Sentencia Penal Nº 434/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1230/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 1 / CD 1
37051540
N.I.G.: 28.065.00.1-2016/0006800
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1230/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 01 de DIRECCION000
Juicio Rápido 57/2016
Apelante: D./Dña. Maximino
Procurador D./Dña. RUTH MARIA OTERINO SANCHEZ
Letrado D./Dña. CRISTINA MERCEDES FUENTES CASADO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 434/17
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGESIMO SEPTIMA
Dña. María Tardón Olmos (Ponente)
Dña. Consuelo Romera Vaquero
Dña. María Teresa Chacón Alonso
En Madrid, a treinta de junio de dos mil diecisiete
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y
en grado de apelación, el Juicio Rápido 57/2016 procedente del Juzgado de lo Penal nº 01 de DIRECCION000
y seguido por un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, y otro de amenazas en el mismo
ámbito de la violencia de género, siendo partes en esta alzada como apelante Don Maximino representado por
el Procurador Don Francisco Montalvo Barragán y defendido por la Letrada Doña Cristina Mercedes Fuentes
y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Doña María Tardón Olmos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día veintitrés de agosto de dos mil dieciséis que contiene los siguientes hechos probados: 'El acusado Maximino , cubano, mayor de edad, NIE NUM000 , el día 15 de agosto de 2016, sobre las 21 horas, cuando se encontraba en el domicilio sito en la CALLE000 n° NUM001 , piso NUM002 de la localidad de DIRECCION001 , domicilio que compartía con su compañera sentimental Lidia , menor de edad, a pesar de habérsele notificado la orden de protección dictada por Auto de 21 de julio de 2016 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 5 de Madrid (Diligencias Previas 409/2016) y por la que se le prohíbe acercarse a Lidia a una distancia inferior a 500 metros, mantuvo una discusión con ésta, llegando a inmovilizarla cuando se encontraban en el sofá, ocasionándole hematomas en ambos muslos de las piernas, que curaron en un período de cinco días no impeditivos.

Personados los policías en el lugar de los hechos, encontraron tirado en el suelo al acusado, que se encontraba bebido, profiriendo gritos a la acusada, que se encontraba asomada en la ventana del domicilio, tales como 'te voy a matar'.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'CONDENO A Maximino , como autor responsable de UN DELITO DE MALTRATO EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA, Y OTRO DE AMENAZAS EN EL MISMO ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO, a las siguientes penas: - SEIS MESES DE PRISIÓN, por el primer delito, y NUEVE MESES DE PRISIÓN, por el segundo delito, con la accesoria en ambos casos de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

- Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un tiempo de un año y un día.

- PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN HACIA LA PERSONA DE Lidia A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500 METROS DEL LUGAR DE SU TRABAJO, DOMICILIO O DONDE PUDIERA ENCONTRARSE POR UN PLAZO DE 2 AÑOS.

EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL, EL ACUSADO DEBERÁ INDEMNIZAR A Lidia EN LA CANTIDAD DE 250 EUROS, más los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas procesales causadas en el presente juicio se imponen igualmente al condenado'.

Por auto de fecha 22 de noviembre de 2016 se aclaró dicha sentencia en los siguientes términos: SE CORRIGE el error del fundamento jurídico sexto y del fallo de la Sentencia núm. 276/16, de 23 de agosto, recaída en el juicio rápido n° 57/2016, en el sentido de imponerse, por los delitos por los que se condena al acusado Maximino , un delito de maltrato en el ámbito de la violencia doméstica y un delito penas de 'NUEVE MESES delito, Y NUEVE MESES delito (...)' de amenazas en el mismo ámbito, las Y UN DÍA DE PRISIÓN, por el primer Y UN DÍA DE PRISIÓN, por el segundo .



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Maximino , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando que incurre en indebida tipificación de los hechos que le son imputados, como constitutivos de un delito de amenazas del artículo 171.4 y 5 del CP , agravando la pena porque supuestamente quebrantó una orden de protección, no habiéndose tenido en cuenta otras consideraciones para imponer una pena más leve, trabajos en beneficio de la comunidad, pues no hubo una intencionalidad real de causar el mal con el que se amenaza, siendo los hechos constitutivos de un falta (lo que sería un delito leve), teniendo en cuenta que en la propia sentencia se reconoce la atenuante del artículo 21.1 del Código Penal . Alega, en segundo lugar, la infracción del artículo 24 de la Constitución , pues entiende que infringe su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, estimando que no se permitió a la testigo acogerse a la dispensa de prestar declaración del art. 416.1 del CP , entendiendo que al decir que quería acogerse a su derecho a no declarar, hay que entender que se retira de la acusación, por lo que su declaración habría que tenerla por no puesta, con lo cual se seguiría manteniendo la duda sobre cómo tuvieron lugar los hechos, y, por ello, debe absolvérsele del delito del art.

153 CP .

Dada la motivación del recurso en lo que se refiere al delito de amenazas debemos comenzar señalando que, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el delito de amenazas viene caracterizado por los siguientes elementos.

1) El bien jurídico protegido es la libertad y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad, y a no estar sometidos a temores, en el desarrollo normal y ordinario de su vida.

2) El delito de amenazas es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro.

3) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio de causar un mal al amenazado, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado, que constituya alguno de los delitos señalados en el párrafo primero del artículo 169 del Código Penal : homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, y que ese mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación, lo que no sucede en el presente caso. El anuncio del mal tendrá que ser serio, real y perseverante.

4) El mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación.

5) Se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

6) Debe concurrir finalmente en el delito un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

La diferencia entre el delito grave, menos grave y el delito leve -antigua falta de amenazas- (lo que resulta aplicable al delito que examinamos, que tipifica el artículo 171.4 del Código Penal , dado que nos encontramos ante intimidaciones que en principio podrían ser constitutivas de delito leve, que el legislador eleva a la categoría de delito menos grave, por razón de los sujetos y el ámbito relacional en que se producen) se ha de discernir atendiendo a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio del mismo, habiendo de valorarse la amenaza en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes y actos anteriores, simultáneos y posteriores relacionados con las expresiones amenazantes, Elementos sin duda concurrentes en las expresiones proferidas por el recurrente, a la que, como ella declara y ratifican los agentes de Policía Nacional que acudieron al domicilio de la víctima, en el que se desarrollaron los hechos, alertados por la llamada de la madre de ella, quienes también oyeron al acusado decirle a ella, que se encontraba asomada a la ventana, que iba a matarla, expresión que, independientemente de lo que hiciera con posterioridad el recurrente, que había sido expulsado del domicilio por la víctima, con una excusa, pues venía de agredirla dentro del mismo, y que, como dijo en el acto del juicio oral, llamó a su madre cuando él volvió y, al ver que no podía entrar, comenzó a gritar, y a insultarla y a decir que la iba a matar, exteriorizan una manifestación de intimidación que, objetivamente, reúne le aptitud necesaria para causar la correlativa perturbación en el ánimo de la víctima.

Puesto que constituye un incuestionable anuncio de un mal serio, real, determinado y perfectamente posible y dependiente de su voluntad que, dadas las circunstancias, debe merecer la calificación de amenaza leve que, en razón a las relaciones de pareja que existieron entre ambos, configura el delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género por la que resulta condenado.

Sin que pueda estimarse excesiva la pena de prisión de nueve meses impuesta por dicho delito, teniendo en consideración que, habida cuenta de la configuración del subtipo agravado derivado de que se perpetra quebrantando una prohibición de aproximarse a la víctima, y los lugares relacionados con ella, la duración de la pena de prisión que se le imponer es establecida en su mínima extensión posible.

En cuanto a la opción del Juzgador respecto de la opción como pena principal, por la pena de prisión y no la de trabajos en beneficio de la comunidad, debe, en primer lugar, señalarse que, habida cuenta de la configuración legal de esta última pena en el artículo 49 del Código Penal , la misma no hubiera podido imponerse en ningún caso, puesto que precisa del previo y expreso consentimiento del penado, no habiéndose introducido tal cuestión en ningún momento durante el acto del juicio oral, limitándose el acusado a guardar silencio, tanto en el turno del interrogatorio, como en el de última palabra, teniendo la defensa pleno conocimiento de que la pena solicitada por ambas acusaciones con carácter previo era la de prisión, por lo que, de haber tenido interés en que se optara por la de trabajos en beneficio de la comunidad, para el supuesto de que se produjera la condena, debió instarlo y solicitar del acusado que prestase su consentimiento para la imposición de dicha pena.

En cualquier caso, el citado precepto penal no contiene regla alguna que vincule al Juzgador, en el momento de realizar la opción entre la pena de prisión y la de trabajos en beneficio de la comunidad, que establece como penas alternativas, por lo que queda dentro de los supuestos de discrecionalidad que la ley confiere a Jueces y Tribunales. Es, pues, facultad del Juez de instancia escoger, de entre ambas penas alternativas, la que a su juicio mejor se ajuste al contenido del injusto de hecho y a la culpabilidad del autor, sin que pueda el Tribunal ad quem alterar la conclusión adoptada cuando no existan razones objetivas que autoricen a cuestionar el uso que se ha hecho del arbitrio, especialmente cuando, como en el presente caso, el Juzgador explicita en la sentencia las razones que han determinado la concreta respuesta punitiva impuesta, de forma clara y razonable.

El recurso debe ser rechazado, pues, respecto de tal condena.



SEGUNDO.- Debe también rechazarse que la sentencia incurra en infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva, por la razón de que no se permitió a la víctima, Lidia , acogerse a la dispensa de prestar declaración del artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y ello por cuanto consta que el Juzgador de Instancia efectúa una aplicación correcta del Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda, de 24/04/2013, que vino a establecer que: 'La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto.

Se exceptúan: a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto, b) supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'.

Este Tribunal ha venido manteniendo -discrepando en este punto con el criterio del Ministerio Fiscal- que debía permitirse a la testigo que hubiese venido ejerciendo la acusación particular con anterioridad, o que retirase la misma con carácter previo al inicio del juicio oral, acogerse a la dispensa.

Más, en este caso, el juicio ya había comenzado, con la resolución de diversos extremos -la renuncia a la práctica de la testifical de uno de los agentes de Policía Nacional, la inexistencia de cuestiones previas por ninguna de las partes- e, incluso, se había comenzado ya la práctica de la prueba con el testimonio del guardador de Lidia , menor de edad, por lo que cuando comparece a prestar declaración como testigo, manteniéndose como acusación particular -que no cabe retirar de forma implícita o presumirse la misma como se sugiere en el recurso, sino que ha de ser, en todo caso, invocada formalmente por la Sra. Letrada designada para su defensa jurídica y ratificada por ella en el momento procesal oportuno, resolviendo tal cuestión con carácter previo al inicio del juicio oral- no podía, ya, admitírsele que se acogiera a la dispensa referida.

Que es, por otra parte, la única objeción y motivo de impugnación de su condena como autor del delito previsto en el art. 153 del Código Penal , cuya desestimación ha de llevar a la confirmación, también, de esta condena.

Y, consecuentemente, al íntegro rechazo del recurso interpuesto.



TERCERO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Montalvo Barragán en nombre y representación procesal de Don Maximino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , con fecha veintitrés de agosto de dos mil diecisiete, en el Juicio Rápido nº 57/2016, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.