Sentencia Penal Nº 434/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 204/2012 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA SECCIÓN TERCERA ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 204/2012 PROCEDIMIENTO ABREVIADO RÁPIDO NÚMERO 363/2011 JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 2 DE MÁLAGA En nombre del Rey Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente SENTENCIA NÚMERO 434/2012.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ MAGISTRADOS D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA GUTIÉRREZ D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ En la ciudad de Málaga, a 13 de julio de 2012.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga los presentes Autos de Rollo de Apelación número 204/2012 , correspondientes al Procedimiento Abreviado Rápido seguido en el Juzgado de lo Penal número 2 de Málaga con el número 363/2011, sobre delito de robo , a la vista del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ropero Rojas, en nombre y representación de Esteban , y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, dicta, en virtud de la potestad conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Procuradora Sra. Ropero Rojas se interpuso, en nombre y representación de Esteban mediante escrito presentado el 22 de marzo de 2012, recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Málaga , respecto del que formulo impugnación el Ministerio Fiscal en informe fechado a 15 de mayo de 2012, sentencia en la que, conteniéndose el siguiente relato de Hechos Probados : 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el acusado Esteban , mayor de edad y sin antecedentes penales, con intención de obtener un ilícito beneficio, sobre las 3:00h del día 10-8-11, después de trepar por la fachada de unos 4 metros de altura accedió por el balcón aL piso sito en AVENIDA000 NUM000 apartamento NUM001 de Marbella, introduciéndose en su interior y siendo sorprendido por las ocupantes sin llegar a conseguir su inicial propósito delictivo, emprendiendo huida, en la que tiró al suelo el móvil Saturnino propiedad de Dña Ana María , causándole desperfectos que han sido tasados en 70 euros, siendo detenido el acusado por la fuerza actuante a la que dieron aviso las perjudicadas, a dos manzanas del lugar de los hechos', en su Fallo se decía: 'Que debo condenar y condeno a Esteban como autor criminalmente responsable , concurriendo la atenuante analógica de embriaguez , de un delito de robo en casa habitada en grado de tentativa ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a dña Ana María en la suma de 79 euros, más interese del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

SEGUNDO .- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera en fecha 11 de julio de 2012 se acordó la formación del presente Rollo para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO .- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó, simultáneamente en fecha 12 de julio de 2012, que los autos pasaran al Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ , quien expresa el parecer de la Sala, habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que por este Tribunal se considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los Hechos declarados Probados en la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- La presente resolución se contrae a determinar si resulta procedente (o no) la estimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ropero Rojas, en nombre y representación de Esteban mediante escrito presentado el 22 de marzo de 2012, contra la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Málaga ; y ello para el caso de que se hubiere puesto de manifiesto alguno de los dos motivos de impugnación contenidos en el cuerpo del escrito del mismo consistentes, el primero, en el error en la apreciación de la prueba practicada que se dice cometido por la juzgadora de instancia, por discutirse la valoración realizada por la misma de las pruebas practicadas (incluida la testifical propuesta por la parte), a la vista del relato de hechos probados, la remisión al folio 1 de las actuaciones, que constituye la caratula del atestado policial, y la falta de concreción del lugar de la detención y, el segundo, en la falta de concurrencia del elemento subjetivo del tipo, dado el estado de embriaguez en que se encontraba el ahora recurrente.

TERCERO .- Esta Sala -una vez ha hecho consideración de dichas alegaciones, así como del contenido de la sentencia recurrida, de la impugnación del Ministerio Fiscal y de la doctrina jurisprudencial sobre la materia-, llega a la convicción de que la juzgadora de instancia no ha incurrido en la infracción denunciada, entendiéndose que procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Málaga en fecha 22 de diciembre de 2011 , por cuanto que, siéndose consciente de que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo , la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero - sobre el principio de presunción de inocencia , en relación con el principio in dubio pro reo, resulta necesario que la primera sea destruida por quien acusa por mor de una actividad probatoria desplegada en el acto del juicio, se debe entender que en dicho acto celebrado el día 4 de octubre de 2011 se ha practicado prueba de cargo suficiente y que la misma no ha sido erróneamente apreciada o valorada -en orden a la previsión del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, dado que la juzgadora de instancia ha explicitado los motivos que le llevaron a condenar al hoy recurrente por el delito de robo en casa habitada de que se trata, que se contienen, en cuanto a las causas de nulidad planteadas, en el Fundamento de Derecho Primero y, respecto de la participación del ahora recurrente en los hechos por los que se le ha condenado, en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida; sin que, habiéndose dado cumplimiento a los principios de inmediación y contradicción en el referido acto del juicio y al de libre valoración de la prueba de acuerdo con lo establecido en el citado precepto procesal penal, pueda entenderse que el proceso lógico-jurídico desarrollado por aquélla no sea razonable -por todas la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1990 - y, en consecuencia, merezca una nueva elaboración por parte de este Tribunal en el ámbito de la función revisora de la segunda instancia , que, no obstante admitir la declaración de plenitud de jurisdicción de dicho Tribunal de apelación - sentencia de la AP. de Málaga de 25 de abril de 2007 - pudiendo realizar una nueva valoración de todas las pruebas practicadas, la concurrencia de aquellas circunstancias impide - sentencia TS. de 18 de septiembre de 2002 - que se pueda llevar a cabo una modificación de la valoración personal que, en base a las pruebas desarrolladas, ha hecho la referida juzgadora - sentencias TS. número 200 y número 212 de 2002 -, cuando, como ocurre en el presente caso, se considera que resulta procedente ratificar los criterios de tal carácter utilizados por la misma.

La sentencia recurrida funda la condena en virtud de la conjunción de las declaraciones de las dos personas que se encontraban en el domicilio, Camila y Ana María -cuyo testimonio, como el de la víctima, constituye prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia y, por ende, para no absolver al recurrente en aplicación del principio in dubio pro reo, habiendo dicho la jurisprudencia (ad exemplum sentencia del TS. de 30 de enero de 1999 ) que dicho expediente tiene valor de prueba testifical siempre que la prueba se practique con las debidas garantías y que, como ha exigido el Tribunal Supremo, se produzca la presencia de alguna corroboración de las imputaciones de aquélla (el denunciante) contra el acusado (el ahora recurrente), esto es, datos obrantes en el proceso que puedan servir para verificar esa imputación, siempre que concurran los requisitos exigidos por la jurisprudencia (ad exemplum la sentencia de 18 de julio de 2002 y la de 25 de abril de 2000 ) de ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación-, quienes, respectivamente, a los minutos 23.55 y siguientes de la grabación -al minuto 24.15 Camila dijo que se encontraba en el domicilio de su madre- y al minuto 34.24 y siguientes -refiriendo Ana María que se encontraban en el domicilio de la madre de Camila , siendo que al minuto 34.40 dijo que el acusado entró por el balcón-, ratificaron la denuncia interpuesta y el contenido de sus declaraciones judiciales de fecha 11 de agosto de 2011, obrantes, respectivamente, a los folios 20 y 21 y 22 y 23 de las actuaciones, sin que pueda apreciarse contradicción entre ellas.

La corroboración de dichas manifestaciones se ha producido en virtud de las declaraciones efectuadas en el acto del juicio por los agentes del Cuerpo de Policía Nacional en la localidad de Marbella, número NUM002 , número NUM003 y número NUM004 , quienes -ratificando el atestado policial- dijeron, el primero (minuto 14.50), que el ahora recurrente fue detenido a cuatro calles colindantes -lo que, desde luego, resulta congruente con lo hecho constar en la página 1 del atestado, folio 2 de las actuaciones, de que la detención se produjo a un par de manzanas del lugar de los hechos-, que (minuto 15.00), que la víctima, que dio sus características físicas, lo reconoció (minuto 15.33) sin duda alguna, el segundo (agente), refiere (minuto 19.40), que las víctimas les dieron la descripción y que se había ido por calle adyacente y (minuto 19.45) que llevaron a las víctimas para que lo reconocieran y así lo hicieron (minuto 20.26) sin dudar y, el tercer (agente), dijo (minuto 23.04) que lo detuvieron y que, estando un poco ebrio, tampoco era en exceso.

La misma juzgadora a quo se ha pronunciado oportunamente -ex el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia- sobre la falta de consideración que le merecieron las declaraciones de los testigos , Pilar y Marcial , aportados por la defensa, sin que este Tribunal, que no ha presenciado la prueba practicada, cuente con datos para efectuar una modificación de dicha apreciación.

Resulta procedente no acceder a las peticiones formuladas por el ahora recurrente en relación a las causas de nulidad alegadas al inicio del acto del juicio, dado que -habiendo sido oportunamente desestimadas en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia dictada-, en primer lugar, el lugar de la detención aparece claramente concretado, como ya se ha dicho antes, en la primera página del atestado policial -o folio segundo de las actuaciones-, debiéndose entender la referencia de la sentencia al folio 1 del mismo (atestado) como un simple error material sin trascendencia práctica, siendo, en segundo lugar, que la identificación o corroboración in situ por parte de las víctimas de la persona que se introdujo en la vivienda no produce ningún tipo de indefensión al ahora recurrente, pues se trataba de asegurarse de que la persona detenida fue la que, efectivamente, vieron aquéllas en el domicilio.

Finalmente, la referencia al estado de embriaguez en que se encontraba el ahora recurrente ya ha sido objeto de consideración, para dar aplicación a la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal en relación con su artículo 21.2, en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, siendo que dicho estado mermaba, pero no anulaba, las facultades intelectivas y volitivas del mismo, por lo que resulta inoportuno entender no concurrente el elemento subjetivo del tipo.

CUARTO .- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma ; procediendo imponer al recurrente el pago de las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ropero Rojas, en nombre y representación de Esteban , contra la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Málaga , resolución que, en consecuencia, se confirma en su integridad; imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido al Juzgado de lo Penal de procedencia, junto con los autos originales, para su notificación y ejecución de la sentencia confirmada y firme; juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-