Sentencia Penal Nº 434/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 54/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 54/2016 APPRA F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 319/2015

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 6 DE BARCELONA

SENTENCIA Nº. 434/2016

Ilmas. Sras.

Dña. MARÍA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

Dña MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

Dña. CELIA CONDE PALOMANES

Barcelona, a 17 de mayo de 2016

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 54/2016 APPEN F, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2015 en el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Barcelona en el Procedimiento num. 319/2015 seguido por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, interpuesto por la acusación particular de Victoria representada por el Procurador Fernando Beretran Santamaría y defendida por la Letrada María José Sánchez Troya, recurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal; y el recurso de apelación interpuesto por el condenado en la instancia, Julián , representado por la Procuradora Laura de Manuel Tomás y defendido por el Letrado Josep Carles Reig Jounou que fue impugnado por la acusación particular; y actuando como Magistrado Ponente Doña CELIA CONDE PALOMANES quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Penal número 6 de Barcelona y con fecha 28 de octubre 2015 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es la siguiente: FALLO:

Que debo condenar y condeno a Julián , como autor responsable de un delito de MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR ya definido, a la pena de 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad, con la prohibición de que Julián se aproxime a una distancia inferior a 1000 metros tanto a la persona de Victoria , como a su domicilio o cualquier otro lugar que la misma frecuente, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento informático o telemático, escrito, verbal, visual en los términos establecidos en el artículo 48 del CP , por un tiempo de DOS AÑOS condenándole asimismo al pago de las costas incluidas las de la acusación particular

Se condena al acusado Julián , a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Victoria en la suma de 250 euros con aplicación de los intereses del artículo 576 de la LEC .

El 26 de noviembre de 2015 se dicto auto de aclaración de la sentencia incluyendo en el fallo la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de tres años.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el acusado, Julián , condenado en la instancia, en el que tras efectuar las alegaciones que estimó pertinentes pidió que se dicte sentencia en la que se le absuelva del delito por el que fue condenado y subsidiariamente se rebajen las penas por la concurrencia de una atenuante pedida por las dos partes acusadoras y no aplicada en la sentencia.

Asimismo recurrió la sentencia la acusación particular de Victoria en el que tras la exposición de los argumentos que entendió oportunos pidió que se revoque la sentencia conforme a lo interesado en el recurso.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, adhiriéndose al recurso de la acusación particular el Ministerio Fiscal; y oponiéndose al recurso del condenado en instancia la acusación particular. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Vigésima de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-.Se modifican los de la instancia añadiéndole el último párrafo. Consecuentemente queda redactados así:

Resulta probado y así se declara, que el acusado Julián , mayor de edad, carente de antecedentes penales, sobre las 00.00 horas del día 9 de junio de 2015, hallándose en el domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona, en el que convive con su esposa Victoria , en el curso de una discusión habida entre ambos, movido por el ánimo de menoscabar la integridad física de aquella, se colocó frente a su esposa y tras sujetarle los brazos, le propinó dos fuertes patadas en la zona baja del abdomen, que hicieron que la Sra. Victoria cayese al suelo.

A consecuencia de esta agresión la perjudicada sufrió policontusiones con zonas de tumefacción en ambos brazos y una equimosis de siete centímetros en la zona de pubis. Estas lesiones únicamente requirieron una primera asistencia para su curación, con el transcurso de siete días no impeditivos.

El acusado antes de juicio consignó el importe de la responsabilidad civil.

Fundamentos

PRIMERO-.Vamos a empezar examinando el recurso de apelación del condenado en instancia que contiene cuatro alegaciones:

1. En la primera alegación se indica que la aclaración efectuada por el auto de 4 de diciembre de 2015 es improcedente ya que no se puede aclarar una sentencia en un aspecto de la misma sustancial y nuclear que afecta a los derechos del recurrente cuando además la sentencia ya había devenido firme, y se había notificado a todas las partes. Se indica que el escrito del Ministerio Fiscal en el que se pide la aclaración se presentó de manera extemporánea y en este caso la imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia de armas afecta gravemente al apelante que pertenece a las Fuerzas y Cuerpo de Seguridad del Estado en concreto a los Mosso d'escuadra como resulta acreditado de la prueba practicada. La omisión de la imposición de esta pena afecta a un derecho sustancial y no es un mero error material ni aritmético que pueda ser rectificado en cualquier momento. Se finaliza esta alegación del recurso diciendo que el auto de aclaración es nulo.

2. En el segundo alegato se indica que es improcedente la condena del recurrente a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de arma por tres años impuesta en el auto de aclaración. Se reprocha en el recurso la falta de motivación de la extensión la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por lo que en caso de que no se declarase nulo el auto de aclaración en que se recoge tal pena por las razones contenidas en el primer alegato, se debe declarar nulo por falta de motivación pues se impuso la pena máxima y debía imponerse la minima de un año y un día y descontarse el tiempo que el recurrente lleva privado de armas. Pero es que además en la sentencia se recoge que las partes acusadoras pidieron la aplicación de la atenuante de reparación de daño y tal circunstancia no se tuvo en cuenta a la hora de imponer la pena.

3. En la tercera alegación se expone que no se ha desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia. Al desarrollar tal alegación se dice que la sentencia se basa en la declaración de la denunciante y de su hermana que es una testigo de referencia a la que el juez le da credibilidad a pesar de que la misma no vio nada de lo sucedido. Se admite en el recurso de apelación que el recurrente aceptó una discusión previa pero explicó que cuando la denunciante se abalanzó sobre él, él no actuó de forma dolosa al tratar de protegerse. Se reprocha a la juez que no tuviera en cuenta el testimonio de los mossos d'escuadra en juicio que aunque no vieron nada manifestaron lo que les relató la pareja y pudieron observar las consecuencias de lo sucedido. La jueza se basó exclusivamente para condenar al apelante en la declaración de la testigo de referencia, hermana de la denunciante, que se limitó a reproducir lo que le dijo la denunciante por lo que esta prueba carece de cualquier garantía. Ante las versiones contradictorias del recurrente y su esposa, para dar virtualidad probatoria a la declaración de ésta se requieren otros elementos periféricos que en este caso no existen, por lo que no debe darse más valor a la declaración de la denunciante que a la del recurrente que ni siquiera ha sido valorada en la sentencia. Se indica que no se ha probado que el recurrente tuviese intención de atentar contra la integridad física de su esposa. Así se dice expresamente en el recurso que si bien no se alega legítima defensa la reacción del recurrente fue defensiva, aun cuando fue posterior al forcejeo y discusión vino motivada por una actitud sorpresiva de la denunciante que fue quien inició la discusión y el forcejeo y quien se abalanzó sobre el recurrente de manera inesperada. Consecuentemente los hechos debían incardinarse en una falta del artículo 617,1 del CP vigente en el momento de los hechos ya que se trata de un hecho puntual totalmente desconectado de las situaciones de abuso o dominación propias de violencia de género. Se invoca asimismo el principio in dubio pro reo. La versión del acusado es compatible con el informe medico forense de la denunciante aunque a él no se le hubiera observado ninguna lesión. Se recoge en esta alegacion diversa jurisprudencia referente al testigo de referencia concluyendo que la declaración de la hermana de la denunciante como testigo de referencia no puede ser admisible para condenar al recurrente.

4. Improcedencia de la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en su máxima extensión. Se explica que la jueza alude a la gran cantidad de violencia ejercida sobre la victima al propinarle el recurrente una fuerte patada en el pubis para imponer la pena en la máxima extensión, pero ello no se sustenta en un informe medico que acredite la violencia ejercida y se funda únicamente en las manifestado por la victima. Pero es que además no se tiene en cuenta la atenuante de reparación de daño que determina la imposición de la pena en su mitad inferior.

Hasta aquí un resumen del recurso de apelación del condenado en instancia.

SEGUNDO.-Vamos a analizar en ese fundamento de derecho las dos primeras alegaciones del recurso que se refieren al auto de aclaración de la sentencia en el que se le impone al recurrente la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas omitida en la sentencia, y a la extensión de esta pena. El auto de aclaración de sentencia es correcto ya que se limita a imponer una pena obligatoria solicitada por las acusaciones que se había omitido involuntariamente en la sentencia. La imposición de esta pena no requiere ninguna valoración ya que como decimos es preceptiva según el artículo 153.1 y 3 del CP por lo que ninguna indefensión se causó al apelante pues la pena fue pedida en su momento correctamente por las acusaciones y además es obligatoria por lo que no exige ninguna motivación. Se alude en el recurso a que el escrito de Ministerio Fiscal en el que se pide la aclaración es extemporáneo, no obstante el mismo se presentó el 16 de noviembre (página 127) y la sentencia se le había notificado el día 10 de noviembre por tanto dentro de los cinco días hábiles que establece el articulo 267. 5 ya que se trataba de una omisión de un pronunciamiento relativo a una pretensión oportunamente deducida y sustanciada en el proceso, y por tanto el plazo para pedir la aclaración es de cinco días hábiles desde la notificación. Es cierto que de este escrito del Ministerio Fiscal no se dio traslado a la defensa tal y como preceptua el artículo 267. 5 de la LOPJ pero esta omisión ninguna indefensión originó al tratarse de una pena preceptiva.

Por tanto no procede declarar la nulidad del auto de aclaración, cuestión distinta es la extensión de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas impuesta en el auto ya que la jueza la fijó en tres años, es decir en la máxima prevista para el delito del artículo 153.1 y 3 del CP , sin motivar a pesar de que las exigencias de motivación abarcan a la extensión de la pena. Pero es que no solo no se motivó sino que en su imposición se infringió el artículo 66. 1 del CP que obliga a imponer la pena en la mitad inferior cuando concurra una atenuante y en este caso concurría la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP . En la sentencia no se hace ninguna referencia a tal atenuante, no obstante ambas acusaciones modificaron el escrito de conclusiones provisionales solicitando la apreciación de tal atenuante al haber consignado el recurrente el importe de la responsabilidad civil por lo que la vigencia del principio acusatorio obligaba a la jueza a la apreciación de tal atenuante. Consecuentemente deben modificarse tanto los hechos probados de la sentencia, para añadir que el acusado consignó antes del juicio el importe de la responsabilidad civil, como el fallo donde debe constar que concurre tal atenuante.

Y asimismo tenemos que rebajar la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas en consideración a la atenuante referida Así esta pena para este concreto delito , malos tratos a la esposa en el domicilio familiar, abarca conforme al articulo 153.1.3 del CP de dos años y un día a tres años pero al concurrir como veíamos la atenuante de reparación de daño la pena ha de estar entre dos años y un día a dos años y seis meses. Y ante la falta de motivación de esta pena en el auto aclaratorio en el que se impuso y la ausencia de datos en los hechos probados que justifiquen la imposición de dicha pena en una extensión superior a la minima debe rebajarse a ésta es decir a dos años y un día. También se pide en el recurso que se descuente al recurrente el tiempo que lleva privado de armas de manera cautelar, pero será en la liquidación de sentencia donde en caso de que proceda se efectúe tal descuento.

TERCERO.-En la siguiente alegación del recurso de apelación del condenado en instancia, se cuestiona la valoración de la prueba, invocando el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

Para controlar si se ha respetado o no el derecho a la presunción de inocencia que el recurrente entiende vulnerado, hay que examinar si existe prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador. Así lo explica la STS de 16 de febrero de 2012 , (referida al recurso de casación pero sus consideraciones son plenamente trasladables al recurso de apelación) añadiendo dicha resolución que tal control no alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al art. 741 LECr . En consecuencia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo ocurrido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al tribunal que presenció la prueba de cargo a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en casación y en apelación sólo cabe revisar su estructura racional en lo que atañe a la observancia por el tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos... No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Con respecto al principio in dubio pro reo, invocado en el recurso, conviene recordar que tal y como explica la STS 26 de febrero de 2013 con cita de otras anteriores el mismo no tiene acceso al recurso de casación/ apelación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr . Pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en apelación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio 'in dubio pro reo' si puede ser invocado para fundamentar la casación o apelación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable vía recurso, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 EDJ1995/7429 ; 1037/95, de 27-12 EDJ1995/5579 )' .

Aplicando tal doctrina al supuesto que estamos examinando hay que decir que no existió vulneración del derecho de presunción de inocencia ni se valoró incorrectamente la prueba practicada, ya que el material probatorio que tuvo en cuenta la Jueza de lo Penal, en palabras de la STS 16.12.2009 , autoriza a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Tampoco expresó la jueza ninguna duda en la sentencia.

En efecto la jueza se basó para condenar al apelante en la declaración de la denunciante corroborada por un parte médico y por el parte del médico forense. Declaración también avalada, tal y como expresa la jueza en la sentencia, por las manifestaciones de la hermana de la denunciante y los mossos d'escuadra que llegaran inmediatamente al domicilio tras los hechos y que relataron lo que la denunciante le contó en ese momento y que es sustancialmente a lo que denunció y declaró en juicio. Aunque en el recurso de apelación se dice que la jueza no hizo referencia alguna a la declaración del recurrente, si se valoró en la sentencia la declaración del apelante, diciendo la juzgadora que la versión del mismo, según la cual él se limitó inconscientemente a dar un golpe con una pierna a la denunciante al abalanzarse ésta sobre él cuando ya estaba durmiendo, es incompatible con el contenido del informe forense. Valoración que compartimos totalmente. La declaración de la denunciante, a las que la jueza otorgó credibilidad, corroborada por el parte médico y por los testigos de referencia que llegan inmediatamente a la casa de la pareja después de los hechos constituyen prueba suficiente para fundar la condena básicamente por la razón que expone la jueza, las lesiones que se recogen en el parte médico son compatibles con una agresión pero no con un acto reflejo. En efecto en el parte médico no solo se recogen lesiones que podían se causadas por un golpe reflejo con una rodilla ya que en este caso estarían localizadas en un solo lugar. Pero se recogen lesiones en la zona de pubis, en los brazos ( éstas las trata de explicar el recurrente en juicio diciendo que el tras golpear de manera refleja a su mujer la cogió por los brazos del suelo y la ayudó a vestirse) y otras en tórax y abdomen y alguna en cuello y cara (el parte médico inicial consta pagina 17). Y todas estas lesiones que presentaba la denunciante no encajan con los hechos que describe el recurrente( una patada inconsciente al estar dormido y un agarrón de los brazos para levantar a su mujer del suelo y vestirla). Se insiste en el recurso en que los testimonios de referencia no pueden fundamentar una sentencia condenatoria y ello es así pero en este caso la jueza fundó la condena en una prueba directa consistente en la declaración de la denunciante que es prueba hábil para basar una condena. Así lo explica la STS 16 de abril de 2013 que además analiza los criterios proporcionados por la jurisprudencia de esta Sala para procurar la racionalidad en la valoración de esta prueba conforme al art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 ( ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación) , y dice que tales criterios no suponen que el principio de valoración en conciencia y racional de la prueba ( arts. 741 y 717 de la ley procesal ) sea sustituido por unas reglas de valoración como las que se expresan en la sentencia y en la impugnación. Se trata de criterios que esta Sala proporciona a fin de comprobar y ayudar a la racionalidad de la valoración de la prueba pero que no sustituyen a la inmediación en la práctica de la misma.

En definitiva en este caso la jueza que presenció la prueba y gozó de una inmediación de la que nosotros carecemos entendió que la declaración de la denunciante era suficiente para fundamentar en ella una sentencia condenatoria, al no apreciar móviles abyectos, al estar corroborada por un parte médico y tangencialmente por los testimonios de la hermana de la denunciante que acude al lugar tras los hechos y por los de los mossos d'escuadra. Y esta conclusión nosotros la compartimos por lo que debemos confirmar la valoración de la prueba

CUARTO.-En la misma alegación del recurso del condenado en la sentencia en que se cuestiona la valoración de la prueba se sostiene que los hechos encajan en su caso en una falta del artículo 617 del CP de acuerdo con la legislación vigente en el momento en que ocurrieron al existir un forcejeo o discusión previa. Como acabamos de explicar la valoración de la prueba que efectúa la juez es correcta y los hechos se encuadran correctamente un delito del articulo 153 del CP y no en una falta, ya que salvo las manifestaciones del recurrente no consta que haya habido una pelea mutua entre las partes y en el mismo recurso se indica que el recurrente carece de lesiones. Y una discusión previa que se recoge en los hechos probados no convierte en falta el delito

El dolo que requiere el tipo también cuestionado en el recurso, va incluido en la acción pues ninguna otra intención que no sea menoscabar la integridad de una persona puede verse en quien propina dos fuertes patadas en el abdomen a su mujer. Y este es el único dolo que exige el artículo 153 del CP pues no requiere ningún elemento subjetivo especial aunque si precisa de la existencia de una situación objetiva de dominación.

En este sentido el Tribunal Supremo en Auto de fecha 31 de julio de 2013 declara ' Es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153 .1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar'. Y en este caso de los propios hechos declarados probados se aprecia este marco objetivo de dominación.

QUINTO.-Mejor suerte corre la cuarta alegación del recurso del condenado en la instancia, referente a la extensión de la pena de trabajos en beneficio de comunidad ( pena que cuestiona la acusación particular pidiendo que se le imponga al acusado la pena de prisión, no obstante por las razones que expondremos vamos a mantener la pena de trabajos en beneficio de la comunidad) pues se le impuso en el máximo legamente previsto obviando que concurría una atenuante por lo que la pena no podía exceder de 68 días. En efecto el delito del artículo 153. 1 y 3 del CP esta castigado de 56 a 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad( al ser párrafo tercero por cometerse el delito en el domicilio familiar ) y dentro de esta extensión la pena ha de imponerse en la mitad inferior ( es decir de 56 a 68 días) al concurrir la atenuante de reparación de daño. Por lo asumiendo en este caso la motivación de la juez, a la hora de determinar la extensión de esta pena, alusiva a la brutalidad que refleja una patada en el abdomen vamos a fijar la pena en 65 días dentro de la mitad inferior como exige la concurrencia de una atenuante de reparación de daño conforme al articulo 66.1 del CP .

SEXTO.-Recurre asimismo la sentencia la acusación particular alegando infracción del ley y solicitando que se condene al acusado como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del articulo 153.1 y 3 del CP con la concurrencia de la atenuante de reparación de daño del artículo 21.5 del CP a la pena de nueve meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de tres años con la imposición como pena accesoria, por aplicación de lo dispuesto en el articulo 57.1 y 2 del CP en relación con el articulo 48 del mismo texto legal , de prohibición de aproximarse a Victoria a una distancia inferior a 1000 metros, tanto de su persona, como de su domicilio y lugar de trabajo o cualquier otro que habitualmente frecuente así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio , directo o indirecto, todo ello por un periodo de dos años y seis meses de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio fiscal y la acusación particular.

En fundamento de esta petición alega la acusación particular que:

- La sentencia incurre en indebida aplicación del articulo 153.2 del CP ya que los hechos deben encuadrase en el articulo 153.1 y 3 del CP al ser la victima esposa del autor del hecho. En efecto acusado y denunciante llevaban 35 años casados, tienen un hijo de 31 años y los hechos ocurrieron en el domicilio conyugal tal y como prueban las declaraciones efectuadas por ambas partes.

- La sentencia incurren en infracción de ley al no imponerse al acusado la pena de privación del derecho a la tenencia de armas pues se trata de una pena imperativa.

- La sentencia incurre en infracción de ley al no aplicarle al acusado la atenuante de reparación del daño que ambas partes acusadoras solicitaron. En la sentencia no se recogió la atenuante y no se aplicó el articulo 66.1 del CP a la hora de fijar la pena pues la concurrencia de la atenuante de de reparación de daño determinaría que la pena de prisión tendría que estar entre nueve meses y un día de prisión y diez meses y quince días de prisión y en el caso de imponerse la pena de trabajos de beneficio de la comunidad como se impuso entre 56 y 68 días de trabajos.

También incurre la sentencia en infracción de ley al mencionar el artículo 66.7 en el fundamento dedicado a la pena pero no se recoge en la sentencia ninguna atenuante ni agravante; y el precepto aplicable es el artículo 66.1 del CP pues concurre una atenuante de reparación de daño.

Se cuestiona asimismo en el recurso que se le imponga al acusado la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de prisión a pesar de que la propia jueza hace referencia a la gran entidad del golpe propinado. Además la jueza no explica el motivo por el que le impone al acusado trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la prisión que solicitaban las acusaciones. Entiende la acusación particular que es mas adecuada la prisión teniendo en cuenta la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del acusado pues al ser mosso d'escuadra el desvalor de la conducta es mayor.

Por ultimo se ponen de manifiesto en el recurso de la acusación particular errores en la redacción de la sentencia, en concreto en el fundamento jurídico primero la sentencia dice que el sujeto pasivo de la agresión es el ex marido de la acusada, y debía decir que el sujeto pasivo es la mujer del acusado, y en el fundamento jurídico tercero se dice que el acusado debía indemnizar a Adelina siendo la denunciante Victoria , y no Adelina que es su hermana.

Hasta aquí el resumen del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular

SÉPTIMO.-La mayoría de las cuestiones planteadas por la acusación particular ya están resueltas. Así se alega infracción de ley por no imponer al acusado la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas pero tal pena se impuso en el auto de aclaración de 4 de diciembre de 2015. Se invoca vulneración del articulo 66.1. del CP por no tener en cuenta la jueza la concurrencia de la reparación del daño a la hora de fijar la pena, extremo que ya hemos tratado al resolver el recurso de la defensa y que damos por reproducido. Y efectivamente el precepto aplicable es como dice la acusación particular el artículo 66.1 y no el 66.7 del CP que erróneamente se menciona en la sentencia en el fundamento de la pena en la que por otra parte no se hace referencia a la concurrencia de la atenuante pedida por ambas partes.

En otro orden de cosas se pide en el recurso la rectificación de errores materiales y de transcripción de la sentencia ( petición mas propia de una petición de aclaración que de un recurso). Estos errores son faltas de redacción cometidas en los fundamentos de derecho y sin ninguna transcendencia. En concreto en un fundamento de derecho tercero la sentencia se refiere a la denunciante como Adelina cuando su nombre es Victoria , y en el fundamento de derecho primero se dice que el sujeto pasivo del delito es el ex marido de la acusada, frase errónea pero que no induce a ningún equivoco al advertirse claramente que se trata de un error de redacción.

También es un defecto meramente material que en la sentencia se diga que los hechos son constitutivos de un delito del articulo 153.2 del CP ya que claramente estamos ante un delito del articulo 153.1 y 3 al ser la victima la mujer del autor y haber ocurrido los hechos en el domicilio común sin que la defensa haya cuestionado esta calificación de las acusaciones.

Mas enjundia tiene la elección de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de prisión que efectúa la juez y si bien es cierto que no se motiva la elección de dicha pena a pesar de que las partes acusadoras habían solicitado la aplicación de la pena de la prisión ello no implica necesariamente que deba imponerse la prisión. En efecto ninguno de los dos criterios mencionados en el recurso, el primero relativo a la gravedad de los hechos y el segundo a las circunstancias del acusado al ser mosso d'escuadra determinan la imposición de la prisión, pues no constan antecedentes penales del acusado ni ninguna otra circunstancia desfavorable que aconseje la imposición de la pena de prisión. Y en lo que hace a los hechos si bien son de cierta entidad ( patada en el pubis) no obstante tampoco podemos olvidar que las lesiones causadas tardaron solo siete días en curar por lo que por si mismo tampoco determinan la imposición de la pena de prisión. Por lo que vamos a mantener la pena de trabajos en beneficio de la comunidad impuesta.

OCTAVO.-En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el acusado, condenado en instancia Julián y el interpuesto por la acusación particular Victoria contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona, con fecha 28 de octubre de 2015 aclarada por auto de 4 de diciembre de 2015 , en el único sentido de INCLUIR EN EL FALLO LA CONCURRENCIA DE LA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO Y REBAJAR LA EXTENSIÓN DE LA PENA DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS A DOS AÑOS Y UN DÍA Y LA PENA DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD A 65 DÍAS.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta instancia

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el fecha 18 de mayo de 2016 la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado