Sentencia Penal Nº 434/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 857/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03031-43-1-2010-0005676
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000857/2017- APELACIONES
- J -
Dimana del Nº 000208/2015
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM
Recurrente: Jon
Letrado: FRANCISCA JIMENEZ MALLORQUIN
Procurador: CARLOS ROGLA MADRID
Apelado: TELEFONICA ESPAÑA SAU
Letrado:
Procurador: LLORET ESPI, ANTONIO
SENTENCIA Nº 434/2017
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.
Dª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.
En Alicante a cinco de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
18-09-17 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral nº 000208/2015 ,
dimanante del Diligencias previas 919/10 del Juzgado de Instrucción nº 2 de BENIDORM. Habiendo actuado
como parte apelante Jon ; representado por el/la Procurador D./Dª. ROGLA MADRID, CARLOS y asistido
por el/la Letrado/a D./Dª. FRANCISCA JIMENEZ MALLORQUIN y como partes apeladas TELEFONICA
ESPAÑA SAU; representado por el Procurador D./Dª. LLORET ESPI, ANTONIO y el MINISTERIO FISCAL
(CARLOS GARCÍA).

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Queda probado y así se declara que el acusado Jon , español, con DNI nº NUM000 , mayor de edad en la fecha de la comisión de los hechos y con antecedentes penales no computables, quien, entre el 02/06/2009 y el 26/03/2010, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, contrató, a través de los teléfonos de Atención al cliente de Telefónica 1004 y 900101010, varias líneas telefónicas, tanto móviles como fijas, utilizando para ello datos personales de terceros que obtenía tras sustraer correspondencia de sus buzones, sin el consentimiento ni conocimiento de éstos, suscribiendo los contratos a nombre de los mismos y efectuando pedidos a su nombre, suplantando de este modo su identidad, para lo cual indicaba en cada uno de esos contratos su propia dirección, sita en la CALLE000 NUM001 , piso NUM002 de Benidorm, y número de teléfono, o bien facilitaba una dirección distinta e inexistente o correspondiente a una vivienda desocupada, lo que obligaba al repartidor a llamar al teléfono indicado por el acusado, remitiéndole éste a su domicilio de la CALLE000 NUM001 , de tal modo que los pedidos, consistentes generalmente en equipos de telefonía, llegaban a su domicilio, firmando, con ánimo mendaz, los documentos de recepción de la mercancía a nombre de los perjudicados, procediendo posteriormente a la venta de tales equipos por una determinada cantidad de dinero, con el consiguiente perjuicio para los terceros cuyos datos utilizaba, los cuales recibían múltiples requerimientos económicos de la compañía telefónica. En concreto, el acusado, formalizó contratos a nombre de las siguientes personas: Adolfo , a cuyo nombre se contrató la línea fija NUM003 , habiendo realizado 7 pedidos a su nombre por valor de 1.040,7 euros, no llegando a efectuarse cargo alguno sobre su cuenta, si bien se le suprimió el suministro de luz en su domicilio de Irún como consecuencia de la deuda acumulada a su cargo por el acusado, reclamando por tales hechos.

Emilio a cuyo nombre se contrató la línea fija NUM004 , habiendo realizado 9 pedidos a su nombre por valor de 1.030,83 euros, desconociéndose, hasta la fecha, si llegó a efectuarse dicho cargo sobre alguna de sus cuentas.

Luis a cuyo nombre se contrató la línea fija NUM005 , habiendo realizado 7 pedidos a su nombre por valor de 870,11 euros, no llegando a efectuarse cargo alguno sobre su cuenta, si bien se le incluyó en la lista de morosos de varias compañías telefónicas, lo que le ocasionó el correspondiente perjuicio, reclamando por tales hechos.

Jose Augusto , a cuyo nombre se contrató la línea fija NUM006 , habiendo realizado 30 pedidos a su nombre por valor de 2.396,69 euros, desconociéndose, hasta la fecha, si llegó a efectuarse dicho cargo sobre alguna de sus cuentas.

Benedicto a cuyo nombre se contrató la línea fija NUM007 , habiendo realizado 67 pedidos a su nombre por valor de 7.583,90 euros, no llegando a efectuarse cargo alguno sobre su cuenta, si bien se le suprimió el suministro de luz de su domicilio como consecuencia de la deuda acumulada a su cargo por el acusado, reclamando por tales hechos.

Heraclio a cuyo nombre se realizaron 5 pedidos por valor de 1.615,07 euros, habiendo pagado únicamente la cantidad de 126,71 euros, reclamando por tales hechos.

Ricardo a cuyo nombre se contrató la línea fija NUM008 , habiéndole cobrado indebidamente la compañía telefónica la cantidad de 203,12 euros, reclamando por tales hechos.

La Compañía Telefónica de España reclama por estos hechos'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .



SEGUNDO .- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'DEBO CONDENAR y CONDENO a Jon con DNI NUM000 , mayor de edad en la fecha de la comisión de los hechos y con antecedentes penales no computables, como autor responsable de a) Un DELITO DE ESTAFA CONTINUADO tipificado en el artículo 248 y 249 , 74 del Código Penal en concurso medial del art 77 con un DELITO DE FALSEDAD CONTINUADO tipificado en el artículo 392.1 en relación con el artículo 390.3 y 74 del mismo texto legal . Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del art. 21.6CP b) Un DELITO DE DESCUBRIMIENTO DE SECRETOS, por apoderamiento de la correspondencia, tipificado en el artículo 197.1 y no continuado por el art. 74.3 del C Penal in fine .

Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 21.6CP .

Procede imponer al acusado, al ser continuado: a) Por el delito a) la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la pena de 9 MESES de multa con una cuota diaria de 5 euros y la responsabilidad personal subsidiaria que proceda en caso de impago.

b) Por el delito b) la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la pena de 12 MESES de multa con una cuota diaria de 5 eurosy la responsabilidad personal subsidiaria que proceda en caso de impago.

Igualmente procede imponer al acusado el pago de las costas procesales. Para ambas compañías por una sola vez para las dos.

Procediendo la indemnización a favor 15.419,38 para Telefónica de España SAU y 5.441,66 para Telefónicas Móviles España SAU, intereses y costas f. 50 y 226, o f. 153 a Adolfo en la cantidad de 300 euros por los perjuicios ocasionados; a Luis en la cantidad de 300 euros por los perjuicios ocasionados, a Benedicto en la cantidad de 842,47 euros por los perjuicios ocasionados, a Heraclio ya no por haber renunciado, y a Ricardo en la cantidad de 203,12 euros. Todo ello con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por ésta causa de la que está privado de a 26 a 29-3-10 y desde 5-7-17 y aún sigue.

Consta consignados 70€ f. 103 y 144 que se abonarán a Telefónica de España SAU por ser la más perjudicada.

Sobre la situación personal del acusado las Acusaciones interesaron su mantenimiento. La Defensa su cancelación. Por SSª se dijo que se resolvería en la inminente Sentencia. Así las cosas, siendo doblemente condenatoria y vista su HHP actualizada se mantiene y para el caso de recurso no más allá de la mitad de la suma de las condenas impuestas.

Una vez firme destrúyase la pieza de convicción consistente en recortes de cajas de cartón con adhesivos'.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Jon se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO .- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia del Juzgado de lo Penal condena a Jon como autor responsable de: a) un delito de estafa continuado tipificado en el artículo 248 y 249 , 74 del código penal en concurso medial del art 77 con un delito de falsedad continuado tipificado en el artículo 392.1 en relación con el artículo 390.3 y 74 del mismo texto legal con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP ; b) un delito de descubrimiento de secretos, por apoderamiento de la correspondencia, tipificado en el artículo 197.1 y no continuado por el art. 74.3 del Código Penal in fine, con la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP .

Jon interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando, en primer lugar, nulidad de actuaciones al no practicarse la testifical de Obdulio y Bernardino .

Manifiesta la sentencia de instancia que la Defensa 'pidió que declararan los repartidores de Zeleris, pero no se tiene su DNI ni su domicilio sino el de esa empresa en Plà de la Vallonga 8, Alicante y ya no trabajan allí y creen que Bernardino falleció. SSª acordó no suspender por no tener localizado al superviviente, Obdulio . Protestó por ello'. Una reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional estima que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución Española . No toda denegación de la prueba interesada por las partes supone una automática violación de dicho precepto, sino que requiere que suponga un efectivo quebranto del derecho de defensa de la parte proponente, impidiendo de forma inmotivada la prueba de las alegaciones planteadas en apoyo de su posición en el proceso (acusación o defensa).

El citado Alto Tribunal ha establecido los criterios para abordar la posible vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo: 1.- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos.

2.- La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo.

3.- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio.

En este sentido podemos recordar las SSTC 233/92 , 131/95 , 1/96 y 70/02 , entre otras muchas. Dicha doctrina ha sido reiteradamente reproducida por el Tribunal Supremo, como se constata en la Sentencia de 24 de septiembre de 2004 .

Se desconoce el paradero de los testigos Bernardino y Obdulio y, por otro lado, no se aprecia que su declaración pudiera ser relevante como prueba de descargo, obrando abrumadora prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado en relación con los delitos objeto de imputación. La ausencia de los mencionados testimonios no se traduce en una indefensión material para el acusado, lo que significa que no era decisiva en términos de defensa', esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.



SEGUNDO: Cuando se invoca en el recurso de apelación vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la Sala debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que la sentencia impugnada ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

Manifiesta la sentencia de instancia que 'Los hechos probados resultan de la propia declaración del acusado que se coloca en el escenario de los hechos, en sentido literal, en la CALLE000 nº. NUM001 , piso NUM002 y reconoce haber recibido la caja.

Dice que en la casa había otros compañeros suyos de la agencia inmobiliaria, pero eso lo niegan los agentes, el NUM009 porque se remite al Acta y el NUM010 porque dice que nadie más entró ni salió de esa casa.

Ya en Instrucción f. 67 dijo que 'el contrato de arrendamiento está a nombre del declarante...que ha recibido paquetes a nombre de sus compañeros...' Luego los ha recibido físicamente él y allí.

Del Atestado ratificado entre otros por el Instructor agente NUM010 y por uno de los uniformados que fue a la Entrega vigilada, el NUM009 . Se inicia las actuaciones por Denuncia de Telefónica, f. 4-6, y ya la identifica, con un Auto de Entrada y Registro del 26-3-10 f. 8-11 y el Acta f. 12-17. A las 12,30h del día 26-3-10, en la propia Entrada y Registro dos policías de paisano se hacen pasar por operarios de la transportadora habitual 'Zeleris' y aquel toma la caja con los logotipos habituales y se identifica como el receptor.

En la casa hay gran cantidad, f. 22, de cajas vacías marrones típica de los envíos de telefonía. Se comprueba que el acusado lleva realizadas 22 llamadas al 1004 y 13 al 900101010 (ambas al Centro de Atención de Telefónica) De la prueba pericial caligráfica no impugnada, de la perito por insaculación Marisol , f. 471 a 517, se le entregó los recibís en las hojas de reparto f. 438 a 463 llegando a las conclusiones de que las firmas dubitadas y las indubitadas han sido realizadas por la misma persona.

Tan claro es el Informe que la Defensa ni lo ha impugnado.

De las testificales: - Legal Representante de la Compañía Telefónica de España, Sra. Celia , ratifica las denuncias y dice que tanto pedido a esa dirección y a través de unos de esos teléfonos les hizo sospechar, que se lo confirmaron esas sospechas los transportistas entregadores físicos.

- Adolfo f. 210, desde Irún, ratifica, dice que recibió inexplicablemente facturas de telefónica, que no podía ser porque no tenía teléfono en Benidorm, que sí tenía casas y claro recibía correspondencia a los buzones, que puede le quitaran cartas, que le reclamaban 1.076,35€ o 1.040,70, pero que él no ha pagado nada. Ratifica así su declaración en Instrucción f. 156.

- Emilio , no pudo ser localizado, negativa f. 567-9. De baja médica y con 80 años, viviendo en un pueblo de Cáceres no se puede desplazar.

- Luis , ya declaró al f. 36, vive en un pueblo de la montaña alicantina pero tiene apartamento en Benidorm donde pasa temporadas, puede que le cogieran correspondencia del buzón, que se dieron de alta líneas con su nombre, que no ha pagado nada pero sí ha sufrido perjuicios como el alta en listado de morosos y reclama por perjuicios 288,45€ - Jose Augusto , negativa f. 588. Era otro ocupante del piso del acusado, según éste dice, f. 67.

- Benedicto , fallecido el 10-12-16 se leyó su declaración judicial obrante al f. 335 por conformidad de todos en que se hiciera conforme al art. 730LECr , que se leyó por SSª y se da por reproducida. También en Comisaría de Móstoles f. 175.

- Heraclio f. 199, desde Burgos, no reclamo, no pagué nada Emilio sí sufrí molestias, tengo una casa en Benidorm, por esos años 2009-10 estuve en el extranjero, puede que me faltara correo.

- Bernardino f. 36-38 con el reconocimiento fotográfico, que no ha podido ratificar al haber fallecido el 27-1-14 (consta la nota de defunción).

-Agentes de policía nacional con nº NUM010 , y NUM009 .

De la copiosa Documental: f. 42-48, 224-5 y 437 a 463, las hojas de Reparto de la empresa transportista 'Zeleris' donde se observa multitud de entregas en la CALLE000 NUM001 - NUM002 de Benidorm (redondeadas en lápiz) a distintos nombres.

Hojas de reparto que se repiten a los f. 227-232 donde se ve una y cien veces como el domicilio de entrega es el de la CALLE000 '.

La prueba personal, documental y pericial practicada, es contundente, no dejando fisura alguna, permitiendo la confección del relato de hechos probados, pudiéndose dar por probado que el acusado, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, contrató, a través de los teléfonos de atención al cliente 1004 y 900101010, varias líneas telefónicas, utilizando para ello datos personales de terceros que obtenía tras apoderarse de su correspondencia, efectuando pedidos utilizando sus datos.

El Magistrado de instancia, después de presenciar la prueba practicada en virtud de los principios de inmediación y oralidad, llega a la convicción de que los hechos acaecieron del modo y manera que expone en el relato de hechos probados de la sentencia, valoración que debe respetarse por no existir razón alguna que permita al Tribunal cuestionar el grado de credibilidad ofrecido por unos y otros en la vista oral. Como expresa la STS de 8 de febrero de 1999 'la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria'.

En el caso de autos concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al recurrente. Se constata que hubo actividad probatoria obtenida sin vulneración de derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios, siendo razonables las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de instancia, debiendo prevalecer su objetiva e imparcial valoración sobre la parcial e interesada del recurrente.

Por ello, debe ser desestimado el recurso de apelación en este punto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Jon contra la sentencia nº 300/17 de fecha 18 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Benidorm, en el juicio oral nº 208/15 , dimanante de diligencias previas nº 919/10 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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