Sentencia Penal Nº 434/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 32/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00434/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES

Sección nº 002

Rollo: 0000032 /2011

Órgano Procedencia: de

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 434 - 2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTIN PEREZ APARICIO

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ROLLO Nº: 32/11

P.P.A. Nº: 794/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CÁCERES

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En Cáceres, a diecinueve de diciembre de dos mil once.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cáceres, por un delito de ESTAFA, contra el inculpado Urbano , nacido en Cáceres, el día 02/03/1961., hijo de Saturnino e Isabel , provisto de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 NUM002 NUM003 , Cáceres, estando representado por el Procurador Sr. Juan Antonio Hernández Lavado y defendido por el Letrado D. Santiago Merino Jerez, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Acusación particular, Casiano , estando representado por la Procuradora Sra. Cristina Maria Moreno Serrano y defendido por el Letrado D. Cesar Cantero Díaz.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal . De los hechos es autor el acusado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Como responsable civil deberá indemnizar a la comunidad de propietarios de la CALLE000 bloque NUM004 en la cantidad de 8957,58 euros que se incrementarán con los intereses legales que correspondan.

Segundo.- Los hechos son constitutivos de un delito de ESTAFA previsto en el artículo 248 y s.s. del Código Penal , concretamente el tipo de agravado del artículo 250.1.6 de citado texto, o alternativamente, un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 imputados a D. Urbano , delitos de los comprendidos en los artículos 14.3 y 779.1 4º de la Ley de Enjuiciaminto Criminal . Del expresado delito, resulta responsable criminalmente el acusado, en concepto de autor. Respecto de la estafa: no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Alternativamente respecto de la apropiación indebida: concurre la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 CP . Se interesa que se imponga al acusado D. Urbano , las penas de:

-Para el delito de estafa: la pena de 3 años de prisión y multa de seis meses con responsabilidad personal para el caso de impago.

-Alternativamente para el delito de apropiaciónj indebida: tres años de prisión y multa de seis meses, con responsabilidad personal para el caso de impago.

Así mismo, en concepto de responsabilidad civil y al ampara de las arts. 109 y siguientes del CP , el acusado habrá de ser condenado a: la restitución de los 8957,58 euros sustraídos, junto con los interese legales desde el 17 de diciembre de 2009, más los intereses procesales correspondientes. Además, se solicita la condena en costas entre las que deberán incluirse las de esta acusación particular arts. 123 y siguientes CP y 239 y siguientes LECrim).

Tercero.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Cuarto.- Que celebrado el correspondiente juicio oral por las partes se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas.

Quinto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente El Ilmo. Sr. D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

Hechos

En el mes de noviembre del año 2009, la Comunidad de propietarios de la CALLE000 , bloque NUM004 de esta ciudad, decidió hacer obras en el edificio, para lo cual se puso en contacto con don Santos , administrador único de la empresa constructora "Vidaja", que aceptó el llevar a cabo la obra, aunque luego, sin decir nada a la comunidad cedió dicha obra a la empresa "Trimor S.L." de la que el acusado Urbano era dueño único, siendo el montante de las obras la cantidad total de -25.593, 08- euros, Iva incluído.

En ese momento el acusado pasaba por serias dificultades económicas y tenía pendientes numerosas reclamaciones judiciales por impago, por lo que consciente de que en esta situación le era de todo punto imposible el llevar a cabo la obra prevista, habló con el Presidente de la Comunidad acerca de cuándo iba a empezar la misma, insistiendo en que se le adelantara el 35 % del presupuesto, ya que tenía gastos que hacer. Con la idea preconcebida de que no iba a llevar a cabo la obra y de que iba a quedarse con el dinero que se le adelantara, a fin de ganarse la confianza de la Comunidad de propietarios, montó unos andamios en la fachada del edificio, trasladó al tejado del mismo dos palés de tejas, desmontó varias puertas e hizo varias rozas, insistiéndole al presidente de la Comunidad en lo del adelanto del dinero, para lo que le facilitó la cuenta corriente bancaria número- NUM005 - de la entidad Caja Extremadura, diciéndole que la titular de la misma era Consuelo , pero ocultando que esta era su esposa y la única titular de la cuenta.

La Comunidad de propietarios reunió el dinero que le pedía el acusado como adelanto, e ingresó en esa cuenta bancaria el día 17 de noviembre del año 2009 la cantidad de -8.957, 58- euros, creyendo que lo hacía en la cuenta de la constructora.

Tan pronto como el acusado tuvo el dinero a su disposición abandonó la obra, sin que respondiese a las innumerables llamadas de teléfono del Presidente de la Comunidad de propietarios, que logró hablar con el acusado a través de un número de teléfono distinto, manifestándole el señor Urbano que estaba de viaje, que hacía muy mal tiempo, y que las condiciones climatológicas aconsejaban no trabajar en la obra, algo que se haría más adelante.

En abril del año 2010 el acusado envió un fax a la Comunidad de Propietarios para informarles de que abandonaba la obra, sin que hasta el día de hoy les haya devuelto el dinero abonado.

El acusado carece de antecedentes penales.

Fundamentos

Primero.- Son los hechos probados constitutivos de un delito de estafa incardinado en los artículos 248.1, 249 y 250.1 apartado sexto, del Código Penal , respondiendo del mismo en concepto de autor (artículo 28 del mismo cuerpo legal) el acusado Urbano , sin que concurran en el hecho circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La valoración de la prueba llevada a cabo en la vista oral con base en el artículo 741 de la norma procesal penal nos lleva a esta conclusión, con lo que la presunción de inocencia que amparaba al acusado se ha visto enervada al existir prueba de cargo contra el mismo en el sentido de que la practicada bajo los principios de inmediación, contradicción, concentración e igualdad, ha puesto de manifiesto que se ha cometido un delito y que en el mismo ha participado el acusado en concepto de autor.

Es algo inconcuso que la obra no se ha llevado a cabo y que el acusado no ha devuelto el dinero que recibió como anticipo, debiendo de hacer notar el detalle relativo a la cuenta corriente bancaria que facilitó al presidente de la Comunidad de propietarios, ya que no le dijo que en esa cuenta figuraba su esposa y que ella era la única titular de la misma. El acusado achaca ello a un error, algo que no va más allá, pero que se ha de enlazar con la puesta en escena que el señor Urbano preparó en el lugar llevando dos palés de tejas, montando un cuerpo de andamios, desmontando algunas puertas y haciendo unas rozas, algo que ayudó a mover el ánimo de la Comunidad de propietarios de ese edificio, que estaba decidida a llevar adelante esa obra y que aunque no sabía nada de que Santos se la había al señor Urbano , lo dio por bueno y lo aceptó, dando prueba de ello el que se hizo la transferencia a la cuenta bancaria que este indicó, además de que la Comunidad aceptó esa cesión al entenderse ya con el acusado en cuánto a gestiones y documentos, pues este nos dijo en la Sala que había acudido varias veces al Ayuntamiento, y que fue él el que solventó los problemas que en un principio se plantearon en el Consistorio de esta ciudad, siendo el señor Urbano el que obtuvo la licencia de obra una vez superadas las dificultades iniciales (folio 44 y ss.).

Constatado lo anterior, así como que el acusado insistía en que se le ingresara el 35% del total del presupuesto de la obra (folio 14) , lo que al fin se hizo (folios 15 y 16), también lo es que el acusado reconoció ante este Tribunal que no ha realizado la obra porque hubo una serie de imponderables que lo impidieron, tal que los fuertes vientos, las grandes lluvias, las vacaciones de los obreros........siendo la principal causa de no haber llevado a cabo lo acordado sus grave problemas económicos, ya que la crisis actual se ha llevado su empresa por delante. También admitió el acusado que no devolvió el dinero, y que del mismo le dio - 1400-euros a Santos ; el resto lo dedicó a la obra y a pagar jornales, algo que no aceptamos.

Y no lo aceptamos porque todo el tiempo que el acusado dedicó a la obra pactada con la Comunidad de propietarios fueron dos días escasos, tal y cómo nos dijo en la Sala el entonces presidente de la Comunidad de propietarios señor Casiano . De una manera coherente, mantenida y tajante, el testigo explicó todas los avatares de la obra, desde que el acusado le pidió el anticipo, hasta el abandono de las obras, pasando porque incluso los palés de tejas dejados en la cubierta del edificio llegaron a causar inquietud entre los vecinos por su peso y por su eventual dispersión o caída de las tejas, algo que podría causar daños. Lo más importante de la manifestado por el testigo fue lo relativo a que tras el abandono de la obra no había manera de localizar al acusado, ya que no cogía nunca el teléfono, por lo que el testigo le llamó desde otro número, logrando entonces hablar con el señor Urbano , que le dijo que estaba de viaje y que tenía que hacer unas diligencias urgentes, así como que al volver hablarían, sin que esas vagas promesas se concretaran en nada.

Así las cosas el entonces Presidente de la Comunidad de propietarios se pone en contacto con Santos , la persona a la que en principio le dieron la obra, que al enterarse de lo ocurrido dio se llevó las manos a la cabeza y prometió arreglar la situación como bien pudiera, por lo que el mismo estuvo trabajando en la obra dos horas al día, pagándole el Presidente -600-euros a la semana, aunque no pudo acabarla. Añadió el testigo que el acusado le ha ofrecido -1.500- euros por retirar la denuncia, y que han tenido que llamar a un Perito para que les dijera cuánto costaba acabar aquello y llevarlo a buen fin, perito que declaró en la Sala y mantuvo sus informes, especificando lo que vio y lo que pudo apreciar in situ a la vista del presupuesto inicial de obra. También nos dijo el Perito señor Victorino que no estaba de acuerdo con lo manifestado por el otro técnico, matizando que él expuso en sus informes todos lo que la obra requería para acabarla y darla por terminada.

Comoquiera que Santos no pudo acudir a la vista oral porque había fallecido se dio lectura a su declaración de los folios 101 y siguientes de las actuaciones, que habla por sí misma y acaba de poner las cosas en su sitio. Advera de manera total lo manifestado por el presidente de la Comunidad de propietarios y añade que él mismo se asustó de cómo se habían dejados colocados los palés de tejas, por lo que el acusado mandó a un chaval para que los colocara de otra manera. Incluso el testigo intentó hablar con el acusado, que estaba haciendo otras obras en la calle Reyes Huertas de esta ciudad. Tan afectado se quedó Santos por lo ocurrido y por el hacer de Urbano , que el mismo fue al Juzgado a poner una denuncia. Tras explicar que la obra hecha no vale nada, añadió que cuándo habló con el acusado le dijo que fueran a hablar con la Comunidad de propietarios, pero que Urbano no respondió nada en ese sentido.

Segundo .- La defensa del acusado convocó al testigo señor Carmelo , promotor inmobiliario, que nos comentó que él le había dejado al acusado unos cuerpos de andamios y que algunos de ellos los había visto en la fachada del edifico de la comunidad de Propietarios de la CALLE000 , algo que no incide en nada de lo que nos ocupa, ya que se ha señalado que el acusado preparó la escena a fin de ganarse la confianza de la Comunidad de propietarios y a fin de hacerles creer que la obra se iba a hacer enseguida, al tiempo que insistía en que le dieran el anticipo pedido de palabra y por escrito. Tras añadir el testigo que al día de hoy no sabe en dónde están los cuerpos de andamio que le prestó al acusado, nada menos que quince, explicó que esto fue por el año 2009, pero que no reclama nada.

El testigo de la defensa señor Julián , Arquitecto Técnico, manifestó que no había examinado el presupuesto inicial de obras y que lo que él vio en la obra es lo que ha puesto en su informe, que por supuesto ratifica, entendiendo que las valoraciones que allí ha hecho corresponden a su criterio y a los baremos al uso. Sea como fuere, nótese que no se discute el tema de daños y perjuicios causados a la comunidad, por lo que esos informes no cambian la esencia de este proceso penal, centrado en la estafa que ha llevado a cabo el acusado.

Tercero . - Poco más se puede añadir a lo que antecede, salvo que el acusado ha engañado a la Comunidad de Propietarios denunciante en la forma descrita, del tal manera que la indujo a error y la indujo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio, concretado éste en la cantidad de dinero que entregaron al acusado como anticipo de la obra que este les hizo creer que iba a llevar a cabo, algo que el señor Urbano sabía desde el principio que no iba a hacer, lo que se puso de manifiesto con su posterior proceder, ya que nada más recibido el dinero se marchó del lugar y no volvió al mismo ni se interesó por nada de la acordado, sin que por supuesto devolviera el dinero recibido como anticipo.

Dinero del que el acusado dispuso a su comodidad y para sus propios fines, dando cuenta de ello las hojas de los folios 24 y siguientes, siendo significativo que al día siguiente de recibir el dinero el acusado hiciera un reintegro de -1.300- euros, sin que nos haya demostrado en modo alguno que el dinero del anticipo lo utilizara para la obra encargada.

Cuarto .- La pena a imponer al acusado es la de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y mula de seis meses con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago.

La pena se fija de esta manera al concurrir el apartado 6º del número 1 del artículo 250 del Código Penal , ya que la propia defensa del acusado nos hizo notar su condición de profesional de la construcción desde siempre, algo que llevó a la Comunidad de propietarios a entender que alguien con esa trayectoria y con esa experiencia no les iba a engañar, por lo que se pusieron en sus manos; no se olvide que el presidente de la Comunidad declaró en la Sala que con él hablaron Santos y el acusado, lo que le hizo ver que iba a ser Urbano el que llevara aquello adelante; de ahí que se pusiera manos a la obra a fin de reunir la cantidad que el acusado les pedía como anticipo, algo que luego resultó ser un fraude. En resumen: fue la credibilidad empresarial del señor Urbano lo que decidió a la Comunidad a hacer ese desembolso, hecho éste, nos lo dijo el testigo señor Casiano , que le ha producido como una especie de responsabilidad moral que desde entonces no le abandona.

Quinto.- El acusado indemnizará la Comunidad de propietarios perjudicada en la cantidad de -8.957, 58-euros, aplicándose a esa suma lo dispuesto en el artículo 576 de la norma procesal civil, ya que esta responsabilidad surge ex lege y la perjudicada hace una reclamación expresa en ese sentido.

Sexto .- La acusación particular imputa al acusado un delito de Apropiación indebida, algo que no puede ser acogido a la vista de la esencia y contenido de ese ilícito y de los hechos que esta sentencia considera como probados. El artículo 252 del Código Penal contempla supuestos distintos al presente, en concreto los que se refieren a una posesión que en principio es legítima, pero que cuando el poseedor se niega a devolver aquello a lo que está obligado se convierte en ilegítima, surgiendo entonces el tipo penal de la apropiación indebida, algo que no ha ocurrido aquí, ya que el acusado ha defraudado a la Comunidad de propietarios en la cantidad que recibió como anticipo de las obras a realizar; anticipo que logró con malas artes y mediante engaño, ya que su idea inicial y preconcebida era el quedarse con el dinero y no hacer la obra, para lo cual preparó la puesta en escena ya descrita; esa mecánica delictiva impide que el hecho se califique como apropiación indebida, ya que el señor Urbano se ha quedado con el dinero del anticipo, que es y pertenece a la consumación y agotamiento de la estafa, sin que el delito de apropiación indebida tenga en nuestro caso virtualidad ninguna, ya que no ha nacido a la vida jurídica; todo lo sucedido no es otra cosa que una defraudación, por lo que ese ha sido el tipo penal cometido y enjuiciado.

Como no ha sido así y como los hechos encajan claramente en un delito de estafa, se absuelve al acusado del delito de apropiación indebida que le imputaba la acusación particular, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales de esta alzada.

Séptimo.- .- El acusado hará frente a las costas procesales de esta causa, así como a la mitad de las de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1, 15, 27, 28, 33, 50, 58, 61, 66, 109 a 122, 123 y 124 del Código Penal y 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Urbano , como autor responsable de un delito de estafa ya definido ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de dos años de prisión, , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo de indemnizar a la Comunidad de propietarios de la CALLE000 bloque NUM004 de esta ciudad en la cantidad de -8.957, 58- euros, aplicándose a la misma lo dispuesto en el artículo 576 de la norma Procesal civil.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Urbano del delito de apropiación indebida que le imputaba la acusación particular.

Las costas procesales de esta causa se imponen al acusado, así como la mitad de las de la acusación particular.

Recábese debidamente cumplimentada del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil /*/del condenado.).

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN , para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución (art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno (art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.