Sentencia Penal Nº 434/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 77/2013 de 23 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
J. INSTRUCCIÓN Nº 4 de GRANADA.-
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 14/13.-
ROLLO DE SALA Nº 77/13.-
La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 434-
ILMOS/AS. SRES/AS:
D. Jesús Flores Domínguez
Dª. Rosa Mª Ginel Pretel.
Dª. Mª Maravillas Barrales León.
En la ciudad de Granada a 23 de julio de dos mil catorce.-
Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente
del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Granada como Procedimiento Abreviado núm. 14 de 2.013, Rollo de Sala nº
77/2013 por delito de estafa, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y de otro los acusados Belarmino
, nacido el NUM000 de 1.982, con DNI nº NUM001 , de estado soltero, de profesión empleado, natural de
Murcia y vecino de Granada, C/ RONDA000 nº NUM002 , hijo de Dionisio y de Delia , con instrucción, sin
antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por
la Procuradora Sr. Martínez Checa y defendido por el Letrado Sr. Argente del Castillo y Faustino , nacido el
día NUM003 de 1970, con DNI nº NUM004 , de estado separado, de profesión autónomo, natural de Sevilla,
vecino de Morón de la Frontera (Sevilla), CALLE000 , bloque NUM000 , puerta NUM005 , DIRECCION000
Fase, hijo de Justino y de Marcelina , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta,
y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Ruiz Sánchez y defendido por el
Letrado Sr. Maya Córdoba, actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Doña Mª Maravillas Barrales León,
que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes: 'El día 18 de octubre de 2012 se recibió en la empresa SOS Maquinaría SL. sita en el Polígono Tecnólogico de Los Ogijares (Granada) y dedicada al alquiler de maquinaria para la construcción, una llamada telefónica de quién afirmaba ser empleado de la empresa Construcciones Suárez y Cabezas, que era totalmente ajena a los hechos, interesándose por el alquiler de un manipulador telescópico; tras establecer las condiciones del contrato, le comunicó a la persona que atendió la llamada que, al día siguiente, se pasaría un empleado llamado Belarmino para retirar la máquina.

Al día siguiente, Belarmino , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, acudió a la citada empresa a retirarla presentando fotocopia de los DNI de Segismundo y Alejandra , como legales representantes de Construcciones Suárez y Cabezas y de la tarjeta de identificación fiscal de la empresa.

Tras pagar la fianza señalada de 1.700 euros, una grúa contratada a tal efecto, transportó la máquina hasta la calle Ancha de la localidad de Pulianas, lugar donde, se afirmaba, se estaba realizando la obra para la cual era precisa la máquina. Sin embargo, el propósito del alquiler no era la utilización de la maquinaría sino el transportarla al extranjero para lo cual contó con la participación de Faustino , mayor de edad, sin antecedentes penales que gestionó el transporte.

El día 24 de octubre, un empleado de SOS Maquinaría pasó por la localidad de Pulianas y observó que la máquina no estaba en la obra por lo que activaron la localización mediante GPS comprobando que la misma se encontraba en Francia donde fue recuperada por su propietario habiendo acreditado unos gastos para el transporte de 3034 euros.

La máquina, matrícula E 5434 BFH, está tasada pericialmente en la cantidad de 53,240 euros.'

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1, 5º del CP del cual son responsables en concepto de autores los imputados y solicita se les condene a la pena de 3 años de prisión con la accesoria del art. 56.1.2ª y multa de 9 meses a razón de 10 euros la cuota, costas e indemnización a Alonso en la cantidad de 3034 euros.



TERCERO.- Las defensas de los acusados interesaron su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.



CUARTO.- En este procedimiento se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencias debido al volumen de trabajo que pesa sobre la Magistrada Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera el Ministerio Fiscal que los hechos objeto del presente procedimiento son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.5º del CP.

Conforme a la reiterada doctrina del TS el delito de estafa se configura con los siguientes elementos: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983, concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno; elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza 'intuitu personae', exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina puesta en escena o en la alemana se conoce como acción concluyente.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial 4º) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder a ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo 'subsequens', esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6º) Animo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

Todos ellos concurren en el supuesto enjuiciado puesto que ha quedado acreditado que se elaboró un plan, consistente en llamar por teléfono simulando ser empleado de una empresa constructora, para fingir alquilar la maquinaría de alto valor (está tasada en más de 50.000 euros) con la supuesta finalidad de utilizarla en una obra que era inexistente y, aprovechando el fin de semana, llevarla al extranjero donde sería vendida o transmitida a terceras personas.

Solicita el Ministerio Fiscal la aplicación del artículo 250.1.5 del CP pues el valor de lo defraudado asciende a más de 50.000 euros según la tasación pericial obrante en las actuaciones y ratificado en el acto del juicio oral por la Sra. Perito que lo elaboró.

Por la defensa se afirma que tal tasación no es correcta pues no se han tenido en cuenta todos los factores, por ejemplo, las horas de trabajo de la máquina; sin embargo, la Sra. perito tras afirmar que ha tenido en cuenta el modelo, marca o antigüedad y no recuerda con precisión pero cree que también las horas de trabajo, sostiene que, aún faltando alguno de estos parámetros en posible hacer una tasación; y eso es lo que ha hecho: tasar en 53.240 euros la manipuladora telescópica objeto del presente procedimiento.

Tampoco por la defensa se ha propuesto una pericial alternativa ni se ha acreditado en que medida las horas de trabajo desminuyen el valor de tasación.



SEGUNDO.- Del referido delito son responsables en concepto de autores los imputados Belarmino y Faustino dada su participación directa, voluntaria y material en los hechos a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del CP habiendo llegado a tal convicción tras la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral conforme al artículo 741 de la Lecrim, en especial, las testificales, documental y la propia declaración de los imputados.

Los testigos, en especial, el gerente y empleado de la empresa propietaria de la máquina manifestaron que la gestión inicial sobre el alquiler de la referida manipuladora telescópica, se hizo telefónicamente por una persona que se identificó como de la empresa Suárez y Cabezas, constructora conocida de anteriores relaciones comerciales; que en esas conversaciones se fijaron las condiciones del alquiler pero que, la persona que llamó manifestó que no podía acudir pero que iría un empleado llamado Belarmino . Efectivamente, al día siguiente acudió el imputado Belarmino a recogerla.

Por su parte el gerente de la empresa Suárez y Cabezas niega cualquier contacto para alquilar la maquinaria ni haber dado su documentación a estos fines ignorando como los acusados han podido obtener fotocopia de la misma.

Sostiene Belarmino que él se limitó a realizar un encargo de Segismundo que contactó con él por teléfono y un muchacho le entregó los 1.700 euros de la fianza, el dinero para el gruista y 50 euros por su trabajo; sin embargo, no resulta mínimamente convincente su explicación puesto que no es habitual que se entregue tal cantidad de dinero (1.850 euros) a una persona con la cual solo se ha contactado por teléfono pero no se conoce de nada y luego se deje la citad máquina en un lugar donde, aparentemente, no hay actividad.

En cuanto a Faustino , afirma que él se limitó a poner en contacto a comprador y vendedor de la máquina a través de una página de INTERNET pero, en ningún momento se ha acreditado que la manipuladora estuviese a la venta pues solo se ofrecía por su propietario para el alquiler; por otro lado, no explica de forma convincente por qué en la documentación de la empresa encargada del transporte figura su nombre y número de teléfono como persona de contacto. Es cierto que todo parece apuntar a una mayor participación en los hechos de algunas de las personas llamadas como testigos al presente procedimiento, pero lo que queda claro de la prueba practicada es que los dos imputados formaban parte de la trama creada para apoderarse de la maquinaría realizando conductas esenciales sin las cuales no se habría consumado el delito.



TERCERO.- En la ejecución de los hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En orden a la pena a imponer, se considera adecuado imponer la de prisión en la extensión de dos años atendiendo al valor de lo defraudado y al complejo entramado creado para conseguir los fines de enriquecimiento y la multa en la extensión de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, cantidad próxima al mínimo legal.



CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente viniendo obligada, asimismo, al pago de las costas por imperativo de los artículos 109 y 123 del CP.

Las costas causadas serán abonadas por mitad y deberán indemnizar, de forma conjunta y solidaria, a Alonso en la cantidad de 3.034 euros por los gastos de gestión y traslado de la manipuladora desde Francia a España.

Vistos además de los preceptos citados del Código Penal y los arts. 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Belarmino y Faustino como autores responsables de un delito de estafa, ya referenciado, a la pena, para cada uno de ellos, de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ocho meses a razón de seis euros la cuota diaria quedando sujetos, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, abono de las costas causadas por mitad e indemnización, de forma conjunta y solidaria, a Alonso en la cantidad de tres mil treinta y cuatro euros, cantidad a la que será de aplicación el interés previsto en la LEC.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y partes personadas haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-