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02/12/2021
Sentencia Penal Nº 434/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 114/2020 de 11 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: DEL AMO SANCHEZ, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 434/2021
Núm. Cendoj: 08019370062021100508
Núm. Ecli: ES:APB:2021:9743
Núm. Roj: SAP B 9743:2021
Encabezamiento
En Barcelona, a once de junio de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 114/2020, que procede de las Diligencias Previas núm. 358/2019 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cerdanyola del Vallès, seguida por delito continuado de estafa agravada contra D. Carlos Manuel, con DNI núm. NUM000, sin antecedentes penales; que ha sido representado por la procuradora Dª. Emma Nel·lo Jover y defendida por el letrado D. Patricio Pardo Nortes.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es ponente el magistrado José Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal
Antecedentes
Tras acordarse la acomodación de la causa a los trámites del procedimiento abreviado, se acordó la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal contra Carlos Manuel.
Una vez presentado el escrito de defensa, se elevó la causa a este Tribunal, en el que se registró como procedimiento abreviado núm. 114/2020.
En concepto de responsabilidad civil, solicitó la condena del acusado a indemnizar a D. Jesús María en la cantidad de 4.820 euros y a D. Marco Antonio en la cantidad de 25.011 euros. Y con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El letrado de la defensa se ha opuesto, ha manifestado que le causaba indefensión y ha pedido la suspensión. El Tribunal no ha accedido a la petición.
Seguidamente, se han practicado las pruebas que habían estado propuestas y admitidas.
El Ministerio Fiscal y la defensa han elevado a definitivas las conclusiones provisionales.
Finalmente, y una vez concedido al acusado el derecho a la última palabra en el juicio, este ha quedado visto para sentencia.
Hechos
En fecha 26 de abril de 2019, y con el mismo propósito, le ofreció a Marco Antonio una máquina HAEGER 824 y utillaje por valor de 10.890 euros y éste, el mismo día realizó una transferencia por el importe total, al mismo número de cuenta NUM001.
En fecha 2 de mayo de 2019, ofreció al Sr. Marco Antonio 15 toneladas de hierro por valor de 12.221 euros. El Sr. Marco Antonio, el mismo día, realizó una transferencia, por el importe total, al número de cuenta NUM002, que le facilitó el acusado y del que era titular la pareja del acusado.
Por último, en fecha 3 de mayo de 2019, ofreció al Sr. Marco Antonio más material y una máquina HAEGER 412 por importe de 3.800 euros. El Sr. Marco Antonio, el mismo día, realizó una transferencia, por la mitad del importe, 1900 euros, al mismo número de cuenta NUM002, del que era titular la pareja del acusado.
Marco Antonio no recibió las máquinas ni los materiales y no le fueron devueltas las cantidades entregadas.
Tanto el Sr. Jesús María como el Sr. Marco Antonio conocían al acusado como comercial de este tipo de maquinaria aunque nunca habían tenido relaciones comerciales con el mismo.
Ambos perjudicados reclaman.
Fundamentos
Se fundamenta la acusación en la obtención por el acusado de diferentes importes a cambio de maquinaria y materiales que nunca se entregaron. Asimismo, y además de apreciar la comisión de la estafa como delito continuado, ya que habría dos sujetos pasivos del delito y de uno de ellos se consiguieron diferentes entregas de dinero, considera que concurre el subtipo agravado del citado 250.1.6º, en la modalidad de aprovechamiento por el sujeto activo de la credibilidad empresarial o profesional.
Frente al planteamiento de la acusación pública, el acusado opone que se quedó en situación de insolvencia y que no pudo entregar los bienes ni devolver el dinero por este motivo, Asimismo, se alega que el dinero se recibió para poder adquirir los bienes por el acusado para su entrega de los compradores.
Al valorar la prueba tendremos que determinar si la conducta del acusado conforma los elementos del tipo de estafa y, en concreto, el del engaño bastante. Dicho elemento nuclear del tipo podrá afirmarse en este caso en la medida en que se haya probado que fueron circunstancias sobrevenidas las que impidieron el cumplimiento de la obligación asumida por el acusado. Obviamente, no hay duda, porque así lo ha reconocido el acusado y lo han ratificado los perjudicados, que se consumó el acto dispositivo ya que recibió los importes que había exigido.
Así, al valorar la prueba tendremos que dilucidar si la disposición de dinero a favor del acusado, que fue seguida de la falta de entrega de los efectos que ofreció en venta, conformó los elementos de la estafa o si, por el contrario, fueron circunstancias sobrevenidas a los actos dispositivos las que impidieron esa entrega, lo que excluiría la responsabilidad penal en la medida en que haya podido concurrir un riesgo inherente al negocio y derivado, como dice el acusado, a la situación a la que se vio abocado.
La cuestión a dilucidar, como hemos apuntado en el fundamento que antecede es si podemos inferir el engaño bastante una vez no hay duda que los perjudicados pagaron y no recibieron las mercancías compradas.
En la sentencia núm. 499/2019, de 23 de octubre, la Sala Segunda profundiza en los límites entre el dolo civil y el dolo penal, en la suficiencia del engaño y el deber de autoprotección del engañado. En lo que hace a la conducta típica, precisa que la estafa no sólo se comete por acción sino también por omisión. Con cita de las sentencias núm. 987/2011, de 5 de octubre, 483/2012, de 7 de junio, 51/2017, de 3 de febrero, y 590/2018, de 26 de noviembre, configura el engaño típico como aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y, concretamente, el idóneo para causar el error que determina el acto dispositivo y la indebida disminución del patrimonio ajeno. Expone que según su doctrina constante el engaño bastante a los efectos del delito de estafa es el suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto. Para ello debe tener la suficiente entidad para que '
A partir de estas premisas la Sala recuerda la distinción entre dolo civil y el dolo penal. Comienza por exponer que '
Recuerda la Sala que '
En consonancia con dicha interpretación precisa que el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño ya que, en otro caso, no se podría afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si conocía que estaba afirmando algo como verdadero sin serlo o que ocultaba algo verdadero, puede afirmarse que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo el error y la subsiguiente disposición patrimonial no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. El dolo tiene que preceder a los demás elementos del tipo de estafa. Es decir, debe darse un nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, consecuencia de aquél. Ello hace que el dolo del agente antecede o concurre en la dinámica defraudatoria, sin que quepa para conformar la estafa ese dolo '
Como manifestación de esta interpretación se recuerda que la Sala ha establecido que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones asumidas cuando desde el primer momento sabe que eso no será posible. Aclara que en estos casos se habla de '
Y señala que un contrato en el que el consentimiento de la contraparte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues sería consecuencia de dolo o tendría una causa ilícita, conforme a los artículos 1269 y 1274 del Código Civil. Es decir, desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de negocio jurídico. Si el contrato existe desde que concurren consentimiento, objeto cierto y causa, como establece el artículo 1261 del Código Civil, no podrá hablarse de contrato ni de negocio jurídico cuando una de las partes en realidad no consiente en obligarse. Podrá existir una apariencia, pero no un negocio jurídico en sentido propio, y será esta apariencia el elemento engañoso que conformaría daría el delito de estafa.
El Tribunal Supremo expone que al interpretar la suficiencia del engaño se ha de partir de una regla general que sólo quiebra en situaciones excepcionales y muy concretas. Esta regla general se enuncia en la sentencia núm. 1243/2000, de 11 de julio, del siguiente modo: '
A la luz de la prueba, la proyección de esta doctrina en este caso lleva a afirmar la comisión del delito de estafa, como hemos avanzado. El acusado se aprovechó de que los perjudicados le conocían como comercial del sector económico al que se dedicaban, aunque nunca hasta entonces habían concertado ningún negocio con él. Les explicó que les podía vender esos efectos que constan en los hechos probados, pretextando que procedían de una empresa insolvente, y consiguió que le transfirieran las cantidades para la adquisición.
Es decir, urdió una trama aprovechándose de ese conocimiento previo como comercial del sector y consiguió la entrega de las cantidades a las que ha ascendido el perjuicio. Pero, claro está, no se resuelve todavía la cuestión esencial consistente en determinar si hubo o no engaño bastante.
El acusado se limitó a ofrecer en venta los efectos pero en ningún momento justificó documentalmente o por cualquier otro medio que los tenía a su disposición. No dio razón efectiva, más allá de su manifestación, que era efectivamente un intermediario entre la administración de la supuesta concursada y posibles adquirentes.
No estamos con ello invirtiendo la carga de la prueba o eximiendo a la acusación de probar. Simplemente inferimos, en consonancia con la jurisprudencia expuesta, que la ausencia de esas justificaciones demuestra el engaño ya que hay una total ausencia de prueba del poder dispositivo pretextado por el acusado para vender los efectos ofrecidos a los sujetos pasivos.
Es decir, ante la indiscutible realidad de los actos dispositivos de los perjudicados y la falta de entrega de lo comprado, resulta necesario tener unos mínimos indicios, que son los que sustentarían la prueba de descargo, respecto a que el acusado disponía de los efectos ofrecidos en venta y que si no los pudo entregar fue por circunstancias que no concurrían en el momento del ofrecimiento en venta.
Nada hay en la prueba, más allá de la manifestación interesada del acusado, que tenía aquella disposición. No hay, por tanto, nada que apoye la versión de descargo, máxime cuando, conviene reiterar, los acusados transfirieron las cantidades y nada recibieron a cambio.
Y, asimismo y en este mismo orden de ideas atinentes a la valoración, el acusado ha pretendido justificar la imposibilidad de entregar los efectos y devolver la cantidad por su situación económica que le abocó a la insolvencia. También ha alegado que la entrega de lo comprado no iba a ser inmediata. Pero de nuevo no hay ni el más mínimo indicio, más allá de lo manifestado por el acusado, respecto a su situación económica, la actividad comercial que desarrollaba y que no había obligación de entrega de los efectos en un tiempo prudencial. En este punto reiteramos que no hay indicios de que, efectivamente, el acusado tenía a su disposición esas máquinas y materiales.
En consecuencia, la versión de descargo carece del más mínimo soporte indiciario.
No obstante, tenemos que incidir en la cuestión del engaño a la luz del deber de autoprotección. A partir de la doctrina expuesta, no consideramos que en este caso el engaño sea '
Tenemos que concluir, en consecuencia, que los hechos conforman los elementos del tipo de estafa. Hay engaño bastante, hay disposición y hay ánimo de lucro.
Por el contrario, no concurre el subtipo agravado. Este subtipo plantea evidentes problemas de subsunción ya que afecta a la misma esencia del delito de estafa. Dicho en otros términos, en la mayoría de los delitos de estafa el engaño se despliega en el contexto de una relación personal, sea esta negocial o constituida por cualquier vínculo entre el sujeto activo y el disponente. Asimismo, y en ese plano de las relaciones contractuales o negociales en general, la credibilidad empresarial o profesional de ordinario es un elemento que se inserta en el engaño propio de la estafa. Es decir, para apreciar el subtipo se exigirá un plus consistente en que el engaño que conforma la estafa no abarque en sí mismo ese abuso o aprovechamiento de las circunstancias que se recogen en el mismo.
En lo que tiene de exposición o compendio de la jurisprudencia sobre este subtipo se va a analizar la sentencia TS núm. 192/2019, de 9 de abril, ya citada, en la que la esencia de la interpretación consiste en determinar cuándo concurre ese plus que trasciende al contexto de relación personal o de credibilidad en el ámbito negocial en el que, de ordinario, se despliega el engaño. La sentencia, tras recordar que el subtipo es aplicable a la estafa, la apropiación indebida y la administración desleal, subraya que 'dicha circunstancia de agravación supone la existencia de un plus respecto al abuso ínsito en todo delito de estafa que tiene por presupuesto un engaño'. A continuación determina las dos notas características que definen ese plus: La especial naturaleza de la fuente de la confianza y la existencia de una relación distinta de la que por sí misma ya presenta la propia arquitectura de la figura delictual; por ello se concreta que la aplicación de esta circunstancia de agravación será excepcional y limitada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, la acción típica se ejecuta desde una '
Respecto al aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional dice la Sala que para su apreciación se ha de poner el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, a partir de su consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales. Ese prestigio justifica la aplicación del subtipo en tanto el mismo lleva al sujeto pasivo a rebajar las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa.
La jurisprudencia también ha establecido que el subtipo agravado es aplicable cuando la relación de confianza es previa y ajena a la relación subyacente en la que se despliega el engaño y se obtiene el desplazamiento patrimonial. Así, entre otras muchas, la sentencia TS núm. 618/2018, de 29 de noviembre, en la que se insiste en la necesidad de ponderar si aparecen los elementos que conforman ese plus necesario para desbordar el ámbito de la confianza normal concurrente en la estafa. En el caso de la sentencia, como manifestación de ese plus, se valora que entre el empresario y el cliente querellante se venía produciendo una relación negocial duradera en el tiempo en la que no se habían producido incumplimientos. Y se insiste sobre el aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional que la clave es que la misma lleve al sujeto pasivo a reducir las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a la estratagema engañosa del agente.
La jurisprudencia sobre el subtipo es constante y su esencia radica en la necesidad de valorar con cautela y con una interpretación restrictiva su aplicación.
Ese plus no concurre en este caso. No es admisible que hayamos afirmado, desde las exigencias del tipo, el engaño bastante vinculado al conocimiento por los sujetos pasivos de la condición del acusado como profesional, lo que les hizo no sospechar de sus verdaderas intenciones, y que esa misma circunstancia nos lleve a aplicar el subtipo agravado.
La relación de confianza propia de la estafa se conformó a partir de ese conocimiento previo que llevó a los perjudicados a concertar el negocio que se les ofrecía. Pero se trata de la confianza normal o genérica, no de aquella especial y que determina la rebaja al mínimo de '
En este punto resulta esencial señalar que ni el Sr. Jesús María ni el Sr. Marco Antonio habían tenido relaciones comerciales con el acusado con anterioridad. Era un conocimiento derivado de que sabían que era comercial en la venta de maquinaria.
Es decir, si hubiesen tenido una relación comercial de antiguo, continuada y sin problemas se podría llegar a afirmar ese plus que fundamenta el subtipo. No es el caso. El conocimiento que los sujetos pasivos tenían del acusado como comercial es el que genera la confianza que late en el tipo básico y que constituye uno de los elementos del engaño bastante.
En definitiva, concluimos que de la prueba resulta la comisión del delito continuado de estafa básica del artículo 248, en relación con el artículo 74, ambos preceptos del Código Penal.
No hay duda que se da la continuidad delictiva. Hay dos perjudicados, uno de los cuales, el Sr. Marco Antonio, realiza una pluralidad de actos dispositivos. Y en cuanto al modus operandi del acusado, es el mismo y se ejecuta en un lapso temporal muy próximo.
No se cumplen mínimamente los presupuestos de la reparación del daño porque no ha habido tal. Ese ofrecimiento se basa exclusivamente en una manifestación puramente voluntarista del acusado. No ha ido acompañada de una aquiescencia de los perjudicados, que no se han reservado las acciones civiles y no han renunciado a la acción. Tampoco se ha presentado una mínima garantía por parte del acusado ya que, a título de ejemplo, no ha aportado documental que refleje la existencia de bienes o gestiones bancarias para obtener financiación. Es un mero compromiso verbalizado por su defensa y sin ningún fundamento objetivo.
Dice la sentencia de la Sala Segunda núm. 586/2018, de 23 de noviembre: '
No se podría reafirmar la vigencia de la norma infringida por el delito si diésemos lugar a la atenuante por la simple manifestación de un compromiso futuro de reparar. Para que se produzca la atenuación es necesario que haya reparación efectiva al menos parcial. Lo contrario, el aceptar el ofrecimiento futuro, implicaría la reducción de pena sin que haya reparación efectiva. Hay que tener en cuenta que una reparación en el plano moral o ético, que puede ser plausible en los delitos que atacan a los bienes eminentemente personales, en los delitos patrimoniales tiene poca efectividad. El estafado lo que quiere es recuperar el perjuicio económico y mal puede haber reparación si el sujeto activo no pone a su disposición ninguna cantidad para reparar el daño.
Se estima procedente imponer la pena de dos años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo, y multa de nueve meses con una cuota de seis euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal, consistente en un día de privación de libertad en caso de impago.
Una vez descartamos la aplicación del subtipo agravado, y en aplicación del artículo 74 citado, consideramos adecuada la pena de dos años, que se sitúa en la mitad superior de la pena básica prevista en el artículo 249 del mismo código. La pena no puede ser inferior a los veintiún meses y un día y optamos por la de dos años valorando el importe total de lo defraudado que quedó muy próxima a los 30.000 euros en conjunto.
Aclaramos que no hay contradicción entre los apartados 1 y 2 del artículo 74.
La sentencia de la Sala Segunda núm. 1393/2011, de 9 de diciembre, aplicó el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 30 de octubre de 2007, en el que se fijó la interpretación sobre la cuestión. Expone la Sala que en dicho Acuerdo, dirigido a la unificación de criterios en torno a la penalidad tanto del delito continuado de estafa como del delito continuado de apropiación indebida, se determinó que el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena y que cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina por la infracción más grave, sino por el perjuicio total causado. Y añade que la regla primera del artículo 74 queda sin efecto cuando su aplicación es contraria a la prohibición de doble valoración.
Examina, a continuación, las reglas penológicas del 74. La primera determina la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior; la segunda, que se aplica a los delitos patrimoniales, establece que la pena se fijará teniendo en cuenta el perjuicio total causado; y la tercera se refiere a los supuestos de notoria importancia y pluralidad de personas, el llamado delito masa. Es decir, como indica la Sala, parece que hay dos reglas penológicas para el delito continuado, una para los delitos patrimoniales y otras para los demás delitos. Precisamente, con el Acuerdo se quiere resolver esta cuestión. En primer lugar, se fija una interpretación general consistente en que, en principio, cuando se trata de delitos patrimoniales, la naturaleza continuada del hecho no debe suponer la inaplicación de la previsión general de agravación de la regla primera, consistente en la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, posición que se fundamenta en que no concurre ninguna razón que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto de los no patrimoniales.
Es aplicable la regla primera. Los problemas de delimitación se dan, en general, respecto al subtipo agravado del apartado 5º del artículo 250.1. En este caso no se da tal conflicto y no hay duda que procede aplicar la pena de prisión en la mitad superior de la pena básica, como hemos establecido.
Y en cuanto a la pena de multa, los nueves meses solicitados son el límite de la mitad inferior que se mantiene por respeto al principio acusatorio. En cuanto a la cuota, esta Sala, en sentencia de 8 de mayo de 2017, expone la jurisprudencia sobre la cuestión. Así dice: '
En estos términos, valorando las manifestaciones del acusado respecto a la posibilidad de obtener ingresos, concluimos adecuado imponer la cuota estándar de seis euros.
Así, procede condenar al acusado a indemnizar a Jesús María en la cantidad de 4.820 euros y a Marco Antonio en la cantidad de 25.011 euros.
La cantidad fijada por este concepto devengará el interés legal aumentado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Fallo
Las costas procesales se imponen al acusado.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días.
Así lo acordamos y firmamos los Sres. Magistrados de la Sala.