal y como hemos expuesto, quiebra el primer presupuesto. Los hechos base tomados en consideración como indicios no tienen el carácter unívoco que la Sala sentenciadora le atribuye, ni sustentan como razonable con preferencia a otras la inferencia que de los mismos extrajo la Sala sentenciadora.

Es decir, hemos de concluir que la prueba de cargo que la Sala sentenciadora ha tomado en consideración presenta importantes fisuras que determinan su inidoneidad para sustentar los asertos de la sentencia impugnada en cuanto al comportamiento típico que atribuye al acusado Indalecio . En atención a ello, el primer motivo de recurso interpuesto por este se va a estimar, y con él el recurso en su integridad, sin necesidad de analizar los restantes motivos planteados, que han quedado vacíos de contenido'.

3. Esta doctrina, que se reitera por nuestro máximo Tribunal casacional y es igualmente asumida por esta Sala desde antiguo, nos obliga a examinar la naturaleza y entidad de los indicios existentes, efectuando el juicio de ponderación de todos ellos, al objeto de alcanzar el convencimiento de la fortaleza que pudieran tener sin estridencias para desvirtuar la presunción de inocencia reclamada en el recurso presentado.

En el fundamento jurídico segundo de la sentencia combatida se afirma la existencia de múltiples indicios, reseñando los siguientes: El reconocimiento pleno del acusado por el agente de la autoridad con número profesional NUM000 , como la persona que salió corriendo de un vehículo que había sido hurtado poco tiempo antes y se introdujo en otro de su propiedad, efectuado en el acto del juicio oral sin dudas.

La titularidad del acusado del vehículo en que dicho agente de la autoridad manifestó que se introdujo después de salir del vehículo rojo previamente hurtado, sin que haya demostrado haberlo dejado a un tercero.

La falta de explicación de tales extremos por el acusado quien se acogió su derecho a no declarar.

La compatibilidad de las características físicas y rasgos fisiológicos del acusado con el autor del hecho que aparece en las fotografías del folio 34 de autos, según explicaron los agentes policiales en el informe obrante a los folios 363 y siguientes.

El hecho de que la testigo doña Constanza indicó que se había metido en un coche rojo que posteriormente dejaron abandonado tres personas, coincidentes también con el número de autores del atraco y el cooperador necesario que los recogió en la puerta.

Por el contrario y en contraste con los anteriores, aparecen en las actuaciones los siguientes contra indicios: El reconocimiento del acusado por parte del agente de la autoridad NUM000 , que se dice pleno en el acto del juicio oral, celebrado el 13 enero 2017, presenta serias dudas sobre su capacidad enervatoria, toda vez que en la Exposición de hechos que realiza el Instructor de las diligencias en el mes de mayo de 2011 se dice que 'el agente reseñado no puede aportar datos físicos sobre ninguno de los autores de los hechos, puesto que el mismo se encontraba lejos del lugar en el que se estaba cometiendo la acción reseñada' (folio 8); en su declaración como testigo que consta en el atestado inicial, prestada el 25 mayo 2011, manifiesta 'que todo ha sucedido muy rápidamente y el declarante se encontraba a unos 40-50 m de los hechos por lo que le sería muy difícil poder reconocer a cualquiera de los tres autores o a la chica' (folio 18); en la diligencia de reconocimiento en rueda, realizada 28 noviembre 2011, manifestó que 'no reconoce a nadie, aunque el que más se parece es el 3 por la complexión y perfil -coincidente con el imputado Isaac - (folio 303). Todo ello contradictorio con el 'pleno reconocimiento' en el acto del juicio oral, celebrado seis años después de ocurrir los hechos.

La titularidad del vehículo con el que alguno de los autores del hecho huyó del lugar ciertamente que correspondía al acusado Isaac , quien por toda manifestación aceptó esa circunstancia manifestando que lo tenía en venta y lo probaban diversas personas, lo que llegó a acreditarse mediante la formalización de la venta con fecha 8 septiembre 2011.

La falta de explicación por parte del acusado, quien se acogió a su derecho no declarar, no implica necesariamente el reconocimiento de los hechos, ni prueba alguna sobre su culpabilidad, teniendo en cuenta la muy ilustrativa sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 26 julio 2016 , citada por la recurrente, que, con cita de la sentencia 474/2016 , afirma que 'la ausencia de explicaciones del acusado frente a unas pruebas que le incriminan de manera vehemente, cuando sólo él está en condiciones de articular una explicación, es un elemento indiciario. Pero el silencio como estrategia procesal no es en abstracto una prueba incriminatoria'.

Para seguir afirmando a continuación, en base a la sentencia del TEDH de 8 febrero 1996 (caso Murray ) que 'aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del artículo 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo'. Cita a su vez la sentencia del Tribunal Constitucional 26/2010 , en la que se afirmaba que, 'ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviera motivada o que la motivación fuese irrazonable o arbitraria. Ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo auto exculpatorio, si puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado'. Para continuar afirmando con la sentencia del Tribunal Constitucional 155/2002 , que 'nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Europeo de 8 febrero 1996, caso Murray contra Reino Unido , ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la sentencia 220/1998 dijimos que, so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes'; pero también que 'de la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado (concluye la sentencia del Tribunal Supremo 474/2016 ). La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible'.

Respecto de la compatibilidad de las características físicas y rasgos fisiológicos del acusado con el autor del hecho, no basta con afirmar lo que el Juzgador de instancia hace, sino que debemos recoger el contenido exacto del informe emitido por los peritos especialistas del Departamento de identificación del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, quienes, tras la comparativa de las características faciales de la muestra de imagen indubitada con la de dubitada, concluyeron que 'se aprecia compatibilidad en los escasos rasgos observables y ninguna discrepancia, si bien, debido a la falta de calidad y el enmascaramiento casi total de los rasgos faciales, no se ha podido analizar la morfología completa de los mismos, siendo las coincidencias apreciadas insuficientes para poder aseverar que la persona que aparece en las imágenes capturadas por la cámara de seguridad se trate de Isaac ' (folios 363-373). Siendo por tanto la técnica utilizada un valioso elemento de investigación que puede permitir una aproximación hacia el sospechoso, no necesariamente ni en todos los casos despeja las dudas sobre la identidad, sino que más bien las mantiene latentes.

Ninguna duda, pero tampoco ninguna trascendencia inculpatoria puede atribuirse al hecho indiscutido de que los autores hubieran podido huir del lugar en un coche rojo que dejaron posteriormente abandonado, sin que la circunstancia cierta de que fueran en total tres personas permita por sí sola considerarse como prueba incriminatoria contra el acusado.

Además de la valoración que se realiza de los indicios determinantes para Juzgador de instancia y a los que se ha hecho referencia en los apartados anteriores, no sería legítimo desconocer que existen otros datos que igualmente deben considerarse para la evaluación conjunta de la participación del acusado en los hechos enjuiciados. Muy particularmente los siguientes: Consta a los folios 84 a 87 el informe final de la operación e intervención telefónica sobre el número de abonado correspondiente a Isaac , concluyendo que 'el resultado de la intervención telefónica ha dado resultado negativo, no habiéndose efectuado ningún tipo de comunicación que pudiere tener relevancia para el caso que nos ocupa'.

El testigo directo don Luis Carlos , describió en el atestado a la persona que sustrajo el dinero a punta de pistola como un varón de complexión fuerte, más bien bajito de aproximadamente 1.65 de altura, con acento español, más bien moreno, llevaba patillas anchas, puesta una braga que cubría parte del rostro entre la nariz y el cuello, llevaba puesta una gorra, vestía con un mono de color azul marino (de trabajo, de los empleados por mecánicos), llevaba guantes que le parecieron de color marrón y sobre todo llevaba una pistola de grandes dimensiones (folio 11). Frente a dicha descripción, el también testigo directo de los hechos, don Carlos Ramón , describió a la persona que accedió a la oficina, diciendo que llevaba una braga de color negro que cubría parte del rostro entre la nariz y el cuello, una gorra de color azul marino que llevaba a la altura de la frente un anagrama, puesto un mono azul (de los utilizados por mecánicos), guantes, portaba un arma corta, tipo pistola automática; y al otro individuo que quedó en la puerta de la entidad financiera, manifestando que llevaba un mono de color verde oscuro (de los utilizados por mecánicos), una braga de color negro que le cubría el rostro de la cara entre la nariz y el cuello, que pudiera ser extranjero, complexión delgada, de 1.75 de altura aproximada y le pareció que tenía el pelo claro (rubio), también portaba un arma corta tipo pistola automática' (folio 15). Con tales descripciones, ninguno de los dos pudo reconocer los en la diligencia reconocimiento en rueda que se practicó a presencia judicial (folios 305-308).

Muy significativo resulta que ambos describieran a los asaltantes vestidos con un mono azul o verde de los utilizados por los mecánicos, de cuerpo entero, con los que necesariamente salieron huyendo del lugar y posteriormente cambiaron de vehículo, sin aparecer ni rastro ni en el vehículo intervenido ni en la descripción que el agente policial pudiera realizar desde la distancia, respecto de personas vestidas tan singularmente con un mono de trabajo.

Consta a su vez en el acta de inspección ocular que los agentes instructores realizaron en la entidad bancaria que la búsqueda de impresiones dactilares y palmares, -tras haber sido examinado el lugar manipulado por los autores, así como objetos existentes en el mismo, mediante la aplicación de reactivos para el revelado de impresiones dactilares-, dio resultado negativo (folios 23 -28).

Del mismo modo, en la inspección que se realizó sobre el vehículo utilizado para la comisión del hecho, previamente sustraído, en el Opel Astra W-....-AY tampoco pudieron obtenerse impresiones dactilares ni palmares, ni ninguna otra clase de restos biológicos que permitieran la identificación de sus autores (folio 29-32). En el informe pericial emitido por los especialistas del Departamento de Biología del Servicio de criminalística de la Guardia Civil, a partir de las evidencias recogidas en el vehículo Opel Astra, por la aplicación de hisopos al volante y a la palanca de cambios, se recoge que no se obtuvieron resultados concluyentes en el estudio de ADN nuclear (folios 332-334).

Parafraseando la sentencia del Tribunal Supremo parcialmente transcrita, podríamos concluir en los mismos términos, esto es, en que la prueba de cargo que el juzgado de instancia ha tomado en consideración presenta importantes fisuras que determinan su inidoneidad para sustentar los asertos de la sentencia impugnada en cuanto al comportamiento típico que atribuye al acusado Isaac . En atención a ello, el primer motivo de recurso interpuesto por este se va a estimar, y con él el recurso en su integridad, sin necesidad de analizar los restantes motivos planteados, que han quedado vacíos de contenido.

De todo lo anterior no puede más que concluirse que la ponderación de evidencias e indicios de carácter variado y contradictorio ha de llevar necesariamente a la aplicación del principio de la duda en favor del acusado, dando lugar a la revocación de la sentencia dictada y a la absolución consiguiente por el delito y la falta por los que venía siendo condenado.

4. La absolución que se pronuncia lleva consigo igualmente la declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias.

Por virtud de lo anterior y en aplicación de la Ley,

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Pilar Pons Fuster, en representación de Don Isaac , contra la sentencia de 9 febrero 2017, dictada por el Sr. Magistrado Juez de lo Penal número 15 de Valencia en este procedimiento.



SEGUNDO.- Absolver a Isaac del delito de robo con intimidación y uso de arma y de la falta de hurto de uso de vehículos de motor por los que venía condenado.



TERCERO.- Declarar de oficio las costas causadas en ambas instancias.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno, al haber sido incoado el procedimiento antes del 6 diciembre 2015 (Disposición Transitoria única de la Ley 41/2015).

Una vez firme y cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.