Sentencia Penal Nº 434/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 1081/2016 de 01 de Julio de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN NOVENA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
C/FISCAL LUIS PORTERO S/N, CIUDAD DE LA JUSTICIA
Tlf.: 951.938.097. Fax: 951-939-193
NIG: 2909443P20120007227
Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 1081/2016
Ejecutoria:
Asunto: 900351/2016
Negociado: JM
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 30/2015
Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE VELEZ-MALAGA
Contra: Jesús Manuel y Abelardo
Procurador: JOSE ANTONIO ARANDA ALARCON y MARIA LOURDES RUIZ FRANCO
Abogado: RAFAEL JOSE PALACIOS PELAEZ y JUAN FERNANDEZ OLMOS
Ac. Part.: IBER DIGITAL, SL
Procurador: REMEDIOS ENRIQUETA PELAEZ SALIDO
Abogado: JUAN CARLOS GUERRERO BLAZQUEZ
ROLLO DE SALA NUMERO 1081/16
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE VÉLEZ-MÁLAGA
PROCEDIMIENTOABREVIADO 30/15, DIMANANTE DE DP 2348/12
S E N T E N C I A Nº. 434/16
En nombre de S.M. el Rey de España, D. Juan Carlos I
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Presidente.-
D. ENRIQUE PERALTA PRIETO
Magistrados.-
Dª. CRISTINA JARIOD ALONSO
Dª MARÍA TERESA GUERRERO MATA
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En la ciudad de Málaga, a 1 de Julio de 2016

Vista en juicio oral y Público ante la Sección Novena de esta Audiencia, la causa seguida en el juzgado
de Instrucción número 1 de Vélez-Málaga por el delito Estafa, previsto y penado en el art. 248 , 249 , 250.1.6º
del CP , contra los inculpados Abelardo , mayor de edad, nacido el NUM000 -1964 en Vélez Málaga,con
D.N.I. NUM001 y cuyos antecedentes penales no constan, con la representación/asistencia de los Srs. Ruiz
Franco y Fernández Olmo, y contra Jesús Manuel , mayor de edad, nacido el NUM002 -1965 en Vélez
Málaga, y cuyos antecedentes penales no constan, con la representación/asistencia de los Srs. Aranda Alarcón
y Palacios Peláez, y como acusación particular la mercantil Iber Digital Sl., representada por la procuradora
Sra. Peláez Salido y asistida por el letrado Sr. Guerrero Blázquez, siendo parte del Ministerio Fiscal, y ponente
el Magistrado Iltmo. D. ENRIQUE PERALTA PRIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Vélez-Málaga, inició Diligencias Previas con número 2348/12, por supuesto delito Estafa, en las que aparecían como denunciados los arriba indicados, Diligencias en la que acordó la incoación de Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se formularon sendos escritos de acusación; una vez cumplido este trámite, se decretó la apertura del Juicio Oral y se dio traslado a la defensa que también evacuó el trámite de calificación y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por este Tribunal, se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del juicio el día 27 de Junio de 2016 , la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación particular y su representación, del acusado y de su Abogado defensor.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular, calificaron definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 , 249 , 250.1.6° del Código Penal , según redacción dada con anterioridad a la LO 5/10, de 2 2 de junio y reputando responsable en concepto de autor a los inculpados , solicitando se les condenase a la pena a cada uno de los acusados, de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 10 meses de multa con cuota diaria de 10€ y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 meses de privación de libertad, según el artículo 53 del Código Penal , y costas, según el artículo 123 del Código Penal . En concepto de responsabilidad civil, solicitó que los acusados, Abelardo y Jesús Manuel , abonarán a Felicisimo la cantidad de 428.000 € , cantidad entregada por las viviendas que compró.



CUARTO.- La defensa del referido acusado en igual trámite mostró su disconformidad con la petición del Ministerio Fiscal, interesando su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Queda probado y así se declara expresamente, al desprenderse de la prueba practicada, que el día 25 de enero de 2006, la entidad mercantil 'Axarquía de urbanización SL', de la que eran administradores solidarios, Abelardo y Jesús Manuel , mayores de edad y sin antecedentes penales, vendieron 4 viviendas en construcción, sitas en el conjunto residencial ' DIRECCION000 ' de la localidad de Cómpeta, a la entidad mercantil 'Gusejo SL' cuyo administrador único era Felicisimo , que abonó un precio de 428.000 €, debiéndose entregar las viviendas libres de cargas, en el momento de la escritura pública, pues estaban gravadas con una hipoteca.

Dicha carga hipotecaria no fue levantada, y la sociedad vendedora dispuso del dinero recibido, en beneficio propio, no produciéndose la entrega de las viviendas, sobre las cuales la entidad bancaria que había constituido la garantía hipotecaria, en ejecución de ella, procedió en vía judicial, ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrox, en causa número 436/10, al adjudicarse las mismas el 13-07-11, sin que por parte de los vendedores conste se notificará a dicha entidad la venta antes reseñada.

Como consecuencia de ello el comprador, se ha quedado sin el dinero entregado y sin las propiedades que pagó, presentando querella por los hechos citados, que han originado esas actuaciones, el 10 de septiembre de 2012.

La entidad vendedora, y sus administradores solidarios, conocían en el momento de efectuar el contrato de venta, que la empresa tenía una mala situación económica, con pagos diversos pendientes, por una gran cantidad económica, ocultando este dato al comprador.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente sentencia, son legalmente constitutivos de un delito de Estafa, con gran valor económico, previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250-1, 6º, vigente en el momento de acontecer el hecho (2006), ya que se produce un desplazamiento patrimonial, por el perjudicado, que pretende adquirir unos bienes, que no logra obtener pese al abono del total del precio pactado y ese pago se basa en la relación que tenía con uno de los vendedores y la solvencia que creía y le transmitía la entidad vendedora, la cual le ocultó las dificultades económicas que tenía en ese momento, la existencia de pagos pendientes, de ejecución de medidas de seguridad a realizar, exponiéndole un compromiso de levantar hipoteca y de entrega de los pisos, como libres de cargas y gravámenes, hecho que, no sólo no realiza, sino que oculta a la entidad que concedió el préstamo hipotecario la venta, así los vendedores (los acusados son los administradores solidarios de la entidad, que reciben y disponen en favor de ésta del dinero) crean una apariencia de solvencia (basada también en la relación personal previa con uno de ellos), consiguiendo así el pago de los bienes, conociendo previamente que no podían, con ellos ,hacer frente al pago de la hipoteca que los grababa y que no podían ser entregados, al adquiriente, conforme a lo pactado, y por ello 'a posteriori' ocultan (o no exponen, en una acción omisiva, de lo debido) al banco hipotecante la venta, y logran, mediante esa operación artificiosa, que el comprador pague, de forma inmediata por cheque bancario, el total de la venta, la cual no garantizan (no existe aval sobre ello) en forma alguna, siendo un engaño previo, predeterminador del desplazamiento patrimonial (que no se hubiese producido de conocerse el estado de la sociedad ) que integra el delito reseñado, que se consuma en esa actuación, y finalmente se agota en sus efectos, mediante la no comunicación de la venta y la adjudicación (el 28-11-11, por el 60% del valor de subasta, en la cual no hay postores) vía Decreto en el procedimiento de ejecución judicial de la hipoteca.

Siendo de aplicación la agravación específica del número 6 del artículo 250 del CP , ya que la cantidad obtenida 428.000 €, supera notoriamente el límite que se viene considerando como de especial gravedad.

Lo anteriormente expuesto determina que la pena tipo señalada al delito, es la de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, y por tanto conforme al articulo 131.1 párrafo tercero, del Código vigente al acontecer el hecho, prescribiría a los 10 años, los cuales no han transcurrido desde el hecho a la fecha en que se dirige la causa contra los acusados (que declaran el 01-02-13), no siendo estimable esta alegación realizada por las defensas (ya que la pena a considerar, en fase de prescripción del delito -no de la pena, que podía estimarse la establecida- es la tipo de base que establece el Código, y en su cuantía máxima).



SEGUNDO.- Del citado delito son responsables criminalmente en concepto de autores de los artículos 27 y 28 del CP , los acusados Abelardo y Jesús Manuel , al haberlos ejecutado directa, material y voluntariamente.

Así el 1º de ellos, que era el administrador 'de facto' de la entidad vendedora , en la fecha de la venta, es quien realiza la venta, por ello conoce la operación y su pago, oculta el estado de su empresa, y se beneficia del pago realizado, pues se destina al abono de deudas pendientes de la Sociedad, así se desprende de la declaración del perjudicado, clara, reiterada y firme, que no consta tenga ánimo espurio alguno contra él, y que abonó , con total confianza en su garantía profesional, el total de la operación , esperando la entrega , libre de cargas, que tenía que realizar la vendedora , de los objetos , junto a la documental aportada tanto del destino, vía bancaria (Bankia) del dinero recibido, como de la patente no comunicación en forma (omisión de la venta) al órgano hipotecante , en la ejecución judicial realizada, favoreciendo el agotamiento del delito, que ya se había consumado previamente.

Las mismas circunstancias concurren con relación al 2º de ellos, que además era conocido ( con amistad relativa) del adquirente, que negoció directamente con él y que ejecutó personalmente los abonos de deudas, con el dinero recibido, del que como administrador solidario se beneficiaría la sociedad vendedora.

Quedando así acreditada en esa concatenación de la testifical y la documental aportada , la autoría en los acusados en el delito ut supra reseñado.



TERCERO.- En la ejecución del delito objeto de enjuiciamiento en la causa, no han concurrido en sus autores circunstancias personales modificativas de la responsabilidad criminal, pero si concurre la objetiva del art. 21. 6 del CP de dilaciones indebidas no imputables a los autores del delito, como notoriamente se desprende del hecho de presentarse la querella más de 6 años y medio después del hecho (contrato de venta y abono del precio), circunstancia que se debe considerar , (dado el gran lapsus de tiempo transcurrido) como muy cualificada a los efectos del artículo 66.2º del Código Penal , por lo que la pena a establecerse debe rebajarse en un grado, siendo por tanto ,la base o tipo de 6 meses a 1 año de prisión , y de multa de 3 a 6 meses , estimando la sala que se debe fijar en su mitad inferior ( de 6 a 9 meses de prisión y de 3 meses a 4 meses y 15 días de multa), y dentro de ella , en su mitad justa, es decir prisión de 7 meses y 15 días , y multa de 3 meses y 22 días , estableciéndose para éste la cuota diaria de 10 euros , adecuada a una economía media-baja en nuestra sociedad, (lo que implica 30 x 3+22, un total de 112 cuotas , y un importe de 1120 euros) que conforme al art 53 del CP , darán lugar, caso de impago por insolvencia , al cumplimiento de 1 día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas (un máximo de 56 días, 112 dividido por 2) cada uno de ellos.



CUARTO.- Todo responsable criminalmente de un delito , lo es también por disposición legal ( art 123 del CP ) de las costas causadas en su enjuiciamiento, debiéndose imponer éstas por mitad a cada condenado, incluyéndose en ellas las originadas por la actuación de la acusación particular.

Asimismo son responsables, via responsabilidad civil 'ex delicto de abonar los perjuicios ocasionados para la debida reparación del mal causado, por lo que deberá indemnizar, de forma conjunta y solidaria, al perjudicado Sr. Felicisimo , como administrador único, de la entidad compradora de los bienes , en la cantidad de 428.000 euros más interés legal de la misma ,conforme al art. 576 de la LEC , desde la firmeza de la presente resolución.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del CP, LECR, LOPJ, LEC y CE

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Abelardo y Jesús Manuel como autores responsables criminalmente de un delito de Estafa, cualificada por el importe del daño producido, con la concurrencia , en ambos, de la circunstancia atenuante , muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena , cada uno de ellos, de 7 meses y 15 dias de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante ella, y multa de 3 meses y 22 días, con cuota diaria de 10 euros , y responsabilidad personal subsidiaria , en caso de impago por insolvencia de 1 día de prisión por cada 2 cuotas insatisfechas ( conforme al art 53 del CP ), imponiéndolas , por mitad, las costas causadas en la causa, con inclusión expresa de las derivadas de la actuación de la acusación particular, y a que indemnicen conjunta y solidariamente al perjudicado Felicisimo , administrador único, en la fecha de los hechos, de la entidad Gusajo SL, adquirente de los bienes no recibidos, en la cantidad de 428.000 Euros, con interés legal de la misma , conforme al art.

576 de la LEC , desde la fecha de firmeza de la presente resolución .

Abónese a los condenados el tiempo de prisión preventiva que hubieses sufrido en la presente causa.

Notifíquese en legal forma la presente resolución a las partes personadas.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó estándose celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.