Sentencia Penal Nº 434/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8688/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo, 2

Tlf.: Señalam.: 955540452 / Ejec.: 600157488 / 600157487. Fax: 955005024

N.I.G. 4109143220180050336

Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 8688/2019

Negociado: AR

Autos de: Procedimiento Abreviado 540/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº9 DE SEVILLA

Apelante: Braulio

Procurador: ISABEL MARIA MIRA SOSA

Abogado: JUAN MIGUEL PODADERA CAÑADAS

Apelado: Elvira y Braulio

Procurador: ISABEL MARIA MIRA SOSA

Abogado: JUAN MIGUEL PODADERA CAÑADAS

SENTENCIA Nº 434/ 2019

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:

Dª. PILAR LLORENTE VARA

Dª. ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES

Dª. PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, ponente

En la Ciudad de Sevilla a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral seguidos en el Juzgado de lo Penal número 9 de Sevilla, que tiene su origen en el Procedimiento Abreviado número 125/18 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Sevilla, por presunto delito de robo con intimidación, siendo recurrente Braulio, representado por la Procuradora Dª. Isabel María Mira Sosa y defendido por el Letrado D. Juan Miguel Podadera Cañadas, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal. Se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Doña Purificación Hernández Peña por reasignación de ponencias, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Sevilla se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2019, cuyo fallo es como sigue: '...Que debo CONDENAR Y CONDENO a Braulio, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial. Para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de las costas procesales.

Asimismo, debo condenar y condeno al acusado a indemnizar a Dña Elvira, en la cantidad de 254 euros por los efectos sustraídos y no recuperados, más intereses del artículo 576 de Ley de Enjuiciamiento Civil, en los términos señalados en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución. Se acuerda asimismo la entrega definitiva de los recuperados.

Se acuerda mantener la situación de prisión provisional de Braulio acordada por Auto de 23 de octubre de 2018.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia...'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Braulio que fue admitido. Por la acusación pública en el traslado efectuado se interesó la desestimación y la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, formándose rollo y designándose Ponente, que por reasignación de Ponencias la presente ha sido encomendada a esta Ponente, procediéndose a la deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada que a continuación se exponen: '...

I.- Resulta probado y así se acredita que el día 21 de octubre de 2.018 sobre las 04,50 horas, el acusado, Braulio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 1 de marzo de 2.013, por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Sevilla a la pena de 3 años y seis meses de prisión por delito de robo con violencia -pena que le fue suspendida por Auto de fecha 25 de junio de 2.014 por un periodo de cinco años (ejecutoria 155/2013)-, con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, y en compañía de otro individuo que no ha sido identificado, abordó a Elvira cuando la misma caminaba por la calle Enfermeras de Sevilla, y esgrimiendo una navaja de 12 cm de hoja que le colocó en el costado, le exigió que le entregase lo que de valor llevara, consiguiendo apoderarse de varios efectos de perfumería, diversa documentación, entre ella, un DNI, permiso de conducir, una tarjeta de crédito de La Caixa, una tarjeta de compra de El Corte Inglés a nombre de Elvira, unas gafas de sol marca Ray Ban con su funda de color marrón, un pen drive, un anillo, tabaco, un Vaper electrónico, y unos cascos de móvil, y acto seguido el acusado y su acompañante se dieron a la fuga.

El acusado fue detenido una hora después de ocurrir los hechos, portando varios efectos propiedad de la víctima y que le fueron entregados en depósito así la tarjeta de crédito de El Corte Inglés y unas gafas de sol. El resto de los objetos sustraídos y no recuperados han sido tasados en la cantidad de 254 euros.

II.- El acusado al tiempo de los hechos era consumidor de sustancias tóxicas de larga evolución, lo que mermaba levemente sus facultades intelectivas y volitivas.

III.- El acusado está en situación cautelar de prisión provisional desde el día 23 de octubre de 2.018...'.

Fundamentos

PRIMERO. -El recurrente fundamenta su recurso y la consiguiente petición de revocación que solicitó por no haber contado el órgano sentenciador de un material probatorio suficiente, cuestionando la valoración probatoria del testimonio de la víctima, en especial el reconocimiento efectuado de su patrocinado, pretendiendo que por esta Sala se vuelva a valorar la testifical de la víctima que como expondremos con detalle nos queda limitado. Lo que sí nos incumbe es examinar el control racional del proceso valorativo efectuado en la instancia y, si para llegar al fallo condenatorio se tuvo en cuenta pruebas válidas, suficientes, y la valoración conjunta de toda la prueba practicada ante el órgano sentenciador se llevó a efecto de una manera no errónea, ni absurda.

Desde luego, hay que dejar sentado, que este Tribunal carece de la inmediación, así como la credibilidad de los testimonios vertidos en el plenario, se ve dificultada por esta circunstancia sin que consideremos que la resolución del caso sometido a nuestra consideración resulte irrazonable la valoración de la prueba, sino todo lo contrario, más que motivada y razonada.

Ahora bien, lo que se cuestiona, es si el testimonio único de la víctima valorado, que unido con los indicios tenidos en cuenta, haya sido prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En cuanto al motivo del recurso consistente en error de la valoración probatoria debe ser desestimado, dado que contó la Magistrada de instancia con pruebas de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Con respecto a la presunción de inocencia es necesario recordar, como señala la STS 862/2015, de 22 de diciembre, que '... la alegada garantía de presunción de inocencia presupone el pleno acomodo de la actividad probatoria a las exigencias del derecho también constitucional a un proceso con todas las garantías. Es decir, no solamente a la existencia de una actividad probatoria de cargo, sino a su validez por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios. A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

Para el control de tal condición ha de acudirse a la motivación expuesta por el órgano jurisdiccional que decide la condena cuestionada. No solamente para determinar que ha sido satisfecho el presupuesto de respeto al derecho a la tutela judicial, sino para, más allá de la elemental argumentación exigible por tal garantía, poder establecer si las concretas razones de la decisión jurisdiccional ponen de manifiesto que la certeza de quien la impone se adecua a aquellas exigencias.

Importa de ésta, más que la subjetiva convicción del Tribunal, la objetividad que le confiere su acomodo a criterios objetivos suministrados por la lógica y la experiencia, con los que contrastar los enunciados fácticos, para que por la generalidad puedan valorarse como razonablemente extraídos de lo reportado directamente por los medios probatorios y desde los que, erigidos en base de inferencia, coherentemente quepa llegar afirmar su veracidad de manera concluyente, es decir no como una tesis entre varias también razonables y coherentes. Porque en tal supuesto la situación no será de certeza razonable, sino de duda objetivamente razonable, en la que la condena no será compatible con la garantía constitucional...'.

Asimismo debe indicarse que es doctrina jurisprudencial reiterada que, a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente el recurso de apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, de modo que al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

En la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2018, vuelve a insistir 'que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, por lo tanto, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusados, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. '.

El control de la segunda instancia se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal que conoce vía recurso de apelación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario sustituya la realizada por el Juzgador de instancia ante el cual se practicaron.

Como insiste esta última Sentencia del Tribunal Supremo: '...No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino más limitadamente de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la Ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa, o absolutamente inconsistente...'.

La Sala de apelación cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, si la respuesta que ha dado el Juzgado de lo Penal, permite a la Sala constatar si en la sentencia de instancia se fundamenta en: una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos del delito; una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de conexión de antijuridicidad entre ellas; una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y, una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho, y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal superior ( art.14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En reiterados pronunciamientos el Tribunal Supremo ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

La Sala de Casación, y por ende, la de apelación, no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal o juzgado de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar, es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente, obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad. ( Sentencia del TS nº 762/17, de 27 de noviembre y 329/2018, de 4 de julio).

En consecuencia, en atención a esta doctrina jurisprudencial, hemos de rechazar cualquier infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por déficit de motivación, en cuanto que la Magistrada de lo Penal desarrolló una amplia y minuciosa labor interpretativa en su sentencia, confrontando y dando respuesta a todas las cuestiones que la prueba suscitó, tanto la de cargo como la que fue de descargo.

Además, ha respetado todas las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo, y ha resuelto, las alegaciones de las partes sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

Como indica la STS 632/18, de 12 de diciembre, '...Jurisprudencia constante de esta Sala reitera que el contenido y alcance del principio de presunción de inocencia entraña que nadie pueda ser condenado sin prueba de cargo válida, que - salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada en la sentencia, motivando el proceso deductivo en cuanto a los elementos nucleares del delito y de la responsabilidad que se declara. Por otra parte, cuando no exista prueba directa de estos extremos y el juicio de responsabilidad descanse en la que se denomina prueba indiciaria, para que resulte atendible la tesis incriminatoria sustentada por la acusación, según jurisprudencia asimismo muy conocida, se requiere que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén probatoriamente bien acreditados y se proyecten sobre el hecho principal u objeto de imputación; precisándose por último que la inferencia que de los indicios se extraiga, conduzca de manera racional, lógica y exteriorizada, a la conclusión que se debate...'.

La reciente STC 88/2019, de 1 de julio de 2019, en su fundamento de derecho cuarto respecto del derecho a la presunción de inocencia, viene a decir:'...Este Tribunal ha reiterado, en relación con ese derecho fundamental, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerarlo vulnerado cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero, FJ3). Igualmente se ha puesto de manifestó que el control que le corresponde realizar a este tribunal sobre la eventual vulneración de la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio, FJ2)...'.

SEGUNDO.- La Magistrada a quo para formar su convicción ha podido valorar lo declarado por el recurrente, tanto en su declaración en fase de instrucción como en el plenario, puesto en contradicción con las declaraciones del testimonio de la víctima, de los agentes intervinientes y la documental unida a la causa.

No es objeto de discusión la existencia de un delito de robo con intimidación sufrido en la noche de autos por parte de Elvira a manos de un individuo, cuya descripción ofrece de forma inmediata y reiterada al igual que la de su acompañante así como de la motocicleta que conducían, asegurando que el copiloto le exhibió la navaja que le llegó a colocar en el costado exigiéndole la entrega de los objetos que portaba, consiguiendo llevarse un bolso con su documentación personal, tarjetas, entre ellas, una de crédito de La Caixa, otra de El Corte Inglés a su nombre, unas gafas de sol marca Ray Ban con su funda de color marrón, un pen drive, y otros efectos, para, a continuación el sujeto y su acompañantes se dieran a la fuga.

Lo que ha sido objeto de recurso es la conclusión a la que llega la Magistrada de instancia al estimar que la testigo perjudicada identificó al recurrente como el sujeto que se llevó sus objetos a punta de una navaja que le puso en el costado, quien ratificó tanto el reconocimiento fotográfico como el de rueda de reconocimiento judicial practicado en la fase de instrucción, asegurando en el plenario, sin género de dudas, ni vacilación, que el acusado se trataba del mismo sujeto.

Se tacha el único testimonio de la víctima, asegurando que el inicial reconocimiento efectuado por la joven no fue del todo rotundo, y, la serie de fotos que le enseñaron los agentes no fue variada, induciendo a su identificación; de hecho, los agentes que le detuvieron le hicieron una foto que al final le exhibieron a la joven con la ropa o indumentaria que portaba, por todo ello, el reconocimiento que hizo posteriormente se vio orientado equivocadamente, y pese a ello, no le reconoció con toda seguridad y al cabo del tiempo le reconoce en el plenario, lo que debe llevar a este Tribunal a dudar sobre la identificación efectuada por la víctima, careciendo de otro tipo de pruebas sobre su participación.

TERCERO.-Consta el reconocimiento fotográfico y en cuanto a la validez del mismo se pronuncia en sentido positivo en la sentencia recurrida, razonándolo suficientemente.

Debemos, señalar, según la Jurisprudencia, que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las policías de los distintos países, diligencia cuyo valor, es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse a juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles. Es conocida la doctrina consolidada del Tribunal Supremo que los posibles reconocimientos fotográficos en sede policial constituyen una actuación que debe considerarse una manifestación ordinaria de la investigación criminal que no inhabilita los ulteriores reconocimientos que puedan practicarse con todos los requisitos legalmente previstos. Por su parte, en esta línea, se indica que el examen de fotos de las colecciones de que disponen las comisarías por parte de las víctimas es un medio de investigación que orienta las propias pesquisas policiales. No equivale a la diligencia de reconocimiento en rueda que debe ser practicada, de ordinario, en la sede judicial y a presencia del juez, con los requisitos del art. 368 y 369 Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que la constituye en prueba en sí misma, que en modo alguno se vicia por el anterior visionado de las fotos. La STS de 23-1-1995 es clara cuando dice que 'la legitimidad de la diligencia de reconocimiento en rueda no se ve afectada porque previamente se haya exhibido alguna fotografía, en tanto que tal práctica constituye un punto de partida para iniciar las investigaciones y supone una técnica elemental y habitual casi siempre inevitable...'. Por último, y en el mismo sentido se pronuncia la STS de 20-3-2001 cuando apunta que '...Repetidamente se ha afirmado en resoluciones de esta Sala de casación que la identificación inicial mediante fotografías de personas sospechosas de haber participado en la comisión de hechos delictivos no tiene el efecto de tornar nulas las posteriores diligencias de reconocimiento y las pruebas que de ellas se deriven. Constituye tal actividad un legítimo y adecuado medio de investigación, en el entendido de que ha de practicarse mediante la exhibición a la víctima o a los testigos de los hechos de un conjunto abundante de fotografías y no limitarse a mostrar tan sólo la de quien la policía pueda creer sospechoso y, por supuesto, no es admisible que por la policía, se hagan sugerencias o indicaciones orientadoras a la persona que ha de ver las fotos. Pero este reconocimiento libre de influencias no impide ni vicia el reconocimiento posterior por las mismas personas de la que hayan antes reconocido. Lo que no constituyen tales actividades policiales es un medio de prueba, para la realización de la cual es necesario, o bien actuar conforme establecen los artículos 368, 369 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o el reconocimiento realizado en juicio oral con los requisitos, propios de este acto, de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( sentencias de esta Sala de 10 de julio de 1992, 22 de enero de 1993, 6 de marzo de 1997, y 19 de octubre de 1998)'.

Se ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o en incluso en reconocimiento en ruedas anteriores. La STS 177/2003, de 5 de febrero, 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'.

El reconocimiento del acusado en el acto del juicio oral forma parte del testimonio a valorar por el Juez de instancia dentro de la ponderación de la credibilidad del testigo que lo efectúe en el plenario. El Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. La STS 1278/2011 de 29.11 matiza, si cabe, con mayor claridad los siguientes extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aun cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003, 19.7.2007 ). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( STS 134/2017, de 2 de marzo).

La fiabilidad del testimonio de la joven Elvira quedó fuera de toda duda para la juzgadora de instancia, al reconocer de forma tajante en el plenario al acusado, pues el día de los hechos lo tuvo delante de ella tiempo suficiente, fijándose en su cara, declarando de forma clara, rotunda y precisa sobre cómo sucedieron los hechos, dando explicación a lo que le preguntaron, sin apreciar, tachas subjetivas de enemistad hacia el acusado, ni razones para estimar que faltó a la verdad en su relato, siendo valorado dentro de los parámetros establecidos por la jurisprudencia la testifical de la víctima en la sentencia de tal forma que se considera apto el mismo para desvirtuar la presunción de inocencia.

Sobre todo, cuando la verosimilitud de su relato se ha visto respaldado con la aportación a la causa de la grabación del hecho, concluyendo de forma motivada que la identificación realizada por la testigo le resultó fiable, descartando el error en dicha identificación la juzgadora, en atención a la convicción otorgada por la víctima, con los datos que aportó, no sólo por las características físicas que relató inicialmente del sujeto, que coinciden con las del acusado, así como lo reconoció entre diversas fotos -sin que se probara manipulación en dicho reconocimiento-, continuó reconociéndolo en la rueda de reconocimiento judicial y, lo más importante, ratificó en el plenario, el reconocimiento del acusado como el sujeto que le atracó.

Si a lo anterior, se le une, el dato cronológico del escaso espacio de tiempo que transcurre entre la hora en que ocurre el hecho y, la hora de la detención del acusado por los agentes, quienes afirman con rotundidad que le intervienen en su poder al acusado, una tarjeta de El Corte Ingles a nombre de la denunciante y las gafas con la funda que llevaba la víctima en su bolso y que la misma reconoció, la juzgadora de instancia, alcanza la convicción razonada conforme a las reglas de la lógica, para otorgarle valor a la víctima.

Podemos concluir señalando que la Magistrada de instancia ha dado más crédito a la manifestación de la testigo que a la versión ofrecida por el acusado, que niega su intervención en los hechos, siendo facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia TC de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SS.TC. 169/90, 211/91, 229/91, 283/93, entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia TC de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82, 124/83 1983/124, 140/85, 254/88, 201/89 y 21/93)'. No se olvide además que la testigo no conocía al acusado y reconoció a un individuo que era casi el mismo, que vestía igual que el detenido, y que, cuando es situado entre otras personas, lo reconoce, y, finalmente, pese al paso del tiempo, vuelve a reconocerlo sin género de dudas en el plenario.

Por lo que no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por la Magistrada a quo, que se basó en pruebas personales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad exigibles, quedando fuera de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho juzgado sentenciador sustituyéndosele mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de las pruebas personales con la que se ha contado, pues se ha carecido de la inmediatez necesaria para poder llevarla a efecto y constando con la certeza el juzgado de instancia se elimina toda duda, por lo que no cabe concluir que se haya vulnerado del derecho a la presunción del acusado, y el testimonio único de la víctima se funda en la declaración persistente y firme de la misma que no consta conociera al acusado, y por tanto, no puede pensarse en la existencia de móviles espurios, dando a esta prueba mayor crédito que a la manifestación del acusado, cuando se ha visto corroborada con datos periféricos como la intervención en poder del acusado de los efectos de la víctima poco tiempo después del hecho, sin que dicho razonamiento pueda entenderse ilógico o arbitrario, y como tal prueba de cargo se ha estimado suficiente, al reunir los requisitos para ser válida, suficiente, y sin mayores tachas inherentes a toda perjudicada, y que el juzgado de instancia ha valorado de forma lógica, y sin apreciación errónea.

CUARTO.-Por su parte, la versión alternativa ofrecida por el acusado no alcanza de forma razonable a dar una explicación porque los agentes de la policía, quienes tienen la obligación de decir la verdad y carecen de otro tipo de tachas, hayan faltado a la verdad en su relato cuando indicaron en el plenario que la tarjeta de El Corte Inglés y la gafas de sol con su funda de la víctima se los intervienen en un cacheo superficial al acusado, cuando asegura éste, que los objetos los extrajeron de una moto que había cerca y se los achararon a él, que pasaba por allí a esas horas.

Aparte de esa intervención de objetos de la víctima en su poder se ha de unir, el escaso margen temporal entre la sustracción y el hallazgo en poder del acusado de ciertos objetos y no todos los sustraídos, dado que el hecho se ocasiona a las 4,50 horas y le detienen a las 5,50 horas en la calle Mirlo.

El reconocimiento del acusado, sin género de dudas, unido a la presencia del acusado de los objetos sustraídos en poder del acusado, y ser detenido a escasas horas de ocurrir los hechos, en la madrugada, se estimaron pruebas más que suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia por la Magistrada, sin que con todo ese bagaje probatorio, consideramos que no resulta errónea las conclusiones a las que llega la sentencia, al no poder ser tachado, ni irrazonable, ni ilógico, ni atente contra la máxima de experiencia o conocimientos científicos, por lo que procede desestimar el recurso de apelación en este sentido.

En consecuencia, vistas las hipótesis alternativas que planteó la defensa y la prueba valorada en la sentencia, hemos de concluir, que no apreciamos que se hubiera atentado al principio de presunción de inocencia dada la fuerza de convicción que ha proporcionado los indicios con el examen contextual de la valoración probatoria efectuada al caso, no pudiendo, como pretendía la defensa, invocar la presunción de inocencia por cada uno del hecho base, pues no puede fragmentarse la apreciación probatoria, ni las afirmaciones de un hecho aislarlo del conjunto de los hechos bases que entendemos llevaron a la inferencia lógica que estima probada frente a la hipótesis alternativa ofrecida por la defensa la sentencia impugnada.

En consecuencia el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Se invoca como motivo del recurso la estimación de la atenuante de drogadicción apreciada en la instancia como muy cualificada al ser su patrocinado un consumidor de drogas tóxicas abundantes en las fechas en las que fueron cometidos.

En la sentencia impugnada se asegura que no se cuenta con informe médico forense, y ante la falta de éste, atendida la documental unida a la causa, -y aportada al inicio de las sesiones de juicio oral-, se considera acreditada una situación de dependencia a sustancias tóxicas de larga evolución, que ha valorarse a efectos de considerar que su adicción le limitó ligeramente sus facultades intelectivas y volitivas, lo que permite, la aplicación de la citada atenuante, con el carácter de simple.

Careciendo en esta instancia de datos en los que poder variar estas consideraciones más que razonadas por parte de la juzgadora, pues, no consta que cuando fue detenido el acusado hubiera precisado asistencia médica para tratar los síntomas de un posible síndrome de abstinencia, que significara los acortamientos de los tiempos de espera en su consumo adictivo.

Ni siquiera del informe del SISPADA aportado por la defensa al plenario podemos apreciar que el acusado hubiera precisado, nada más ingresar en prisión, de medicación para mitigar un síndrome de abstinencia, ni el grado de éste. Sólo consta que el acusado es consumidor de drogas, que se encuentra incluido dentro del programa de metadona en el centro penitenciario, y que era consumidor de larga duración, pues inició su tratamiento en abril de 2008 en el CPD del Polígono Norte, todo lo cual, ha merecido la apreciación de la atenuante de drogadicción pero no la cualificada como se pretende.

En la reciente sentencia 645/2018, de 13 de diciembre, se resume la doctrina jurisprudencial sobre el alcance de la drogadicción como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, indicando:'... En cuanto a la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, hemos dicho en SSTS 347/2012, de 2 de mayo; 38/2013, de 31 de enero; 733/2014, de 25 de marzo; 200/2017, de 27 de marzo, que según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia). 3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º [...].

...D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP. (actual nº 7).

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico- penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual...'.

Asimismo, en el ATS 1061/2015, de 25 de junio se recuerda que '... como viene expresando insistentemente esta Sala de Casación, el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, sin que pueda reconocerse una modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, pues no basta con ser drogodependiente para pretender la aplicación de tales circunstancias eximentes y/o atenuantes ( STS 23-12-10). Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, todos ellos C.P ., no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció...'.

En atención a la anterior doctrina jurisprudencial, no consta de los hechos probados ni de la prueba practicada por la Defensa un alcance mayor al otorgado por la juzgadora de instancia, el consumo de drogas del acusado en la perpetración del hecho delictivo, y, en consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

Como quiera que la pena impuesta en el estado inferior de la pena mínima fijada en la ley al concurrir la agravante de reincidencia y el tipo agravado de empleo de arma, motivó de forma razonable la Magistrada el estadio en que la impuso y que consideramos ajustada a las circunstancias del hecho y personales del autor.

SEXTO. -No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general al caso, se procede a dictar la Sala el siguiente,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la representación de Braulio contra la sentencia dictada el día 10 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Penal número 9 de Sevilla confirmando lo resuelto en la misma.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario de casación conforme a lo establecido en el art. 792,4 en relación con el art. 847.1 b) y 849,1º de la LECrim, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, y caso, de ser firme la presente, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este Rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe