Sentencia Penal Nº 433/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1245/2017 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0255065
Procedimiento Abreviado 1245/2017
Delito: Delitos sin especificar
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 09 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 40/2016
SENTENCIA Nº 433/2019
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª
Dña. María Luisa Aparicio Carril
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
Dña. Caridad Hernández García
En Madrid, a diez de junio de dos mil diecinueve.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
nº 40/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid y seguida por el trámite de Procedimiento
Abreviado por el delito continuado de estafa contra Ángel nacido el NUM000 de 1955 en Portugal, vecino de
Madrid, hijo de Tarsila y de Raimundo en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora
Dña. Mª del Ángel Sanz Amaro y defendido por el Letrado D. Valentín Vela Carrión y contra Vicenta nacida
en Madrid, el NUM001 de 1981 vecina de Móstoles (Madrid), hija de Yolanda y de Benedicto , en libertad
por esta causa, estando representada por la Procuradora Dña. Ángela Cristina Santos Erroz y defendida por
el Letrado D. Fernando Gil Pardo.
Siendo parte acusadora el Mº. Fiscal, y VOLKSWAGEN FINANCE, S.A estando representada por
el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero y defendida por la Letrada Dña. Ana Grau Espina y
MERCEDES-BENZ FINANCIAL SERVICES ESPAÑA E.F.C, S.A estando representada por el Procurador D.
Luis José García Barrenechea y defendida por el Letrado D. José Vicente Luján Casajuana, estas dos últimas
como Acusación Particular y como ponente la Magistrada Dª. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos, como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los art. 248.1 y 250.1.5º en relación con el art. 74 todos ellos del Código Penal, considerando autores a los acusados sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando la imposición para cada uno de ellos de la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 15 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas conforme al art. 53 del C.P., costas y decomiso del dinero intervenido al acusado.

En cuanto a la Responsabilidad Civil, los acusados, conjunta y solidariamente, deberán ser condenados a indemnizar a VOLKSWAGEN FINANCE, S.A en la cantidad de 29.994,27 euros y a MERCEDES-BENZ FINANCIAL SERVICES, S.A en 41.219,98 euros, en ambos casos por los préstamos obtenidos y no pagados respecto de los vehículos comprados y no recuperados# cantidades que se incrementarán de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.

Así mismo, se procederá a la entrega definitiva del vehículo Mercedes, matrícula ....-KCK a MERCEDES-BENZ FINANCIAL SERVICES, S.A

SEGUNDO. - La defensas de los acusados mostraron su disconformidad con el relato de los hechos de los escritos de acusación así como con las penas solicitadas al no haber cometido sus defendidos delito alguno y no ser, por tanto, criminalmente responsables, solicitando la libre absolución de su defendidos.

Alternativamente, la defensa de Vicenta entiende que los hechos son constitutivos de un delito del art. 248 y 250.1 5, concurriendo las atenuantes del art. 21 números 6 y 7 del Código Penal. La circunstancia séptima es en relación al nº 4 del art. 21.



TERCERO.- En el mismo trámite MERCEDES-BENZ FINANCIAL SERVICES ESPAÑA E.F.C, S.A calificó definitivamente los hechos, como constitutivos de los siguientes delitos: - Un delito continuado de estafa tipificado y penado en el art. 248.1 del Código Penal en relación con el art. 249.

- Un delito de falsedad en documento mercantil tipificado y penado en el art. 392 del Código Penal en relación con el art. 391 1º Considerando de los expresados delitos autores a los acusados sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición de las siguientes penas: - Por el delito continuado de estafa la pena de 5 años de prisión a cada uno de los acusados - Por el delito de falsedad documental, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses, a razón de 20 euros de cuota diaria, a cada uno de los acusados.

En ambos casos con accesorias y costas, incluidas las de esa Acusación.

En cuanto al Acción Civil, solicita que los acusados indemnicen a MERCEDES-BENZ FINANCIAL SERVICES ESPAÑA E.F.C, S.A en la cantidad de 83.020, 21 euros más sus correspondientes intereses.

Solicita la entrega del vehículo matrícula ....-KCK , a MERCEDES BENZ, y en ejecución de sentencia se descuente su valor del importe de la indemnización que le corresponda.



CUARTO.- VOLKSWAGEN FINANCE, S.A en igual trámite calificó definitivamente los hechos, como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los art. 248 y 250 del Código Penal considerando autores a los acusados sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando la imposición para cada uno de ellos de la pena de 5 años de prisión, debiendo indemnizar en concepto de Responsabilidad Civil a VOLKSWAGEN FINANCE, S.A en 30.382,18 euros.

HECHOS PROBADOS En abril de 2014, los acusados Ángel y otras personas no identificadas, y con la finalidad de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, diseñaron y llevaron a la práctica un plan para conseguir financiación de entidades crediticias para la adquisición de vehículos de alta gama, sin intención alguna de abonar las cuotas correspondientes.

Con la finalidad de aparentar una solvencia económica de la que carecían, Vicenta , siguiendo en todo momento las instrucciones que le impartía Ángel , compró el 1 de abril de 2014 las participaciones sociales de la mercantil 'Berlanti Business, S.L.' cuyo objeto social era la compraventa, elaboración y transformación de pieles y curtidos, constituyéndose en administradora única de la misma.

En esa misma fecha, Vicenta suscribió, como administradora de 'Berlanti Business, S.L.', un contrato de arrendamiento sobre la nave número 9 de la calle San Luis I nº 71, donde domicilió la mercantil antes citada.

En fecha 22 de mayo de 2014 Vicenta abrió en Caixa Bank la cuenta n° NUM002 , a nombre de 'Berlanti Business, S.L.', y en la que era autorizada la acusada.

En fecha 26 de mayo de ese mismo año, Vicenta abrió, asimismo, en el banco Sabadell 105la cuenta n° NUM003 , a nombre de 'Berlanti Business, S.L.', siendo aquélla titular de la cuenta y quien figuraba asimismo como autorizada.

Estas cuentas fueron abiertas a fin de domiciliar en ellas las cuotas de financiación de las operaciones que pretendían llevar a cabo.

Una vez que se dispuso por los acusados de la citada cobertura que les permitía simular una solvencia de la que carecían, y en ejecución del plan que habían diseñado para adquirir vehículos de alta gama, financiados, sin tener intención alguna de abonar las cuotas correspondientes a los créditos, Ángel se desplazó hasta el concesionario de Mercedes Benz, sito en la calle Don Ramón de la Cruz, nº 105 de Madrid, donde se interesó por la adquisición de dos vehículos de alta gama así como por la documentación precisa para su financiación.

Vicenta hizo lo mismo en el concesionario M. CONDE PREMIUM SL, sito en la Avda. de Carlos Sainz 13, Leganés (Madrid), donde se interesó por la compra de un Audi A4.

Con fecha de 29 de agosto de 2014, la acusada, como representante legal de 'Berlanti Business S.L.', firmó con 'Volkswagen Finance S.A.' un contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles por importe de 31.246,51 euros respecto del vehículo marca y modelo Audi A4, matrícula ....-XBC , del que únicamente se pagaron dos cuotas, esto es, 1.252,24 euros, las cuales fueron domiciliadas en la citada cuenta del banco de Sabadell.

Este vehículo fue retirado el día 4 de septiembre por la acusada, desconociéndose su paradero.

En fecha de 3 de septiembre de 2014, la acusada, también en cuanto representante legal de 'Berlanti Business S.L.', suscribió con 'Mercedes Benz Financial Services España S.A.' dos contratos de arrendamiento financiero, uno por importe de 42.728.64 euros, respecto del vehículo marca y modelo Mercedes Clase C, con matrícula ....-KCK , y el otro por importe de 42.135,50 euros y respecto del vehículo marca y modelo Mercedes Clase Gla, con matrícula ....-GCX , domiciliándose en ambos casos el pago de las cuotas en la cuenta citada de Caixa Bank. Al igual que en el caso anterior, sólo se pagaron, en total, dos cuotas: una por cada vehículo.

Estos vehículos, fueron retirados por la acusada y otra persona que le acompañaba el día 12 de septiembre de 2014.

El vehículo Mercedes matrícula ....-KCK fue recuperado, desconociéndose el paradero del de matrícula ....-GCX .

El acusado portaba en el momento de la detención 2.350 euros, procedentes de su ilícita actividad Ángel , nació el NUM000 de 1955 en Portugal, y es titular del documento de identidad portugués número NUM004 .

Vicenta , nació en Madrid, el NUM001 de 1981, es titular de DNI NUM005 .

Vicenta fue detenida por estos hechos el día 13 de julio de 2015 y puesta en libertad. Posteriormente, el día 3 de agosto de 2015, la acusada Vicenta compareció en dependencias policiales, aportando todos los datos necesarios que concluyeron con la detención del acusado Ángel , así como con la recuperación del vehículo Mercedes matrícula ....-KCK .

Las presentes Diligencias Previas se incoaron el 30 de junio de 2015, acordándose su remisión a esta Audiencia Provincial con fecha 21 de junio de 2017. Se recibieron los autos en esta sección el día 22 de agosto de 2017 dictándose auto de admisión de pruebas y señalamiento el 10 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los art. 248 y 250.1. 1º del C.P, y a esta conclusión llega este Tribunal por la valoración conjunta de la prueba practicada en el Plenario, valoración que se efectúa en los términos que establece el art. 741 de la LEcrim.

Comenzando por la valoración de la prueba en el orden en el que se ha practicado, hay que significar que la versión de los hechos que proporciona el acusado Ángel se aporta por primera vez al procedimiento, puesto que anteriormente, durante la fase de instrucción y en el legítimo uso de su derecho de defensa, se negó el acusado a declarar. Así, pues, declara el acusado por primera vez en el Plenario, y contestando únicamente a las preguntas de la Acusación Pública y de su defensa. Pues bien, la dicha declaración es valorada por este Tribunal como inveraz, considerando que se presta con un exclusivo ánimo de defensa, y en todo caso la declaración se ve contradicha por el resto de las pruebas.

Ángel dice que su intervención en los hechos es nula y sin ninguna relevancia, pues sostiene que conoció a la acusada porque se la presenta un tal Jose Miguel , por si la podía ayudar, pues estaba buscando una nave para instalar un negocio de alimentación. Negó el acusado cualquier vinculación con la sociedad 'Berlanti Business, S.L.', así como con la compra ni financiación de ningún vehículo; y justifica que en el momento de su detención se le interviniera, por hallarse en su poder, el vehículo Mercedes modelo Mercedes Clase C, con matrícula ....-KCK , porque se lo compro a Vicenta por un precio de 15.000 €. Este precio, sostiene el acusado, lo pagó con dinero en efectivo, afirmando que ha cambiado legalmente la matrícula del coche porque tiene empresas en Hungría.

Como ya hemos adelantado esta declaración es francamente inverosímil, pues no se explica de forma razonable alguna que si no se tiene ninguna vinculación con la otra persona acusada, y siendo ésta, según sostiene Ángel , la interesada en la adquisición de los vehículos en cuestión, resulte ser el acusado quien 'desinteresadamente' gestione la adquisición de 'los mercedes'. Resultando, desde luego, increíble que pueda haber adquirido un 'mercedes' que tiene un valor de compra de más de 42.000 € por 15.000 €, tan solo un año después de haberse producido la compra en el concesionario.

Por su parte, Vicenta dijo que conoció al acusado porque estaba sin trabajo y le dijeron que había gente buscando personas para ser nombradas administradoras de sociedades, por lo que le iban a pagar 1000€/ mes; y aceptó porque lo considero normal, entendiendo que tratándose de personas que no eran españolas tendrían dificultades para figurar en los registros. Así conoció a Ángel , que era quien dirigía todo lo que se hacía; primero, fue a una Gestoría, situada en el barrio de Vallecas, y después, en compañía de una persona que trabajaba también para el acusado, fue a los bancos a abrir las cuentas bancarias, y más tarde fue a firmar los contratos de los coches, siendo todo planificado por el acusado. No ha disfrutado de ninguno de los coches, ni vendido alguno de ellos al acusado.

En relación a la documentación necesaria para la financiación de los vehículos manifiesta que ella no la presentó, que sería la Gestoría.

Indica que todo esto le parecía normal, pues en la empresa, que era de alimentación, había movimiento de género y por ello la compra de los coches no le llamo la atención. Se alarmó cuando una empleada de la Gestoría le dijo que 'tuviera cuidado', pidió entonces documentos, en la Gestoría, para ver cómo estaba la sociedad, pero no se los dieron, y cuando quiso irse de la sociedad se sintió amenazada, y finamente la sociedad se vendió a otra persona, no habiendo intervenido tampoco en esa operación más que en el hecho de acudir al notario para la firma.

La defensa de Ángel sostiene que la única prueba que incrimina a su defendido es la declaración de la coimputada, y que ésta la presta con el único afán de exculparse, derivando sus propias responsabilidades al otro acusado.

No puede compartirse esta argumentación pues es Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de la Sala 2ª 229/2019, de 07 de mayo: 'los rasgos que definen la declaración incriminatoria de un coimputado, son: a) esta declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso'.

En el caso que ahora se enjuicia la declaración de la coimputada se ve corroborada por la testifical de la Sra. Bárbara , de la Sra. Juana y del testigo Sr. Virgilio , así como por datos objetivos.

Con la declaración de la coimputada fue posible localizar, donde ella indicó, al otro acusado, así como a uno de los vehículos que habían sido adquirido en la forma que se declara probada.

En efecto, Elisa es la agente inmobiliaria que trabaja en la empresa Gestiones Inmobiliarias AARGAU, a través de la que se alquiló la nave número 9 de la calle Luis I nº 71 de Madrid, quien señalo que todas las gestiones para llegar a realizarse este contrato las llevo a cabo el acusado, quien incluso fue la persona que vio la nave y fue quien pagó los dos meses de fianza y la renta correspondiente al mes en curso, limitándose la acusada a firmar el contrato.

Eusebio , propietario del local en cuestión, en el acto del Juicio Oral, además de mostrar su malestar por el incumplimiento contractual, ya que los acusados pagaron durante muy poco tiempo y desaparecieron sin que atendieran llamadas telefónicas además de no devolverle las llaves del local, manifiesta una impresión, absolutamente subjetiva, cuando dice que quien mandaba era la acusada. Impresión ésta que, como decimos, no es más que eso: una impresión subjetiva, pues la persona que gestiona el contrato de arrendamiento y con quien se entendían, era exclusivamente el acusado. Esto era así hasta el punto de que la coimputada, ni siquiera con carácter previo a la firma del contrato examina la nave objeto del arrendamiento.

La testigo Juana , comercial de ventas de Mercedes Benz, dijo que en el mes de junio o julio el acusado hizo los pedidos para la compra de los dos coches, siendo él quien se interesó por esos coches, quien solicito la información necesaria para la financiación, enviándole la documentación requerida vía e-mail, y siendo 'este Sr.' (refiriéndose al acusado), al que ella llama ' Corsario ', quien entrego el dinero de la señal. Toda la operación se hacía para una sociedad, 'Berlanti Business, S.L.', habiendo venido la acusada al concesionario, por primera vez, a la firma del contrato, siendo ella, acompañada de dos varones, quien retira los coches después.

Por su parte, el testigo Marcelino , comercial del establecimiento donde se llevó la operación del Audi- A4, no recordaba bien los hechos, pero creía rememorar que fue la acusada la persona que intervino en la operación, no recordando cómo se entregó la documentación.

Las declaraciones de los testigos Olegario , dueño de la Gestoría Vela a la que se refería la coimputada en su declaración, y Raimundo , que es quien adquirió a Vicenta , con intermediación del primero, la sociedad 'Berlanti Business, S.L.', poco aportan en relación con los hechos objeto de acusación. Pero desde luego alguno, o los dos, no dice exactamente la verdad en sus respectivas declaraciones, pues mientras que el dueño de la Gestoría dice que el precio de la operación de compraventa de 'Berlanti Business, S.L.' se pactó entre comprador y la vendedora, el comprador, Raimundo , dice que el precio lo fijo Olegario que fue quien se encargó de toda la operación, incluido, como decimos, ese importante extremo: el precio.

Por lo tanto, se rechazan ambas declaraciones.

Por último, la declaración de Virgilio viene también a corroborar la declaración de la acusada Vicenta , cuando dice que él era el dueño de 'Berlanti Business, S.L.', que la constituyó porque no tenía trabajo e iba a montar un negocio, pero al encontrar un puesto de trabajo decidió venderla, poniendo un anuncio en una página web; que se puso en contacto con él el acusado con quien llevo a cabo toda la negociación para la venta, conociendo a Vicenta en la Notaria y que ésta fue quien le pagó el precio que había convenido con el acusado.

Pedro Jesús y Ángel Jesús , representantes legales de 'Mercedes-Benz Financial Services España SA' y de Volkswagen Finance S.A., respectivamente, convienen en señalar la idéntica operativa seguida en los dos casos, aprobada la financiación, el comprador deja de pagar las cuotas en los primeros meses.

Reclamando por ello el coste de la operación.



SEGUNDO.- De la prueba personal antes reseñada y de la documental obrante a los folios 53 a 73, 204 a 207 del tomo I, y 606 a 610 del Tomo II, resulta acreditado que los acusados, actuando de común acuerdo, ejecutan un plan diseñado para obtener un beneficio económico, empleando para ello engaño bastante, para conseguir que los perjudicados les entregaran los vehículos mercedes Clase C matrícula ....-KCK y mercedes Clase Gla matrícula ....-GCX y Audi A4matricula ....-XBC , haciéndoles creer en la bondad de los contratos de financiación que habían suscrito, cuando lo cierto era que no iban a satisfacer las sucesivas cuotas, y que lo único que pretendían era hacerse con los vehículos en cuestión y una vez que estos estuvieran en su poder hacerlos desaparecer.

Estamos ante lo que se conoce doctrinalmente como un contrato criminalizado.

Se dice en la STS 257/2013, de 26 marzo, con cita de otras muchas, que su apreciación exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. En esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo. Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado.

Los acusados adquieren, primero, una sociedad, luego alquilan un local de negocio donde domiciliar la mercantil, y posteriormente abren unas cuentas bancarias. Todo ello con la única finalidad de simular una solvencia de la que carecían y que les era necesaria para obtener la financiación de las operaciones que pretendían realizar, para de este modo adquirir con unos vehículos sabiendo que no iban a satisfacer sus respectivas cuotas en las fechas de sus vencimientos. Así, cuando los vendedores se dieran cuenta del fracaso de sus operaciones, los acusados ya habrían conseguido el fin que desde el inicio perseguían: hacer desaparecer los automóviles después de haber obtenido, de esta forma, un ilícito enriquecimiento.

Los acusados sabían que la mercantil para la que compraban no tenía actividad alguna, pues pese a lo manifestado por los acusados en sentido contrario no hay dato alguno que evidencie una actividad económica en la misma; tampoco tenía patrimonio alguno, pues en las cuentas que la acusada abrió a nombre de 'Berlanti Business, S.L.', tanto en Caixa Bank como en el banco de Sabadell, nunca hubo un saldo para hacer frente al importe de las operaciones suscritas.

Cuando el 29 de agosto de 2014 se firma el contrato que obra a los folios 204 y ss., el saldo que había en la cuenta donde se habían domiciliado los pagos no llegaba a 1000 €, y el día 3 de septiembre, cuando se firma el contrato que obra a los folios 37 y ss., el saldo de la cuenta donde se habían domiciliado los pagos, en su mejor momento, no alcanzó los 500 €.

La acusada dice que ella no sabía nada ni del funcionamiento de la sociedad ni de los bancos; pues bien, partiendo del hecho indiscutido de que ella era la administradora de la sociedad, la persona que abrió las cuentas, no puede alegar que no sabía, pues tenía la obligación de saberlo. Cualquier persona con conocimientos elementales sabe que el administrador de una sociedad es quien responde, y que los nacionales de otros países pueden ser titulares de empresas en nuestro país, estando en condiciones de conocer todos estos extremos. Pero es que, además, ella era plenamente conocedora de la ilícita actividad que se venía desarrollando, utilizando, en este caso, la mercantil de la que ella era administradora; al parecer en otras ocasiones, y mediante la misma mecánica, se utilizó otras mercantiles pues es ella quien revela la identidad del hoy acusado Ángel , quien dice donde vive, dónde está el coche que se recupera, qué es lo que se hace con los coches cuya financiación se ha obtenido fraudulentamente. Es, por lo tanto, participe en este delito a título de autora.



TERCERO.- Como también hemos indicado al inicio de esta resolución, consideramos que es de aplicación el subtipo agravado al superar el importe total defraudado la suma de 50.000 euros, y no el delito continuado de estafa agravado como sostiene por el contrario el Ministerio Fiscal.

La aplicación del delito continuado y la agravación del art. 250 1. 5º del C.P., cuando ninguna de las partidas supera la cantidad de 50.000€, supondría una vulneración del principio nom bis in idem, pues sería tomar en consideración el importe de la defraudación dos veces.

En el caso que ahora examinamos, ninguno de los contratos supera la cantidad que el art. 250.1. 5º señala, esto es: 50.000 €. Es cierto que Mercedes-Benz Financial Services España, SA, reclama una cantidad superior a la antes indicada, pero no lo es menos que ello obedece a dos contratos distintos cuyo importe individual no alcanza esa cuantía.



CUARTO.- La acusación particular que representa Mercedes-Benz Financial Services España, SA, considera que los hechos son, así mismo, constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1º, ambos del CP, pues considera que la documentación para acreditar la solvencia (Balance de la sociedad, tarjeta acreditativa de identificación fiscal, fotocopia de su DNI , IRPF correspondiente al 2013 ), añadimos nosotros, sería falsa, extremo este que consideramos sustancial y que no se incluye en el escrito de acusación.

Aun salvando ese imponderable, lo cierto es que no existe prueba alguna de la falsedad de esos documentos.

La parte a la que nos estamos refiriendo, reprodujo al inicio del Plenario que se practicara la prueba que artículo en su escrito de conclusiones provisionales. Esas diligencias fueron denegadas, pues tal y como se han propuesto no se entendieron relevantes, tratándose en todo caso más de diligencias propias de la fase de investigación que del Plenario, pues por esta acusación no se consideraron necesarias para poder formular acusación por tal delito.

De las pruebas practicadas en el Plenario ha quedado acreditado que tales documentos forman parte del engaño desplegado por los acusados para crear esa situación de solvencia. Por lo que entendemos que esa conducta forma parte del engaño, y por ello esa acusación debe ser rechazada.



QUINTO.- Del delito de estafa del art. 248 y 250.15º son responsables, en conceptos de autores, los acusados por los actos materiales que ambos ejecutaron en la forma que hemos indicado en el párrafo primero de esta resolución.

La defensa de Vicenta , consideró, para el supuesto de no prosperar su pretensión principal de que la misma fuera absuelta, que concurren las atenuantes del art. 21.6 y 7, en relación esta última a la cuarta del mismo precepto del Código Penal.

Pues bien, en relación con la atenuante de dilaciones indebidas debemos señalar que la parte no ha indicado ningún periodo de paralización concreto, y solo en vía de informe ha hecho mención al tiempo que se ha empleado por este Tribunal hasta el señalamiento.

Como criterios a tener en cuenta, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) Los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) La conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) El interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

La presente causa se incoa por el Juzgado de Instrucción en junio de 2015 y concluye en junio de 2017, no hay ningún periodo de paralización significativo, aun cuando la tramitación para una causa en la que no se han practicado más diligencias de investigación que las declaraciones de los imputados y alguna prueba documental, como los despachos a las entidades bancarias donde estaban domiciliados los pagos de los contratos suscritos por los acusados y los perjudicados así como la nota registral de 'Berlanti Business, S.L.', ha sido pausada. Donde sí se ha producido una paralización es en el señalamiento del Juicio Oral dado el importante cumulo de asuntos de esta Sección pendientes de señalamiento. La causa se recibe en esta Sección en agosto de 2017 y no es hasta mayo de 2019 cuando se dicta auto de admisión de pruebas y señalamiento.

En estas circunstancias no consideramos que se haya producido una paralización extraordinaria en el curso del procedimiento, pero sí una dilación indebida en relación con la complejidad de la causa de entidad suficiente para estimar la atenuante de dilaciones indebidas, aunque únicamente como atenuante simple.

Esta atenuante concurre en ambos acusados, como es evidente.

La defensa de Vicenta solicita, también, la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con la confesión del 21.4, ambas del C.P.

Pues bien, para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dicen las SSTS núm. 1.168/2.006 y núm. 865/2.005, con cita de otras anteriores, que ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el Texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

El TS considera que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía: a) En primer lugar, aquéllas que guarden semejanza con la estructura y características de los cinco restantes del art. 21 del Cp. b) En segundo lugar, aquéllas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas. c) En un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales. d) En cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido. e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del CP, lo que en ocasiones se ha traducido en la consideración de una atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma.

En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post facto', el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 del CP.

En la STS núm. 43/2.000, de 25 de enero se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que son los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

La Jurisprudencia última de esa Sala ha entendido que, en principio, no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que está ausente el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la ausencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante.

Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión, la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento (policial o judicial) se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso de que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada cuya aplicación analógica se pretende.

Vicenta presta una primera declaración con fecha 13 de julio de 2015, en la que, como ella mismo aseveró en el acto del Juicio Oral, 'mintió'; es después cuando, a primeros de agosto de 2015, comparece de nuevo en Comisaría y aporta todos los datos necesarios que permiten que el otro acusado sea identificado y detenido, así como propicia la recuperación de uno de los vehículos de los que se habían apoderado ilegítimamente los acusados. Cuando realiza esa declaración, el procedimiento ya había sido incoado, n este sentido no debe olvidarse que el Auto de Incoación es de fecha 30 de junio de 2015.

En orden a la graduación de las penas, y al concurrir dos circunstancias atenuantes en el caso de Vicenta , debe rebajarse la pena en un grado, por lo que el abanico penológico es de prisión de 6 meses a un año menos un día y multa de tres a seis meses. Consideramos ponderada a la gravedad de los hechos la imposición de la pena de prisión de 8 meses y multa de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P para el caso de impago.

Como quiera que, en el otro acusado, Ángel , no concurre más que una atenuante simple, y su intervención en los hechos, como hemos visto, es más relevante al ser una de las personas que dirigía el plan que se llevó a cabo en los términos ya indicados, consideramos que la pena que debemos imponer a ese acusado es la de prisión de dos años y seis meses, y multa de 8 meses, que está dentro de la mitad inferior de la pena prevista para este delito.

No consta en la causa una averiguación patrimonial en orden a fijar el importe de la cuota diaria de la pena de multa, pero las cantidades que han sido fijadas son prácticamente las mínimas habida cuenta que el límite inferior es de 2 € y el máximo de 400 €. Pues bien, se ha fijado a Ángel un importe diario de la pena de multa de 10 €, pues el mismo ha sostenido en el acto del Juicio Oral que dispone de recursos económicos, lo que no sucede con la otra acusada Vicenta .

Se acuerda, así mismo, el comiso del dinero intervenido a Ángel , conforme establece el art. 127 del Código Penal.



SEXTO.- Responsabilidad civil.

Se solicita por la acusación particular, que ejerce MERCEDES-BENZ FIANALCIAL SERVICES ESPAÑA, SA, que los acusados sean condenados al pago a la misma de la cantidad de 83.020,21 €, y que se proceda a la entrega definitiva del vehículo matrícula ....-KCK ; asimismo, que en ejecución de sentencia se descontara su valor del importe de la indemnización que corresponde a esta perjudicada.

El Ministerio Fiscal solicita que MERCEDES-BENZ FIANALCIAL SERVICES ESPAÑA, SA, sea indemnizada en la cantidad de 41.219,98 €, y que se proceda a la entrega definitiva del vehículo antes descrito.

Según resulta de los contratos de arrendamiento financiero obrantes a los folios 53 a 72 el precio total del contrato era de 46.708,18 € para el vehículo ....-KCK y de 44.613,12 € para el vehículo matrícula ....- GCX , y es en estas cantidades en las que resultó perjudicada MERCEDES-BENZ, y una vez deducido el importe de las cuotas satisfechas, la cantidad resultante es la que reclama esta parte, 83.020,21 €. La cifra que indica el Ministerio Fiscal en su escrito olvida incluir parte del precio haciendo solo referencia a una porción del mismo, la que se indica en las condiciones económicas 3.b, sin añadir, como decimos, la que se indica en el apartado 3.a.

Procede, en efecto, hacer entrega definitiva del vehículo ....-KCK a esta perjudicada, para que sea resarcida con el mismo de parte de los perjuicios causados por los acusados.

El valor del vehículo recuperado debe ser tasado en ejecución de sentencia y su importe se deducirá del señalado como indemnización en favor de esta perjudicada, tal y como, con acierto, señala la propia perjudicada.

La perjudicada Volkswagen Finance, SA, solicita una indemnización por importe de 30.383,18 €. En esta ocasión el Ministerio Fiscal solicita para esta perjudicada la cantidad de 29.994,27 €. El perjudicado señalo en el Plenario que había sido reintegrado el primer plazo, y la cantidad que se reclama es la correspondiente al capital pendiente según el plazo de amortización del préstamo, folio 206 de la causa.

Sostiene la defensa de Vicenta , que estas cantidades deben ser aminoradas en el importe del IVA.

El representante legal de Volkswagen Finance, SA, explicó que estas operaciones, al tratarse de un préstamo, no están sujetas al IVA. Desde luego en el plan de amortización de esta compañía no se hace mención alguna a ese impuesto, lo que no sucede en el caso de Mercedes Benz en el que se llega a la cuota total con la suma de, entre otros importes, el correspondiente al IVA.

Este Tribunal considera que el precio de la operación incluye también el del IVA, como se puede inferir de la STS 18/2016, de 26-01, Ponente el Excmo. Sr. Conde Pumpido Touron.

SÉPTIMO. - Conforme al Art. 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Por lo que se acuerda el comiso del dinero intervenido al acusado al considerarse que proviene de los efectos del delito, OCTAVO. - Con arreglo al Art. 123 del Código Penal las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta. Se declaran de oficio la mitad de las costas procesales de este Juicio, y la otra mitad serán satisfechas por los acusados por mitad e iguales partes.

Fallo

CONDENAMOS A Ángel como autor responsable de un delito de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1. 5º del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P., a la pena de 2 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P, para el caso de impago.

Condenamos a Vicenta como autora responsable de un delito de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1 5º del Código Penal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 y la de confesión como analógica del art. 21.7 y 4, ambos del Código Penal, a la pena de prisión de ocho meses y multa de tres euros con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P.

para el caso de impago.

Y que indemnicen conjunta y solidariamente al representante legal de Volkswagen Finance, SA, en la cantidad de 30.382,18 €, y al representante legal de MERCEDES-BENZ FIANALCIAL SERVICES ESPAÑA, SA, en la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, una vez deducida de la cantidad de 83.020,21 € el valor del vehículo ....-KCK . De este último deberá hacerse entrega definitiva a esa parte.

Todas las cantidades referenciadas devengaran los intereses a los que se refiere el art. 576 de la LEC.

Se acuerda el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal.

Se declaran de oficio la mitad de las costas de este juicio y la otra mitad será satisfecha por los condenados, por mitad e iguales partes.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

ASI lo acordaron y firman las Ilmas. Sras. Magistradas de la Sala.