Encabezamiento
Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
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GRUPÒ 1
37051530
N.I.G.:28.047.00.1-2017/0007423
Procedimiento sumario ordinario 2/2019 mesa 2
Delito:Abusos sexuales
O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 833/2017
S E N T E N C I A n.º 433/2021
Ilmos/as. Sr/as. Magistrado/as
D. Carlos MARTÍN MEIZOSO (Presidente)
D. Fernando DE LA FUENTE HONRUBIA
D. Alberto MOLINARI LÓPEZ-RECUERO (ponente)
En Madrid, a 10 de septiembre de 2021.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, en el que han intervenido:
* EL PROCESADO
Alexander
Varón, con DNI n.º NUM000, nacido en Madrid el NUM001 de 1964 y por tanto mayor de edad a la fecha de los hechos enjuiciados; hijo de Ángel y de Carolina; con domicilio en DIRECCION000, Madrid, CALLE000 n.º NUM002, bloque NUM003, Esc. NUM004; sin antecedentes penales; de solvencia no determinada; y en libertad provisional por esta causa,privado de ella el día 19 de diciembre de 2017, salvo ulterior comprobación.
Está representado por el Procurador de los Tribunales don Ramón Blanco Blanco, colegiado n.º 1341, y defendido por el Letrado del ICAM don Macario Enguidanos Latorre, colegiado n.º 39.305.
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* LA ACUSACIÓN PÚBLICA
La ha ejercido el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. D.ª Yolanda Conejero Márquez.
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* LA ACUSACIÓN PARTICULAR
La ha ejercido Estibaliz, en nombre de su hija Fátima.
Está representada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana-María Arauz de Robles Villalón, colegiada n.º 1368, y defendida por la Letrada del ICAM doña Ana-María Soteras Escartín, colegiada n.º 115.921.
Antecedentes
I.Pruebas practicadas en el acto del juicio oral
En la vista del juicio oral celebrada el día 13 de julio de 2021 se han practicado las siguientes pruebas:
1º.Interrogatorio del procesado
- Alexander
2º.Testifical de:
- Estibaliz
3º Pericial psicológica de:
- Gabriela
- Gloria
4º.Documental
-Visionado del CD de la exploración de la menor:
- Fátima
-El resto por reproducida
II.Calificación definitiva de la acusación pública
El MINISTERIO FISCALha calificado definitivamente los hechos como constitutivos de:
-Un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años previsto y penado en los artículos 74 y 183.1 y 3 del Código Penal.
-Ha imputado la responsabilidad en concepto de autor al procesado.
-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
-Ha solicitado que se le impongan las penas de:
-once años de prisión;
-accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (ex art. 55 CP); y,
-libertad vigilada por tiempo de 10 años conforme al art. 192.1 CP.
-En concepto de responsabilidad solicita una indemnización de 3.000€, más intereses del art. 576 LEC, en favor de Fátima.
-Imposición de las costas del juicio.
III.Calificación definitiva de la acusación particular
La ACUSACIÓN PARTICULARde Estibalizha calificado definitivamente los hechos como constitutivos de:
-Un delito continuado de abuso sexual a una menor previsto y penado en los artículos 74 y 181.1, 3 y 4 del Código Penal.
-Ha imputado la responsabilidad en concepto de autor al procesado.
-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
-Ha solicitado que se le impongan las penas de:
-once años de prisión;
-accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y,
-libertad vigilada por tiempo de once años ex art. 192.2 CP.
-En concepto de responsabilidad solicita una indemnización de 10.000€ ( art. 109 y ss. CP).
-Imposición de las costas del juicio incluidas las de esta acusación particular (ex arts. 123 CP y 239LECr).
IV.Calificación definitiva de la defensa
La DEFENSAde Alexander ha solicitado su libre absolución.
Hechos
I.Se declara probado:
Primero.- El procesado Alexander ha mantenido una relación cuasi familiar con Estibaliz y con su hija Fátima, nacida el NUM005 de 2002, desde una muy temprana edad hasta el punto de considerarle su tío al que llamaba 'tito Alexander'.
Segundo.- Durante el año 2016 y hasta después de Navidades del 2017 el acusado convivió en el domicilio de Estibaliz de la CALLE001 n.º NUM006, bloque NUM007., piso NUM008, de DIRECCION000, donde también vivía Fátima, además de otros familiares.
Dicha relación generó tanto a la madre como a su hija una confianza absoluta en Alexanderhasta el punto de permitir la progenitora que se quedara a solas con Fátima en múltiples ocasiones en el referido domicilio familiar.
Tercero.- A finales del mes de octubre de 2016 Fátima, que contaba con 14 años de edad, comenzó a tener una relación muy estrecha con su 'tío Alexander' que ella define de pareja y unos meses antes de las Navidades de ese año aprovechando que se hallaban los dos solos en la vivienda, consciente de la transcendencia de su acción y del significado sexual de su conducta y de la edad de la menor, el acusado metió un dedo en su vagina y comenzó a moverlo.
Cuarto.- A partir de entonces y hasta mediados del verano de 2017 que el procesado ya no vivía en la misma casa, mantuvo relaciones sexuales con penetración vaginal con Fátima, que contaba con 15 años de edad, tanto en la vivienda de ella mientras seguía conviviendo como en la que Alexanderse mudó en los primeros meses de dicho año.
Fecha estival en la que la menor terminó su relación con él debido al excesivo control al que le tenía sometida y el acoso para mantener relaciones sexuales a las que ella se negaba.
Quinto.- Por auto de 19 de diciembre de 2017 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia e instrucción n.º 1 de DIRECCION000 ha decretado las siguientes prohibiciones:
1º) Acercarse a menos de 200 metros de la menor Fátima, a su domicilio, lugar de estudios, en cualquier lugar donde se encuentre y que frecuente.
2º) Comunicarse con ella y establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o por persona interpuesta.
II. No queda debidamente acreditado
Único.-Que, con motivo de la conducta sexual del acusado Fátima haya sufrido secuela alguna.
Fundamentos
PRIMERO.- Sobre la inferencia de los hechos declarados probados
El relato de hechos probados que se acaba de exponer lo hemos inferido ex art. 741LECr tanto de la prueba que se ha practicado en el plenario como de la documental obrante en la causa, como prueba de cargo suficiente para sustentar la condena del acusado.
Primero.- Como suele ser habitual en la mayoría de los juicios por delitos contra la libertad sexual los problemas probatorios que se suscitan en estos casos derivan en gran medida de que la prueba de cargo se sustenta fundamentalmente en la declaración de la presunta víctima, cuyas declaraciones suelen ser contradichas por el acusado. Ello es la razón por la que la Sala debe valorar si en cada caso concreto hay prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al encartado y que permita, sin lugar a dudas, considerarlo autor de tal delito, teniendo en cuenta que en este tipo delictivo sólo se cuenta con la declaración de la propia víctima, sobre los hechos enjuiciados.
Segundo.- En este aspecto, ha señalado el TS (S 957/2016, de 19-12, ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco) que:
'La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (STS 210/2014, de 14 de marzo , cuya estructura y fundamentación seguimos, y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.
Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28-11 , 64/1.994, de 28-02 , y 195/2.002, de 28-10 ), como esta misma Sala (SSTS 339/2007 , de 3004 , 469/2013, de 5-06 ).
La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, (...).
Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, (...), viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.
La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
De manera complementaria en las STS 653/2016, de 13-07 y 803/2015, de 9-12 , calificábamos a este triple test, como orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. 'Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos, no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor'.
De similar manera en la STS 891/2014, de 23-12 , con cita de la 1168/2001, de 15-06 , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena'.
A)El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala).
1º)La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).'
a) En este aspecto, no se ha constatado que la víctima padeciera deficiencia física o síquica alguna que hubiera podido afectar a su testimonio.
La menor acudió al psicólogo del Área Social Primaria del Ayuntamiento de DIRECCION000 entre el 28 de diciembre de 2016 al 5 de diciembre de 2017 cuando contaba con 14 años de edad, o sea, en plena adolescencia, porque presentaba cambios de comportamiento, discusiones familiares y autolesiones como problemas que su propia madre pensó que era debido precisamente a esa etapa de la vida pero para añadir que no, que lo fue por la conducta del encartado.
Cierto que dicho psicólogo refiere que la menor tiende a mentir cuando no se espera la pregunta pero no lo es menos que a renglón seguido señala que cuando se le ofrece confianza suele corregir la mentira y expresarse con sinceridad.
b) Por la suya, las peritos del Equipo Técnico Social del TSJM, Dª Gabriela y Dª Gloria, a través de las pruebas psicométricas aplicadas a la menor CECAD y MACI, esta última consistente en 'Inventario de autoinforme compuesto por 160 ítems y 31 escalas, diseñado específicamente para evaluar las características de personalidad y los síndromes clínicos de los adolescentes', en su IFORME PERICIAL PSICOLÓGICO (folios 172 y ss.) ratificado por ambas en el plenario, descartan la presencia de alteraciones psicopatológicas que pudieran impedir que ofrezca un testimonio asentado en parámetros de realidad, y no detectan tampoco indicadores de simulación de sintomatología postraumática ni de maximización de la gravedad de los hechos que pudieran ser sugerentes de tendencias fabuladoras o de llamadas patológicas de atención.
Añaden que se muestra asertiva, sin problemas para reconocer que no sabe una respuesta o no recuerda lo que se pregunta.
Incluso se plantean la hipótesis de que el testimonio ofrecido sea fruto de un trastorno psicopatológico de base lo que descartan tras la exploración psicopatológica porque ni tiene tendencia a la fabulación ni dificultad para distinguir fantasía de realidad ni tendencia patológica a llamar la atención al ser consciente del contenido de su relato y diferenciar plenamente la verdad de la mentira, ni se evidencia simulación ni facilidad de sugestión durante la exploración.
c) En definitiva, tales datos nos permiten entender que no existen motivos que inhabiliten o debiliten la validez del testimonio de la menor.
2º)' En cuanto al análisis de posibles motivaciones espurias, deriva del examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una acusación, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración.
Como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013 , de 10 de-07, entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.
'(...) Las motivaciones que este parámetro atiende son las existentes con carácter previo a la comisión delictiva, pues lógicamente la actividad delictiva, conlleva ordinariamente un deterioro y degradación de las mismas.'
Tampoco hemos apreciado la concurrencia de tales fraudulentas motivaciones.
a) Alexander ha negado los hechos objeto de acusación sobre la afirmación de que la denuncia formulada contra el mismo responde a -lo que interpretamos como- un acto de venganza de la propia menor Fátima porque refiere que sufre de un DIRECCION001, se autolesiona y se quema, y le amenazó con hacerle la vida imposible y denunciarle si contaba a sus padres tanto lo que él dice que veía como lo que ella le contaba que hacía con la gente del barrio que el procesado describe como chunga y porque, añade, que le negaba porros cuando se los pedía.
b) Sobre el respecto cabe señalar que no obra en la causa informe alguno que ponga de relieve que Fátima sufra un DIRECCION001.
c) Así las cosas nos encontramos con que según refieren tanto la menor como su madre Estibaliz resulta que Alexander era un amigo de los padres desde que ella era muy pequeña como si de un tío se tratara hasta el punto de llamarle 'tito' como así incluso el propio encartado lo ha reconocido.
Relación 'cuasi familiar' base para que Estibaliz tuviera una confianza absoluta en el procesado para pedirle que (sic) ' mirara' a su hija al estar en una edad difícil, y ella también confiaba en él, porque le hablaba mal de sus amigos, de su novio, e incluso de su padre, lo que le llevó incluso a prohibirle salir llevada por las palabras del propio acusado.
Por la suya, Fátima ha declarado que le gustaba la forma de vestir de su tío, cómo se tatuaba, su forma de ser, y su música porque les unía mucho la afición por el rock. Le consideraba como a un amigo al que podía contarle sus problemas con sus padres y del instituto porque no se llevaba bien con su familia. Añade que su relación era de amistad hasta que dejó a su novio Bernardo que fue cuando empezó a verle más que como a un tío pues comenzaron a comportarse como una pareja, lo que concreta el 22-10-2016, para primero tocarle los pechos y la vagina y pasar después a lo que ella define como 'follar', o sea, mantener relaciones sexuales completas con penetración vaginal que finalizaron a mediados del verano de 2017.
Data de la finalización de tales relaciones sexuales que la menor refiere porque fue cuando comenzó a darse cuenta de cómo era su tío y empezó a distanciarse porque era muy posesivo y eso a ella no le gustaba, la acosaba para mantener relaciones sexuales y la quería controlar constantemente.
Control del que se percató su madre porque conforme señala en el acto del juicio notó como un acoso porque si ella iba a comprar él tenía que ir, la rondaba en todas partes, concreta. Él decía que la estaba cuidando para que no se juntara con unos y otros, y ella le señaló que su madre era ella y no tenía que cuidarla de esas maneras. Añade que no había un momento para hablar con ella porque él se metía.
Pues bien, pese a tal comportamiento descrito por madre e hija tras terminar sus relaciones sexuales con el acusado resulta que no le contó esa relación habida con su tío lo que sin duda le hubiera llevado a presentar una denuncia y si lo hizo lo fue tras tener conocimiento de la misma a través del psicólogo meses después.
d) En efecto. Durante el lapso temporal que acudió al psicólogo de los servicios del Ayuntamiento de DIRECCION000 resulta que desde mediados del verano que finaliza su relación con el procesado no fue sino hasta el 1 de diciembre de 2017, o sea, casi cuatro meses después cuando la menor relata al psicólogo lo sucedido y después a su madre lo que motivara denunciarlos.
Se trataba de una revelación espontánea de tales actos sexuales que así lo refieren las peritos del TSJM, y que este tribunal lo entiende igualmente por los siguientes motivos.
De un lado, porque era la primera vez que descubre su vivencia sexual mantenida con el encartado y lo hace al psicólogo y no a sus progenitores o a alguno de sus amigos del Instituto o a su tutor o tutora, como tampoco se lo refiere a Bernardo quien fuera su novio, cuando conforme nos enseña la experiencia tal proceder suele ser lo habitual en casos de abusos sexuales a menores.
De otro, porque con anterioridad nos encontramos con que el psicólogo refleja que la menor (sic) ' verbaliza no identificar claramente qué le pasa aunque si alude en diferentes momentos a problemas con su tío y a que no se hablan porque este está comentado en casa cosas que nos son verdad y está haciendo que sus padres estén más controladores con ella', y añadir que (sic) 'la conducta de ansiedad se va manifestando de forma más intensa en la últimas sesiones, las últimas semanas de noviembre, y antes de verbalizar la situación de estupro', como estado anímico que interpretamos que estaba al límite de sus fuerzas para seguir ocultándolo.
Y, tanto es así, que finalmente acudió al citado servicio sin cita para narrar su experiencia sexual porque así se refleja en el INFORME PSICOLÓGICO al folio 5, párrafo 4º, segunda línea después del punto y aparte. Es que se añade que (sic) ' tras unos minutos de dificultad y tensión manifiesta en su expresión facial se le ayuda a verbalizar lo que ella manifiesta una cosa grave que ha hecho durante este tiempo', para a continuación trascribir el psicólogo los hechos por ella relatados con el que denomina su tío Alexander.
Es que según declara en instrucción se lo contó al psicólogo porque no sabía cómo deshacerse del problema.
d) En esta tesitura son las peritos del TSJM las que en su informe concluyen como segunda hipótesis sobre la posibilidad de tratarse de un falso testimonio intencionado en contra del acusado por motivaciones secundarias (ej. enfado, llamada de atenacen, escapar del control o normativa familiar, etc.) que no se encuentra avalada con la información global recabada (porque) (sic) ' la revelación emerge de modo espontáneo, dentro de contexto terapéutico y sin intención de judicialización'.
Además, debemos resaltar que en su referido informe las peritos consideran que la menor tampoco muestra connotación traumática de la sexualidad ni malestar ante el sexo opuesto lo que denota ausencia de animadversión alguna contra su 'tío Alexander'.
f) Llegados a este punto y con tales datos entendemos que no se ha probado por la defensa que la denuncia hubiera respondido por motivos espurios, de resentimiento, venganza o enemistad que pudieran enturbiar la credibilidad de Fátima.
B)' El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).'
1º) Alexander ha sustentado su defensa en intentar acreditar que las manifestaciones de la menor, y de su madre, son inverosímiles lo que argumenta con estos motivos:
-en la confusión surgida sobre el tiempo que él pudo estar conviviendo en su domicilio;
-porque nunca se habían quedado a solas en el mismo dado el número de personas que convivían además de la madre; y,
-porque según refiere la progenitora su hija le dijo que las relaciones sexuales habían durado dos años lo que alega no ser cierto porque -según declara- le acogieron en Navidades del 2016 para regresar después de Reyes que se había marchado a Barcelona para irse finalmente a últimos de enero de 2017 que no vuelve a ver a Fátima.
Argumentos, sin embargo, que consideramos como lo que se viene a denominar una 'cortina de humo' propia de su derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarle culpable ex art. 24 CE, como lo pone de relieve el dato de confundir él mismo la fecha del episodio que narra sobre lo que ocurrió en una cabaña donde dice que vio a la menor con esa gente que describe como chunga fumando y realizando todo tipo de actos sexuales porque a preguntas de su propia defensa ha dudado sobre si ocurrió en el verano del 2016 o del 2017, cuando tampoco es capaz de datar la fecha de interposición de la denuncia que refiere en el verano de dicho último año, cuando fue en diciembre, como manifestaciones que revelan su clara intención de confundir al tribunal.
a) En efecto. La confusión en la que haya podido incurrir Estibaliz sobre las fechas de la estancia del procesado en su casa entendemos que son fruto de los cambios de domicilio porque al manifestar que estuvo durante un año desde el año 2015 o 2016 para marcharse antes de Navidades a un piso en el mismo pueblo, resulta que a preguntas de la defensa ha declarado que primero convivió con ellos en un domicilio y cuando se mudaron como el acusado se quedó sin trabajo se fue con ellos, para añadir que el hijo de él estuvo en paro una semana y se mudaron en 2017. Dato este último coincidente con el de su hija conforme más adelante exponemos.
b) De otro, Estibaliz explicita claramente que en su casa convivían ella, sus dos hijos, su nuera y su nieta y como quiera ella trabajaba, su hijo también y su nuera se llevaba al nieto al trabajo, es la razón por lo que tanto ella como Fátima han aseverado que el acusado se quedaba a solas con la menor y además debido a esa confianza cuasi familiar depositada en el mimo.
c) Finalmente, cierto que tanto en la denuncia inicial formulada por Estibaliz el 4-12-2017 ante el Puesto de la GC de DIRECCION000 (atestado n.º NUM009) como a preguntas de la defensa en el plenario insiste en que su hija le dijo que mantuvieron relaciones sexuales durante dos años.
Lapso de tiempo que igualmente es el que Fátima le relata al psicólogo del Ayuntamiento.
Sin embargo nos encontramos con que en su exploración judicial concreta que fue en el año 2016 cuando el procesado comenzó a vivir con ella, cuando todavía era novia de Bernardo y concretar que su primera experiencia sexual con penetración fue precisamente con su novio en mayo de ese año.
Así las cosas, tanto en dicha exploración como lo relatado a las peritos del TSJM Fátima sitúa la primera interacción sexual con el procesado antes de las Navidades de 2016, lo que concreta a partir del 22-10-2016 que se inicia con la introducción de dedos en su vagina y moverlos, para añadir que iniciaron relaciones sexuales con penetración, a 'follar' concreta, que siguieron después de las Navidades cuando el acusado regresó de Barcelona a pasarlas allí, y continuaron en la casa a la que se mudó con su hijo. Prácticas sexuales cuya finalización data a mitad del verano de 2017, lo que esto último coincide con lo narrado al psicólogo del Ayuntamiento de DIRECCION000.
Es que tal y como señalan ambas peritos del TSJM, las relaciones sexuales mantenidas con el procesado eran valoradas por Fátima como satisfactorias y consentidas, manifestando haber sido consciente de la ilegalidad de la mismas en función de la diferencia de edad, pero trataba de relativizar esta circunstancia no pensando en ella. Consciencia delictiva que así igualmente le refirió al psicólogo.
Incluso señalan unas y otro que actualmente se reprocha su actuación, con sentimientos de culpabilidad y miedo asociados.
2º) Datos en definitiva, sobre los que asienta este tribunal para considerar que el testimonio que ha ofrecido la menor es ciertamente verosímil conforme a los citados requisitos exigidos jurisprudencialmente.
C)' El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:
a)Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones'.
1º) Dos son los relatos ofrecidos por la menor sobre las relaciones sexuales.
Uno ante la agente de la GC NUM010, licenciada en psicología y destinada en el Equipo de Análisis de Comportamiento Delictivo (EACD) de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial.
El otro su exploración en instrucción grabada en DVD con presencia de todas las partes incluida la del procesado, que fue reproducido en el acto del plenario.
Es la primera que la que no podemos tener en cuenta porque se practicó a solas con la menor en su domicilio, y ni siquiera ha sido introducida en el plenario.
Por consiguiente tenemos una sola versión de los hechos narrados que no por ello se ha desvirtuado el testimonio de la menor que afecte a su credibilidad con base en el siguiente requisito.
b)Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.
1º) Como decimos el único relato ofrecido por Fátima es el narrado a la psicóloga durante su exploración en instrucción el 12-01-2018 cuando contaba con 16 años y había trascurrido poco más de cuatro meses desde que ocurrieran tales hechos como dato este último que sin duda pudo afectar sobre la memoria de la menor para olvidar o confundir hechos y momentos pero que en todo caso entendemos que no se trata de un guion aprendido.
2º) Y tanto es así porque de forma minuciosa cuenta con todo detalle cuándo inició su primera relación sexual con el acusado y cuando la finalizó, como ya hemos apuntado, y los actos concretos con dicho carácter que ejecutó el procesado.
Ese día, con referencia al primero de ellos, refiere que se dejó llevar y le metió mano y concretar que le tocó sus partes inferiores y le metió los dedos, para a renglón seguido explicitar el ambiente en el que ocurrió diciendo que estaban solos en el salón viendo la televisión conversando cuando empezó a ser más cariñoso de lo habitual lo que define como que la seducía, aunque no sabe cómo, pero fue cuando comenzó a tocarle con sus dedos y se los metió dentro de la vagina y a moverlos.
Es a partir de ese primer acto sexual que comenzaron a 'follar' -en palabras suyas- lo que hacían cuando no había nadie en casa hasta las Navidades que se fue a Barcelona, y a su regreso las reiniciaron hasta que vino su hijo y se marcharon a otra casa donde siguieron manteniendo relaciones sexuales.
Ya en casa del acusado es donde dice de nuevo que 'follaban' y cuando introduce datos demostrativos sobre las prácticas sexuales que realizaban al señalar las posturas como la del misionero que dice saber su nombre porque lo ha visto en internet. Añade que un día le dijo que hicieron el amor y fueron a su cama donde le chupó el clítoris y la vagina. Él tuvo una erección y se la metió dentro pero antes de correrse se puso un preservativo. Eso era lo que ocurría cada vez que iba a su casa, para concretar que solo esa vez se duchó.
3º) Relato ofrecido por la menor en el que no apreciamos ambigüedades, generalidades o vaguedades que puedan restar credibilidad a su único relato.
c)Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.'
Parámetro que no podemos analizar ante esa única declaración a lo largo de la causa pero que insistimos no consideramos que se trate de hechos inventados.
Tercero.- Llegados a este punto, y con tales datos, este tribunal concluye sin duda alguna que se han practicado pruebas de cargos más que suficientes que acreditan que el acusado Alexander ejecutó un acto de carácter sexual cuando Fátima contaba con 14 y 15 años de edad.
Procede por ello un pronunciamiento condenatorio.
SEGUNDO.- Calificación jurídico-penal de los hechos
A)El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de continuado de abuso sexual a menor a 16 años previsto y penado en los arts. 74 y 183.1 y 3 CP.
B)La Acusación particular, por su parte, los ha calificado como constitutivos de un delito de continuado de abuso sexual a una menor pero contemplado en los arts. 74 y 181.1, 3 y 4 CP.
Ubicación sistemática en el CP que entendemos fruto sin duda de un simple error de trascripción a la hora de reflejar el artículo correspondiente porque en sus primeras conclusiones provisionales (folio 184) una vez dictado auto de continuación por el procedimiento abreviado previo a trasformar la causa en sumario, calificó los hechos precisamente como constituidos de un delito de abuso sexual a menor de los artículos 181.3 y 4, 182 y 183 CP , sin modificar el relato fáctico.
C)Calificación de este tribunal
1º)Consideramos que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con penetración vaginal a menor de dieciséis años previsto y penado en el Código Penal en su artículo 183 puntos 1 y primer inciso del punto 3, y punto 4 apartado d), anterior a la Ley Organica8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (B.O.E. de 5 junio) con vigencia el 25 junio 2021.
Apartados que disponen cuanto sigue:
'1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.
3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1 (...).'
4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
2º)La STS 957/2016, de 19-12 (ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco) había declarado que:
'El tipo penal referido a los abusos sexuales a menores de trece, concorde la redacción del artículo 183 CP en el momento de autos, castigaba a quien realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años, donde no media violencia o intimidación, pues en ese caso se transmutaría en agresión sexual; si bien, el concepto de indemnidad sexual, no viene definido en el Código, de modo que la doctrina jurisprudencial en su obligada configuración, lo concreta como el derecho de esos menores a no verse involucrados en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad ( STS núm. 490/2015, de 15 de mayo ). En cuya congruente evolución, la reforma operada por LO 1/2015, castiga ahora como responsable de abuso sexual a un menor, al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años; donde la elevación del límite de edad se limita a su vez con la exclusión, de los supuestos de libre consentimiento emitido por el menor, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.
Rúbrica de la indemnidad sexual, introducida por LO 11/1999, de 30 de abril, de modo que la jurisprudencia recaída sobre hechos anteriores a esta reforma, no siempre resultará de aplicación, si no contempla el bien ahora tutelado para los menores en el Título X del Libro II del Código Penal.
En definitiva, tanto en la redacción del momento de autos, como en la vigente, el tipo viene referido a acciones sexuales, con muy diversa pluralidad de manifestaciones, donde la naturaleza sexual puede resultar inequívoca en supuestos como los de acceso carnal, que integran un supuesto agravado, pero que resulta más difícil de discernir, en supuestos de simples tocamientos. Pues si bien es cierto que nuestro Código Penal, no exige que estos actos sexuales tengan cierta relevancia desde el punto de vista de bien jurídico protegido, como sucede en derecho comparado, la pena conminada de dos a seis años de prisión, resulta indicativa de estar contemplando conductas de especial entidad.
La jurisprudencia, en ocasiones ha estimado contrario a los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal, que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integrara la figura delictiva del abuso sexual, de modo que debía atenderse a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz, y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes ( STS 832/2007, de 5 de octubre ).
En su consecuencia, los actos de inequívoco carácter sexual como tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, integran la conducta de abuso sexual del art. 183.1 CP ( STS núm. 490/2015, de 15 de mayo ).
Pero si los actos no se presentan inequívocos, es habitual, para acreditar su carácter sexual, atender al ánimo lascivo o libidinoso del autor. No se trata de que estemos ante un requisito subjetivo añadido al dolo, ello implicaría introducir elementos típicos ajenos al texto de la norma, basta el conocimiento de realizar acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz; pero sucede que ese ánimo sirve para constatar la naturaleza sexual del comportamiento, ante la insuficiencia de las circunstancias objetivas del tocamiento perpetrado para explicar por sí solas su carácter sexual.'
3º)Además, y sobre el referido elemento subjeto de tipo, la STS 201/2021, de 4-03 (ponente: Excma. Sra. D.ª Ana-María Ferrer García), evocando la anterior, señala que:
' Lo que colma la tipicidad del delito de abusos sexuales a menores es el compromiso de su libertad y, muy en especial, indemnidad sexuales, entendida esta última como el derecho de menores a no verse involucrados en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, con el riesgo que esta implicación puede conllevar para la formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad. Tanto el tipo previsto en su día en el artículo 181 CP , en lo que afectaba a menores, como el actual 183 CP, se estructuran sobre un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, que puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo o sobre el de otro.
En segundo lugar, requiere que la conducta se ejecute sobre un menor, antes de 13 años elevados a partir de 2015 a 16 años, o, siendo mayor de esa edad, sin su consentimiento o con un consentimiento viciado.
En tercer lugar, que no concurra violencia o intimidación.
Y, en cuarto lugar, en el tipo subjetivo, que el sujeto activo conozca el significado sexual de su conducta.
Tradicionalmente se vino exigiendo la concurrencia de un ánimo lascivo o libidinoso proyectado en el afán del autor en obtener satisfacción sexual, pero esa postura se ha ido modulando porque, en realidad, no lo requiere el tipo. Ordinariamente acompañará a la acción y será útil para acreditar el conocimiento de la significación sexual de la conducta en su aspecto de ataque a la libertad o la indemnidad sexual. Sin embargo, la exigencia de un elemento subjetivo concretado en el ánimo libidinoso no resulta admisible, pues el legislador en la regulación de los delitos de abuso y agresión sexual no incluye ningún móvil añadido al dolo elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica. Basta que el sujeto conozca la transcendencia de su acción, el significado sexual de su conducta. Son ya muchas las resoluciones de esta Sala que lo han entendido así (SSTS 132/2013, de 19 de febrero ; 411/2014, de 26 de mayo ; 737/2014, de 18 de noviembre ; 897/2014, de 15 de diciembre ; 60/2016, de 4 de febrero ; 957/2016, de 19 de diciembre ; 147/2017, de 8 de marzo ; 415/2017, de 8 de junio ; 424/2017, de 13 de junio ; 433/2018, de 28 de septiembre ; 524/2020, de 16 de octubre ; 659/2020, 3 de diciembre ; o 111/2021, de 10 de febrero , entre otras como las SSTS 807/2014, de 2 de diciembre ; 853/2014, de 17 de diciembre ; 517/2016 de 14 de junio ; o 547/2016, de 22 de junio , que el recursocita).'
4º)En el presente caso Fátima contaba con 14 y 15 años cuando el acusado ejecutó las relaciones sexuales primero con introducción de dedos en su vagina para pasar a ser penetración vaginal, como actos de inequívocos carácter sexual que ponen de relieve la concurrencia de los elementos del tipo penal del delito de abusos sexuales a menores de 16 años conforme la doctrina jurisprudencial expuesta.
D)Concurrencia del subtipo agravado ex art. 183.4.d) CP
1º)La acusación particular ha contemplado la concurrencia del subtipo agravado del punto 4 del art. 183 CP pero sin concretar apartado del mismo que no obstante ello entendemos que hace referencia al 'apartado d)' toda vez que en su relato fáctico refleja de forma expresa que el acusado se aprovechó de la confianza que la familia tenía en él por quedarse a solas con la menor en el domicilio en el que convivía con ella.
Reza como sigue:
'd) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.'
2º)La STS 541/2021, 24-02 (ponente: Excma. Sra. Dª Ana-María Ferrer García) señala sobre el respecto que:
'Del prevalimiento dijimos en la STS 187/2020, de 20 de mayo 'tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima.
En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre ; 935/2005 de 15 de julio ; 785/2007 de 3 de octubre ; 708/2012 de 25 de septiembre ; 957/2013 de 17 de diciembre ; 834/2014 de 10 de diciembre ; o 675/2016 de 22 de julio ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento'.'
3º)En el presente caso tal prevalimiento consistió:
a)en la diferencia de edad entre el encartado y la víctima, porque él contaba con 52 años de edad, y ella con 14 años y recién cumplidos los 15;
b)en la relación de confianza depositada en el acusado tanto por la madre de la menor como por ella misma hasta el punto de que le consideraba su tío; y,
c)porque por esa relación de confianza la madre consistió que conviviera con ellas bajo el mismo techo y la dejaba a solas a su cuidado.
D)En cuanto a la continuidad delictiva
1º)La misma STS 541/2021, 24-02, señala que:
'El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que, desde la perspectiva de su antijuricidad material, se presentan como una infracción unitaria.
La jurisprudencia ha exigido para su aplicación un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final, lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos.
También requiere una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivo rompa la perspectiva unitaria.
Es necesario que el autor realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario, que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones. Se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios actos muy parecidos. Lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva.
De otro lado, se requiere una cierta homogeneidad en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. Y también una homogeneidad normativa, de manera que los preceptos penales conculcados sean iguales o semejantes, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico.
La aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo y que obedezcan a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo (entre otras STS 675/2016 de 22 de julio y las que en ella se citan).
En general la doctrina de esta casa ha rechazado la aplicación de la continuidad delictiva en ataques sexuales perfectamente delimitados en el tiempo, si bien ha admitido la aplicación de esta figura en supuestos de reiteración de los actos realizados sobre la misma persona, que habitualmente comienzan cuando es menor de edad, y se desarrollan durante un periodo de tiempo más o menos extenso. Casos caracterizados por la existencia de una misma pauta de actuación, a partir de la situación de prevalimiento o abuso de superioridad con los que el autor consigue el dominio de la voluntad de la víctima para proseguir durante todo el periodo de ejecución con su conducta delictiva. En definitiva, situaciones en las que no es fácil individualizar suficientemente cada acometimiento, y obedecen a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo (entre otras SSTS 964/2013 de 17 de diciembre ; 526/2014, e 18 de junio ; 92/2018, de 22 de febrero 409/2019 de 19 de septiembre ; o 187/2020, de 20 de mayo ).'
2º)Por consiguiente, no cabe duda de la continuidad delictiva el delito.
Las prácticas sexuales sobre la menor duraron desde octubre de 2016 hasta mediados del verano de 2017 sin interrupción.
TERCERO.- Autoría y participación
El acusado Alexander es responsable del referido delito en concepto de autor por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código penal).
CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
No concurren en el presente caso.
QUINTO.- Sobre la imposición de la pena de prisión
A)Normativa aplicable
1ª)La regla 6ª del art. 66.1 CP dispone que:
'1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:
6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.'
2ª)El art. 183.3 CP castiga con la pena de prisión de 8 a 12 años.
3ª)La aplicación del punto 4 del citato precepto obliga a imponer la pena en su mitad superior, y por tanto de 10 a 12 años de prisión.
4ª)Y, en atención al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, adoptado en su reunión del día 30-10-07:
' El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena.'
La pena queda fijada en la de 11 años a 12 de años de prisión.
B)Concreción de la pena.
1º)Procede imponer la pena mínima de 11 años.
2º)Serán de aplicación el artículo 55 CP (y 41 CP) en cuanto a la accesoria de inhabilitación absoluta.
3º)Y, el art. 58 CP para el abono, en su caso, del tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa, y por los días correspondientes a las comparecencias apud acta.
SEXTO.- Sobre la pena de libertad vigilada
A)Normativa aplicable
1º)El art. 192 CP dispone en su punto 1 esto:
1.A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, (...).'
2º)Por la suya los apartados 1, 2 y 4 del art. 106 CP, señalan:
1. La libertad vigilada consistirá en el sometimiento del condenado a control judicial a través del cumplimiento por su parte de alguna o algunas de las siguientes medidas:
a) La obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente.
b) La obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el Juez o Tribunal establezca.
c) La de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que el Juez o Tribunal señale a tal efecto, cada cambio del lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo.
d) La prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado territorio sin autorización del Juez o Tribunal.
e) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.
f) La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.
g) La prohibición de acudir a determinados territorios, lugares o establecimientos.
h) La prohibición de residir en determinados lugares.
i) La prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza.
j) La obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares.
k) La obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico periódico.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 105, el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa este Código.
4. En caso de incumplimiento de una o varias obligaciones el Juez o Tribunal, a la vista de las circunstancias concurrentes y por el mismo procedimiento indicado en los números anteriores, podrá modificar las obligaciones o prohibiciones impuestas. Si el incumplimiento fuera reiterado o grave, revelador de la voluntad de no someterse a las obligaciones o prohibiciones impuestas, el Juez deducirá, además, testimonio por un presunto delito del artículo 468 de este Código.
B)Concreción de la pena.
1º)Procede imponer la pena de libertad vigilada por tiempo de cinco años, con el sometimiento de los apartados e), f) y j) del citado art. 106.1 CP, con relación al art. 48 CP.
2º)Con el apercibimiento contemplado en el punto 4 en caso de incumplimiento, sin perjuicio de su posible modificación, reducción o supresión ex art. 98 CP.
SEPTIMO.- Responsabilidad civil ex delicto
Los arts. 109 y 116, y concordantes CP, obligan al acusado declarado penalmente responsable a indemnizar los daños por él causados.
1º)La STS 733/2016, de 5-10 (ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García), ha dejado claro que la naturaleza del daño moral no precisa de informes periciales.
'(...) Es máxima de experiencia que hechos como los descritos lo producen hasta el punto que el propio Código Penal contempla expresamente la indemnización en estos tipos penales ( art. 193 CP ) como regla general. En los delitos sexuales se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita ulteriores explicaciones.
La indemnización por daños morales viene impuesta no solo por el genérico art. 113 CP , sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP ( STS 327/2013, de 4 de abril ).
Más espinoso es el tema de su cuantificación. No puede hacerse con arreglo a criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño 'no patrimonial' por definición; frente al que solo cabe una 'compensación' económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la reparación del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tendrá como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos y nada precisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser del tipo 'alguna- cantidad-habrá-que poner' como se ha dicho por algún tratadista de forma gráfica. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas (vid. SSTC 42/2006 o 20/2003, de 10 de febrero ). Pas de motivation sans texte se dice en el país vecino cuando las normas remiten al prudente arbitrio a la discrecionalidad o a la equidad. No puede afirmarse lo mismo en nuestro ordenamiento (así se desprende de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acaban de citarse). Pero en caso de indemnización por daño moral una valoración genérica puede ser suficiente. Ese estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de la retórica o de fórmulas huecas pues no van a conducir a cifras exactas, está colmado por la sentencia ( STS 684/2013, de 16 de julio ) que dedica su fundamento jurídico séptimo, tan elaborado como el resto de la sentencia, a esta cuestión.
La traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal y resulta inatacable en casación, dónde solo se podrían debatir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de exactitud imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre ). Cuando la cuantificación se ajusta a parámetros habituales que, sin ser exactos, se mueven a través de pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan 'x' euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.
No pueden exigirse en esta materia ecuaciones exactas. Es notorio que mantener contactos sexuales de esa forma con adolescentes ocasiona un negativo impacto psíquico. Verter razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad del lector de la sentencia. Resulta innecesario detenerse a considerar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo. La STS 1534/1998 de 11 de diciembre , ante una alegación similar, expresa lo que, por otra parte, es obvio: 'El recurrente no ha tenido en cuenta que la motivación del daño moral producido no careció de fundamento, pues se han fijado los hechos que han producido el daño. La cuantificación del mismo en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que el daño moral no genera gastos precisos'. ( STS n.º 1033/2013, de 26 de diciembre ).'
2º)Dicho lo cual resulta que los cambios de humor y problemas de sueño apreciados por su madre que atribuye a los hechos sufridos resulta que las peritos del TSM consideran que dicha afectación, puesta en relación con la información facilitada por la propia menor, así como otra sintomatología afectiva revelada (autolesiones, tristeza, anhedonia, aislamiento ...) parece reactiva a diversas situaciones vitales estresantes (separación de los padres, ruptura de pareja, conflictos familiares, falta de motivación para el estudio) previas la inicio de la relación sexual con el encartado.
Aunque añaden que admite haber experimentado sentimientos de culpabilidad tanto por haber participado conscientemente en la dinámica sexual como por haber podido traicionar la confianza del acusado, tareas que está trabajando con junto a su psicólogo.
Con estos datos este tribunal considera que la cuantía de 3.000€ es proporcionada a dicha afectación de culpabilidad.
3º)Serán de aplicación los intereses del art. 576 ELC.
OCTAVO.- Imposición de las costas del juicio
1º)Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 CP).
En el presente caso procede incluir las de la acusación particular ex art. 239 LECr.
2º)Conforme señala la STS n.º 619/2021, de 9-07 (ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco
'(...)el criterio de esta Sala, es constante al establecer que la regla general y la posición de principio es que en la condena en costas deben incluirse las causadas por la acusación particular salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, de modo que se ponga en evidencia que esas peticiones fueron inviables, extrañas o perturbadoras, de modo que sólo es necesaria una motivación expresa precisamente cuando la decisión suponga apartarse de la regla general y se decida no incluir las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7 de mayo ; 750/2008, de 12 de noviembre ; 375/08, de 25 de junio ; 203/2009, de 11 de febrero ; y 474/2016, de 2 de junio ).
Que no es el supuesto de autos dado que las conclusiones del Ministerio Fiscal y las de la Acusación particular fueron homogéneas.
NOVENO.- Recursos contra la presente sentencia
Esta sentencia es recurrible en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid, ex art. 790 y concordantes LECr.
Fallo
LA SALA ACUERDA
A) CONDENARa Alexander como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual con penetración vaginal a menor de 16 años, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:
1ª)ONCE AÑOS DE PRISIÓN
Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonarán al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, y por los días correspondientes a las comparecencias apud acta.
2ª)ACCESORIAde inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
3ª) CINCO AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA, con sometimiento a las siguientes prohibiciones:
1ª) De aproximarse a menos de 500 metros de la persona de Fátima, a su domicilio, a su lugar de estudios o de trabajo, y a cualquier otro lugar donde se encuentre o frecuente.
2ª) De comunicarse con Fátima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.
3ª) Y, la obligación de participar en programas de educación sexual u otros similares.
Si procede en su caso, será de aplicación el procedimiento del art. 98 CP.
En caso de incumplimiento de una o de ambas obligaciones, y a la vista de las circunstancias concurrentes, se podrán modificar las obligaciones o prohibiciones impuestas.
Si el incumplimiento fuera reiterado o grave, revelador de la voluntad de no someterse a las obligaciones o prohibiciones impuestas, se deducirá, además, testimonio por un presunto delito del artículo 468 de este Código.
B)A que INDEMNICEa Fátima en la cantidad de 3.000€.
Serán de aplicación los intereses del art. 576LEC.
C) IMPONERlas costas de este juicio incluidas las de la acusación particular.
D)CONCLUIRen legal forma la pieza de responsabilidad civil.
E) MANTENERlas medidas adoptadas por le juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 por auto de fecha 19 de diciembre de 2017 hasta la firmeza de la presente sentencia.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
