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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 434/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1519/2021 de 29 de Septiembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: CALDERON GONZALEZ, JAVIER MARIA
Nº de sentencia: 434/2021
Núm. Cendoj: 28079370272021100397
Núm. Ecli: ES:APM:2021:11319
Núm. Roj: SAP M 11319:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
audienciaprovincial_sec27@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.115.00.1-2018/0003301
Procedimiento Abreviado 68/2020
Apelante: D./Dña. Noelia y D./Dña. Pedro Miguel
D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Presidente)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
Dª. DELIA RODRIGO DÍAZ
En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil veintiuno.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795LECRIM., el Procedimiento Abreviado núm. 68/2020 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 33 de Madrid, seguido por un delito de acoso del art. 172 ter 1 1º y 2º, y 174.2 del CP y un delito de amenazas del art. 171.4 del CP, (a petición del Ministerio Fiscal) y un delito de acoso del art. 172 ter apartados 1 1º y 2º y 2 del CP y un delito continuado de amenazas del art. 169 1º del CP, (a petición de la Acusación Particular), siendo partes en esta alzada, como apelantes Dª. Noelia, representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Almudena Astray González, y D. Pedro Miguel, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Carlos Ricardo Estévez Sanz, y como apelados el MINISTERIO FISCAL y D. Pedro Miguel y Dª. Noelia.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier María Calderón González quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
'PRIMERO. El acusado, Pedro Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Noelia con convivencia en el domicilio de Dña. Noelia. Ambos han tenido una hija común menor de edad actualmente. Dicha relación sentimental terminó en agosto de 2018 desde ese momento el acusado no aceptando la ruptura y con intención de imponer su presencia a su ex pareja coartando así su libertad comenzó a realizarle numerosas llamadas. Así el día 17/9/18 realizó hasta 26 veces y en una de ellas, realizada a las 15,25 le dijo 'tu no vas a salir ni conmigo ni con nadie'.
Sobre las 23,00 horas del día 21/9/18 se personó en el domicilio en el que había convivido con Noelia sito en CALLE000 NUM000 de DIRECCION000 a sabiendas de que allí se encontraba Noelia y con el propósito de buscar contacto con ella llamó de forma constante al timbre por lo que Noelia desconectó la luz para que cesara el ruido, consiguiendo entrar en el portal de edificio y llegar hasta la puerta de la vivienda donde empezó a llamar insistentemente hasta que abandonó el lugar.
Ese mismo día sobre las 11,42 horas había llamado a Noelia diciéndole 'vas a coger esos putos preservativos y los vas a partir porque tu a mi no me vas a pintar la cara'.
Sobre las 10,00 horas del día 23/9/18 llamó por teléfono a Noelia exigiéndole que en media hora le hiciera entrega de la hija común y una vez llegó el acusado a recoger a la menor, se entabló una discusión entre el acusado y la perjudicada en el curso de la cual el acusado le dijo que 'que si metía un macho en la casa iba a matarlo'. Ese mismo día sobre las 14,08 horas la llamó por teléfono diciéndole ' desde cuando hablas así, (refiriéndose a que hablaba bajo) para que nadie te escuche no? O es aue está con el amigo ese que te anda haciendo cola...?.
Sobre las 15,00 horas del día 24/9/18 el acusado se personó sin previo aviso en la guardería ' DIRECCION001' sita en la CALLE001 de la localidad de DIRECCION000 con el pretexto de ver a su hija, lo que determinó que Noelia y su hermana se personaran en el lugar.
Como consecuencia de estos hechos la perjudicada ha visto gravemente alterado el desarrollo de su vida cotidiana llegando a estar de baja laboral y siguiendo tratamiento psicológico por estrés con el que continúa en la actualidad, llegó bloquear su teléfono y sintió temor de establecerse de nuevo en su domicilio particular en el que se había desarrollado la convivencia con el acusado'.
En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:
'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pedro Miguel como autor penalmente responsable de un DELITO DE ACOSO, previsto y penado en el artículo 172.1ª 2ª y 2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Noelia, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años con imposición de las costas procesales.
En concepto de responsabilidad civil indemnizará a la perjudicada con la cantidad de 8.473 euros con los intereses legales del art. 576LEC. Queden vigentes las medidas cautelares penales adoptadas en el presente procedimiento hasta que la presente resolución sea firme.'
Con fecha 6 de abril de 2021, el Juzgado dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva dice:
'Se aclara la Sentencia dictada en el presente procedimiento en los siguientes términos:
En el FALLO se incluye la siguiente mención: Que debo absolver y absuelvo a Pedro Miguel de los delitos de amenazas leves del art. 171.4 del CP y amenazas continuadas del art. 169.1 del CP por los que había sido acusado respectivamente por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.'
Hechos
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.
Fundamentos
1.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba: al entender que se había considerado la existencia de una lesión grave para la libertad, y, por tanto, de un comportamiento insistente por parte de su representado hacia la denunciante, lo que no se ajustaba a la realidad de los hechos atendiendo simplemente a la declaración de Dª. Noelia. Se mantuvo al efecto que su mandante nunca había tenido la intención forzosa de imponer un contacto o de limitar la libertad de la denunciante, pretendiendo únicamente ver a su hija e intentar solventar la situación con su ex pareja, como quedaba acreditado de los correos remitidos, sin que de los mismos se deriven amenazas o agresividad.
Y sobre los hechos del viernes día 21, se señaló que, al no tener noticias de la denunciante y no haber visto a su hija durante más de una semana, fue cuando su representado realizó las distintas llamadas, las cuales, según el cotejo realizado, fueron devueltas hasta en ocho ocasiones por la denunciante, acto que demostraba evidentemente que ésta no se encontraba en un estado de asfixia o similar, dado que hasta que no interpuso denuncia, Dª. Noelia no decidió bloquear su contacto.
Se sostuvo, igualmente, que su mandante ante la actitud de Noelia quiso salvar definitivamente la relación intentando ver y pasar un tiempo con su hija, por lo que solicitó a la denunciante que la dejase ver, consiguiéndolo tras varias insistencias. Se dijo también, ante la imposibilidad de poder estar con su hija, que sólo fue a verla a la guardería, pero sin intentar llevársela. Y de todo ello, y no habiendo quedado acreditado que el comportamiento del acusado pretendiese un acercamiento reiterado o de control, al tratarse de hechos exclusivamente puntuales que se produjeron tan sólo una semana desde el abandono del domicilio familiar, siendo por ello por lo que se afirmó que el comportamiento de su mandante no integraba ninguna conducta delictiva.
Se mantuvo, por otra parte, que los informes de baja laboral por problemas psicológicos de la denunciante, no habían sido ratificados en el acto del juicio oral, y, en consecuencia, no que se podía afirmar que los mismos acreditasen los hechos denunciados. Se interesó que al no haber quedado acreditado que su mandante acosara a Dª. Noelia debía dictarse la sentencia absolutoria por el delito de acoso por el que había sido condenado.
2.- Por infracción de precepto constitucional, dado que la sentencia, según se dijo, había infringido el art. 24.1 CE, por inaplicación del principio de presunción de inocencia, reiterando anteriores pronunciamientos.
Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó que se dictase sentencia revocando la de instancia, por la que se absolviese a su representado con todos los pronunciamientos favorables.
Por el Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 7/06/2021, se impugnó esta apelación, al señalar, con mención de la jurisprudencia relativa a la valoración de la prueba, que los elementos probatorios se desarrollaron con sujeción a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración y contradicción, y que la revisión de dicha valoración, por vía de recurso, debía limitarse a determinar si existían pruebas de cargo válidamente introducidas en el juicio, así como que la valoración llevada a cabo por el Juez de Instancia debía obedecer a las reglas de la lógica, la experiencia, y la sana crítica, de manera que sólo podía modificarse por esta vía los hechos probados, cuando dichas pruebas de cargo no existiesen, en cuyo caso se vulneraría el derecho la presunción de inocencia, o cuando la valoración realizada hubiese sido incongruente o arbitrario. Se consideró, pese a lo alegado de contrario, que tales pruebas habían sido valoradas racionalmente por la Juzgadora, por lo que se interesó la desestimación del recurso.
Y por la representación de Dª. Noelia, mediante escrito de 10/06/2021, se formuló también impugnación, indicándose que el recurso interpuesto no expresaba dónde se hallaba el error en el relato de los hechos, ni proponía una redacción alternativa, y ello con cita de la jurisprudencia que entendió aplicable. Se mantuvo, además, que el aludido error probatorio no estaba desvirtuado por otros elementos probatorios, dado que tal recurso se basaba únicamente en la versión proporcionada por el acusado, y por la interpretación que hacía su representación de la misma, omitiendo la valoración de las testigos, como Dª. Noelia y Dª. Marina, así como de los Policías Nacionales núm. NUM001, NUM002, NUM003 NUM004 y NUM005. Y sin hacer tampoco mención, según obraba a los folios 13 a 29, de los correos remitidos por el acusado a la denunciante, entre los días 22 a 24 de setiembre de 2018, junto a los mensajes recibidos por WhatsApp, debidamente cotejados todos ellos a los folios 104 a 122, además de señalarse en las actuaciones que el acusado llamó 26 veces a la denunciante sobre las 03,00 horas de la madrugada (folio 116), junto también al atestado de ese mismo día, que anexaba un soporte digital de los mensajes.
Se señaló, además, los distintos intentos del acusado que ponerse en contacto con su representada, incluso después de haberse dictado orden de protección (folios 138 y 155) por los que se entendió que tales pruebas corroboraban el relato de hechos probados de la sentencia, y que eran suficientes para desvirtuar la versión del acusado.
Se realizaron, a su vez, distintas alegaciones sobre el motivo relativo a que el hoy Recurrente pretendía ver a su hija -que se dan todas por reproducidas-. Se señaló también que dicha representación pretendió aportar en el plenario el procedimiento civil existente inter partes, en el que se acordó un régimen de visitas, la cual no fue admitida por la Juzgadora, haciéndose constar protesta frente a dicha decisión.
Se indicó, a su vez, en relación al segundo motivo de apelación interpuesta, a diferencia de lo mantenido en al recurso, que si existía prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado. Se interesó, asimismo, la práctica de prueba, al amparo del art. 790.3LECRIM, respecto a esa misma prueba documental, que fue denegada por la instancia, señalándose que se había formulado al respecto la oportuna protesta.
Y también por la indicada representación de Dª. Noelia, se formuló apelación contra la indicada sentencia, según escrito de fecha 27/04/2021, tras aludir previamente al auto de aclaración de fecha 6/04/2021, e indicar que la nulidad de la resolución, por tal complemento, supondría someter a su representada a un nuevo proceso que incrementaría su victimización secundaria.
Se aludió, como único motivo de recurso, por vía del art. 849.1LECRIM, infracción de ley, dada la extensión impuesta de las penas accesorias, por cauce de los arts. 48, 2 y 3, y 57 CP, que habían sido decretadas, según se expuso, sin atender a la finalidad de protección de la víctima. Y con cita de la doctrina constitucional atinente al ámbito del recurso de apelación, y mención de los hechos probados, y al previo auto de fecha 25/08/2018, de imposición de orden de protección, junto al de 29/10/2018, que agravó la medida impuesta fijando la distancia de seguridad en 800 metros, y el de 20/02/2019, por el que se impuso al entonces investigado un dispositivo de control telemático, reduciendo la distancia de seguridad a la de 500 metros, se mantuvo que las medidas de prohibición impuestas al acusado habían sido agravadas en dos ocasiones, por los distintos incumplimientos realizados, y que atendidas a las circunstancias del caso y a la necesidad de la víctima, que continuaba precisando asistencia al día de hoy, se solicitaba que estas penas impuestas se impusieran por el término de cinco años, lo que era permitido en los arts. 48 y 57 CP, con indicación de la doctrina constitucional relativa a dichas penas accesorias.
Se señaló que la resolución impugnada no explicaba por qué se imponía una duración de estas penas accesorias de tres años, aun estando dentro de los límites que establecía el art. 57.1 CP, entendiéndose que tal duración era insuficiente para los fines pretendidos por dicha sanción. Y se interesó que se acordase ampliar las penas de alejamiento y de prohibición de comunicación con la víctima al término de cinco años, en lugar de los tres años fijados en la sentencia recurrida, siendo este el concreto suplico del recurso interpuesto.
Por el Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 10/05/2021, se impugnó tal apelación, sosteniendo que en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia, la Juez a quo había valorado las circunstancias concurrentes a los efectos de determinar la extensión de tales penas, entendiéndose que las mismas resultaban adecuadas y proporcionadas para salvaguardar la integridad física y psíquica de la perjudicada, en atención a la gravedad de los hechos, dado que no concurría ninguna circunstancia agravante.
Por la citada representación de D. Pedro Miguel, en escrito de 22/05/2021, se formuló también impugnación a este recurso apelación, atendiendo a que la sentencia, y el auto aclaratorio, habían absuelto a su patrocinado de los delitos de amenazas, graves y leves, de los arts. 169.1 y 171.4, respectivamente, que fueron objeto de acusación. Se consideró que las alegaciones de la Parte Recurrente se entendían desproporcionadas, aludiendo que la imposición del dispositivo de vigilancia del Centro DIRECCION002 fue solicitada de forma voluntaria por esa misma parte, dada la actitud de la denunciante de su familia, por las numerosas llamadas a la Policía si llegaba a unos minutos tarde a recoger a la mejor, tal como constaba acreditado en autos. Se indicó que la denunciante manifestó que desde el día 24/09/2018, no había vuelto a ver al acusado, y que también debía primar su derecho a poder comunicarse libremente con su hija menor de edad.
Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.
Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quién declara y ante quién se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones. Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002, de 23/12, establece que la inmediación debe ser entendida 'no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar'.
Procede pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989, núm. 134/1991 y núm. 76/1993); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 217/1989 y núm. 117/1991). Además, esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02). Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS de 2/12/2003).
Señala también el Tribunal Constitucional ( STC núm. 137/1988 de 7/07), que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del Juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de Letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).
En consecuencia, y de todo ello, cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juzgador de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de apelación, no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juzgador sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juzgador a quo, por la de la Parte Recurrente, o por la de la Sala, siempre que el Magistrado de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sección no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Juzgador de Instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad. ( STS núm. 758/2019, de 9/04/2019).
Su tenor literal es la siguiente: '1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1.- La vigile, la persiga o busque su cercanía física. 2.- Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas. 3.- Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella... 2.- Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo. 3.- Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.
De acuerdo con lo sostenido de forma continuada por esta misma Sección 27 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid (por todas, la núm. 359/2019, de 27/05) cabe sostener, tal y como reflejó la sentencia impugnada, que 'con la Exposición de Motivos de la citada LO, este ilícito penal 'está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de coartar la libertad de la víctima (coacciones) se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento'. El bien jurídico protegido, en consecuencia, es la libertad de obrar, entendida ésta como la capacidad de decidir libremente. Es evidente que las conductas de 'stalking' afectan al proceso de formación de la voluntad de la víctima, en tanto que la sensación de temor e intranquilidad, o angustia, que produce el repetido acechamiento por parte del acosador, le lleva a cambiar sus hábitos, sus horarios, sus lugares de paso, sus números de teléfono, cuentas de correo electrónico e incluso de lugar de residencia y trabajo.
De acuerdo con la indicada Exposición de Motivos, se protege, asimismo, el bien jurídico de la seguridad, esto es, el derecho al sosiego y a la tranquilidad personal. No obstante, y como posteriormente se dirá, sólo adquirirán relevancia penal las conductas que limiten la libertad de obrar del sujeto pasivo, sin que el mero sentimiento de temor o molestia sea punible. Por último, hemos de advertir que, aunque el bien jurídico principalmente afectado por este tipo penal sea la libertad, también pueden verse afectados otros bienes jurídicos como el honor, la integridad moral o la intimidad, en función de los actos en que se concrete el acoso. Y como hemos referido, nos hallamos ante un ilícito que se introduce por el Legislador, pensando en el ámbito de la violencia de género, pero no se exigen características específicas del sujeto activo y pasivo, incluyendo tanto a hombres como a mujeres, y siendo la relación entre ellos 'ab initio' irrelevante. Ahora bien, el tipo si establece un subtipo agravado, en su párrafo segundo, para cuando el acoso u hostigamiento se produzca en el ámbito derivado de la violencia de género, cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173 C.P.
El precepto utiliza, además, el término 'acosar', que según el DRAE implica 'perseguir, sin darle tregua ni reposo, a una persona', o 'apremiar de forma insistente a alguien con molestias o requerimientos'. En todo caso, el propio tipo penal se refiere al modo cómo debe realizarse dicho acoso, que ha de ser 'llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes'. Evita, por tanto, el Legislador referirse a cuántas veces debe llevarse a cabo la conducta para que ésta sea penalmente relevante, y utiliza la expresión de 'forma insistente y reiterada'. No obstante, mediante esta expresión, lo que realmente se está exigiendo es que las conductas típicas se produzcan ante un patrón de conducta, descartando, en consecuencia, los actos aislados. Por ello, se considera por la doctrina que no es suficiente con la referencia a que la conducta haya de ser 'insistente y reiterada', sino que se debe exigir la existencia de una estrategia sistemática de persecución, integrada por diferentes acciones dirigidas al logro de una determinada finalidad que las vincule entre ellas. Lo esencial en el 'stalking', por tanto, viene constituido por la autoría de una estrategia sistemática de persecución, y no por las características de las acciones en que ésta se concreta. El precepto exige, en consecuencia, que la realización de la conducta típica altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana del sujeto pasivo, siendo por ello que este ilícito se configure como un delito contra la libertad de obrar.
El tipo penal enumeran cuatro conductas de distinta naturaleza, de forma que, el acoso u hostigamiento para ser punible, deberá realizarse a través de alguna de estas ilícitas conductas: 1.- Vigilar, perseguir o buscar su cercanía física, en cualesquiera de las vertientes que ellos se puedan producir, tanto de forma personal o a través de dispositivos electrónicos; 2.- Establecer, o intentar establecer, contacto con el sujeto pasivo por cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas, entendiendo dentro de esta posibilidad, tanto los actos de contacto realmente producidos, como los intentados realizar; 3.- El uso indebido de sus datos personales para la adquisición de productos o mercancías, o hacer que terceras personas se pongan en contacto con el sujeto pasivo, por lo que entrarían en estos casos, los supuestos en los que el sujeto activo publica un anuncio en Internet ofreciendo algún servicio, lo que provoca que la víctima reciba múltiples llamadas; 4.- Atentar contra su libertad, o el patrimonio, o contra la libertad, o patrimonio de otra persona próxima a ella.
La jurisprudencia (por todas, la STAP Tarragona, Sección 4º, núm. 185/2016 de 10/05) en relación con la tipicidad de los hechos y la concurrencia del elemento subjetivo del delito, parte del contenido del propio tipo penal, 'ya que el mismo describe diferentes conductas ejecutadas por el sujeto activo del delito, al margen de aquellas que por sí mismas tengan una tipicidad autónoma, tales como, vigilar, perseguir o buscar la cercanía física, establecer o intentarlo contacto con ella de cualquier forma o procedimiento, o utilización de sus datos personales, o atente contra su libertad o su patrimonio o la libertad o patrimonio de persona próxima a ella, siempre que altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana. Por tanto, al margen de conductas delictivas autónomas, que tendrían su propia tipicidad y punibilidad, el Legislador sanciona otras conductas o actos ejecutados por el actor del delito, que de por sí, de forma aislada, carecerían de relevancia penal, pero que en su conjunto suponen una conducta acosadora y limitativa para la persona que lo sufre de su derecho a poder desarrollar su vida en condiciones de normalidad'.
Esta misma Sección (STAP Madrid, Sección 27, núm. 738/2015 de 10/12) ha venido manteniendo que 'este nuevo tipo penal, de forma particular, concreta y específica, tipifica conductas que, con anterioridad, ya habían tenido encaje legal en el delito genérico de coacciones, que comprende el precedente artículo 172C.P., elevado, en su modalidad leve a la categoría delictiva, conforme al apartado 2 del mismo precepto, cuando el autor 'de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia', resultando, por tanto, este delito de coacciones como integrante de una conducta violenta de contenido material, como vis física, o intimidatoria, como vis compulsiva, ejercidas sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo, o de modo indirecto. Resulta clara, pues, la coincidencia de ambas figuras delictivas en que el autor busca restringir la libertad ajena, desplegando cualquiera de las conductas determinadas en el tipo penal enunciado en el art. 172 Ter, con lo que se produce el quebranto del derecho a la libre determinación de la víctima, que pueda determinar que el sujeto pasivo se vea impedido en su normal propósito de llevar a cabo una vida normal. La invasión, e injerencia en la libertad, con un grave quebranto de la libre determinación de comportarse conforme a la propia voluntad, es por ello evidente, para la determinación de este tipo de conductas'.
La STS núm. 324/2017 de 8/05 añade, además, que 'los términos usados por el Legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave), y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana. No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el Legislador Nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias'.
Hay que recordar también que la doctrina ( STS 12/07/2017) señala que 'la introducción de tal delito en el Código Penal, viene, además, a ser una consecuencia del Convenio del Consejo de Europa para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, firmado en Estambul el 11 de mayo de 2011 que obligaba a los Estados parte -entre ellos España- de incriminar tal delito stalking/acoso como así se acordaba expresamente en el art. 34 de dicho Convenio. Es claro que en relación a este delito en la medida que supone un ataque al bien jurídico de la libertad individual y al derecho a vivir tranquilo y sin zozobra, se está ante un caso de merecimiento de pena y de necesidad de la pena, en definitiva, de otorgar relevancia penal a las conductas típicas'. Tal resolución sigue diciendo que 'en relación a este delito en la medida que supone un ataque al bien jurídico de la libertad individual y al derecho a vivir tranquilo y sin zozobra, se está ante un caso de merecimiento de pena y de necesidad de la pena, en definitiva, de otorgar relevancia penal a las conductas típicas. El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos: a).- Que la actividad sea insistente; b).- Que sea reiterada; c).- Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo; d).- Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima' Y añade, a la par, que 'los términos de 'insistencia' y 'reiteración', son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado. Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa. Por reiteración, se entiende, también en la RAE, la acción de repetir, o de volver a decir una cosa. Por tanto, puede afirmarse que de 'forma insistente y reiterada' equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza --un continuum-- que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal. Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto: a).- Repetitivo en el momento en que se inicia; y b).- Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos. A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso. Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana. Se está en presencia de un tipo penal muy 'pegado' a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado. Dicho de otro modo, el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso'.
Tal resolución también mantiene que 'una persona no puede saber, adivinar ni valorar hasta dónde puede llegar la mente humana a la hora de pasar de actos de acoso a actos de ejecución de violencia. Esta predicción conductual de las personas acerca de hasta dónde puede llegar otra tras actos de acoso, o si se quedará solo ahí es imposible en unos momentos en los que se percibe con frecuencia que se pasa con gran facilidad de meros actos de acoso, o amenazas, a actos ejecutivos de violencia en muchas personas. Y, como sostiene la doctrina, es, precisamente, la incertidumbre que provoca el seguimiento personal de un individuo sin saber sus intenciones, lo que justifica la regulación delictiva de tal comportamiento. Y es, además, esta intranquilidad y sensación de inseguridad de la víctima acerca de cuál va a ser el siguiente paso del acosador lo que, a su vez, provoca cambios en sus rutinas y entra en la exigencia normativa del tipo de la alteración grave de su vida. La alteración grave de la vida cotidiana de la víctima puede hasta desprenderse con normalidad de la forma en la que se han realizado los actos de acoso mediante un juicio de racionalidad de afectación a la psique de la víctima en razón a la gravedad de los actos de acoso, su visceralidad, y el carácter que a la víctima le puedan representar como creíbles los actos de acoso del acosador y la creencia o percepción en la víctima de que se pueda pasar de los actos de acoso a actos de violencia. No puede pretenderse, en modo alguno, que el hombre/mujer medio que sea víctima de actos de acoso pueda tener nunca la seguridad de que estos se van a quedar ahí, porque de ser así, posiblemente el escenario de alteración grave de la vida no se produciría en la misma medida en que esos actos de acoso puedan ir acompañados de la percepción o mera posibilidad, por mínima que sea, de que el acosador va a dar un salto cualitativo en su ilicitud y va a pasar de acosar a agredir, o hasta incluso a un escenario más grave. Por ello, nadie, ni la víctima, puede asegurar cuál puede ser el siguiente paso del acosador/a, y esto es lo que causa un serio desequilibrio emocional en la víctima, que es lo que le provoca el desasosiego determinante de la alteración grave de su vida cotidiana, y, con ello, la concurrencia total de los elementos del tipo penal de acoso del art. 172 ter CP'.
Y con cita de la doctrina de la Sala Segunda (las STSS núm. 324/2017 de 8/05, núm. 554/2017 de 12/07, núm. 117/2019 de 6/03, núm. 717/2020 de 22/12), aquella sentencia sostiene que 'se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana. Se está en presencia de un tipo penal muy 'pegado' a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado. Dicho de otro modo, el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima, nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso'. Y sigue sosteniendo esta sentencia, que 'en efecto, nos encontramos ante un delito con actos de acoso reiterados en el tiempo que evidencian, y de los que fluye por sí mismos, la evidencia de un resultado de afectación en la vida de la víctima, por lo que habrá que comprobar si de los hechos probados se desprende esa capacidad de causar esa grave alteración de la vida cotidiana de la víctima y analizar su justificación individualizada al caso concreto según la entidad de los actos de acoso. Y ello es consecuente con lo que en este caso estamos tratando; es decir, que de los hechos probados tan graves se evidencia la alteración grave de la vida en condiciones de normalidad para cualquier persona, a tenor del escenario que se provoca en el hombre o mujer actos como los declarados probados que evidencian una alteración de su vida, y, además, grave. Con todo ello, no sería constitutivo de un delito de acoso actos que provoquen una mera molestia en el afectado y de carácter transitorio, o poco extendidos en el tiempo, así como poco persistentes, por lo que debemos situar el pórtico hacia abajo en la mera molestia y hacia arriba en el acoso según sea el tipo de acoso, su duración en el tiempo, y persistencia que excedan de una mera molestia obvia que toda persona pueda experimentar ante este tipo de conductas'.
Y en la misma resolución, se fijan una serie de conclusiones sobre el elemento típico de afectación a la víctima de los actos de acoso, por alteración grave de la vida cotidiana, a fin de unificar jurisprudencialmente tal concepto jurídico indeterminado, y entre ellas:
- Exigencia de que consten actos de acoso reiterado y persistente que evidencien, y así se deduzca de los hechos probados, una afectación grave o alteración en el devenir de la víctima, en su vida privada, laboral o relaciones con terceros. Se exige, así, que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que, en condiciones normales, ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.
- No hace falta que se evidencie que de esos hechos probados le afecte en todas sus esferas de la vida, pero sí que trascienda en una alteración en sus comportamientos que provoque un cambio diferencial, en el 'antes' y el 'después' a los actos de acoso que quede reflejado en la sentencia. Es decir, que sea lógico que por la gravedad de la conducta determine un cambio relevante en algunas de sus conductas relevantes de su quehacer diario; cambios que provocan una alteración, por ello, grave de su vida, pero que no puede exigir que le afecte en todas.
- Debe ser más grave o superior la afectación a las meras molestias ante la inocuidad de los actos. Es decir, algo cualitativamente superior a las meras molestias.
- Deben concurrir sumando los actos de acoso reiterados y persistentes en el tiempo con la alteración grave de la vida cotidiana, a no confundir con actos que no puedan ser tenidos en cuenta como de acoso por su falta de persistencia en el tiempo, y reiteración como actos del art. 172 TER CP, (es decir, meros actos puntuales y aislados) y que por la susceptibilidad de la víctima le provoque una grave alteración de la vida cotidiana. Por ello, debe partirse no de una noción subjetiva de la víctima de este elemento adicional, sino de una objetivación de la suma de actos de acoso susceptibles de provocar y que provoquen esa alteración grave de la vida cotidiana de la víctima.
- En cualquier caso, ante esa graduación de exigencias de la alteración grave de la vida hay que atender al estándar del 'hombre/mujer medio/a', aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...) que no pueden ser totalmente orilladas.
- Se exige el resultado de alteración de la vida cotidiana en un grado elevado de importancia, no siendo suficiente con el mero acoso intrascendente o leve para el sujeto pasivo. Hay que diferenciar las conductas que pueden alterar el desarrollo de la vida cotidiana de un sujeto y que se encuentran en el campo de actuación del Derecho Penal, y los comportamientos sociales que no llegan a constituir tipos delictivos. El principio de intervención mínima excluiría de la tipicidad actos aislados de molestias irrelevantes y sin capacidad para provocar esa consideración de acoso. La molestia no es acoso. Sí, la persistencia de actos acosadores que altere de forma grave la vida de la víctima.
- Los actos probados de acoso deben evidenciar que, en condiciones de normalidad, suponen una obligación de modificar sus hábitos, o la prohibición de realizar determinadas conductas por ese sentimiento de inseguridad que le provoca el acosador por los actos que consten probados, no siendo suficiente con el mero acoso intrascendente o leve para el sujeto pasivo. Ahora bien, hay que diferenciar las conductas que pueden alterar el desarrollo de la vida cotidiana de un sujeto y que se encuentran en el campo de actuación del Derecho Penal, y los comportamientos sociales que no llegan a constituir tipos delictivos.
- En esta exigencia de que los actos de acoso produzcan una grave alteración de su vida cotidiana el resultado del delito debe interpretarse conforme al patrón objetivo de víctima. No se admiten conductas 'ex ante' que no son adecuadas para alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima, o para causar una trascendente limitación de su libertad de obrar por la sola circunstancia de hallarnos frente a una víctima en exceso sensible, no obstante señalar que la susceptibilidad de la víctima para alterar su vida ante meras molestias que no puede incardinarse en actos de acoso no permite entender cometido el delito.
- El bien jurídico protegido por el delito de acoso debe estar conectado con sentimiento de seguridad y tranquilidad de la víctima que merece para evitar estos actos acosadores que por su entidad y gravedad le provoquen cambios en su rutina de vida.
- Se configura como un delito contra la libertad de obrar. Así, la alteración de las rutinas y hábitos de la víctima viene propiciada, como hemos expuesto, por el atentado contra la tranquilidad y seguridad de la misma. Se atiende, así, al menoscabo generado en los principales bienes jurídicos protegidos por el tipo penal, que el legislador se refiere a intensas alteraciones en la paz y tranquilidad cotidianas de la víctima, un estado de alerta y tensión psicológica, o al impedimento del despliegue de sus derechos y libertades, llevándola a una modificación de sus hábitos cotidianos. No se exige en su totalidad, pero sí con entidad de relevancia de alteración de hábitos en nexo causal con los actos de acoso.
- No se exige, como en el delito de maltrato psicológico, de que se tenga que aportar al juicio una prueba pericial psicológica sobre la que se acredite la afectación a la psique de la víctima de esa situación de acoso o acecho, y que ello determine una grave alteración de su vida, ya que de ser así en el caso de víctimas más fuertes mentalmente resultaría que el acosador podría ejercer estas conductas sin que sean delito. Con ello, entendemos que la propia declaración de la víctima ya es prueba válida para poder entender que el delito del art. 172 ter CP.
Tales manifestaciones se han visto también adveradas por las también testificales de Dª. Daniela (minutos 33,55 a 37,06), su hermana, quien igualmente ha de entenderse persistente en sede de instrucción (folios 106 y 107), sobre los hechos del día 24 - acudir a la guardería el acusado sin estar autorizado, teniendo miedo la propia denunciante-, quien según esta misma testigo, y así también se corrobora por los partes médicos obrantes en autos, su hermana tuvo que estar de baja por enfermedad y en tratamiento psicológico por estos hechos, según consta a los folios 60 a 63, por 'ansiedad en relación con violencia de género por parte de su pareja', careciendo de virtualidad exonerativa alguna que la Doctora firmante de esos informes no fuese a ratificarlos al acto del plenario, al no haberse producido impugnación de los mismos por la Defensa, según escrito datado el día 16/12/2019 (folios 899 a 902), siendo elevado a definitivas, en el correspondiente trámite procesal por la Sra. Letrada hoy Recurrente.
Y alcanzando también adveración probatoria, a través de la testifical de Dª. Marina (minutos 37,45 a 42,40), que igualmente sostuvo que el acusado se presentó en casa de Noelia, insistiendo al llamar al telefonillo del inmueble, y al no abrirle, y tras conseguir acceder a su interior, llamar también de forma insistente, aporreando la puerta de la vivienda, y teniendo que desconectarse el suministro eléctrico de la casa para evitar tales timbrazos.
Junto al análisis del cotejo de los mensajes remitidos por el acusado a la perjudicada (folios 14 a 30), a todas luces, insistentes, reiterativos, con la finalidad de intentar retomar la relación sentimental ya finalizada, con expresiones tales como '... Estos días intenté luchar por ti tieso de dolerá como me está doliendo a mí ahora y espero que recapacite es no sea tarde', 'sólo tú tienes la solución al problema y aquello cambie', 'cada vez que me llamas es para hundirme más in amenazas con denuncias y por policía... Yo te estoy rogando casi tirado en el suelo una última oportunidad y lo que dices es que tus amigos hombres ya te andan escribiendo y llamando para salir...'', entre otras, y en un total de nueve entre los días 23 a 24/09/2018, debidamente cotejados en el acta extendida en fecha 16/10/2018 ((folios 114 a 121), que también realizó tal cotejo de las llamadas efectuadas entre el dia 17/09, constando también mensajes de WhatsApp y llamadas ese mismo día en un numero de más de 26, así como otras realizadas los días 21/09, y 23 y 24/08, respectivamente. Y las efectuados alguno de ellos a altas horas de la madrugada, como a las 03,00 horas (folio 116), respecto los cuales, y a diferencia de lo sostenido en el recurso, no trataban, como antes anticipamos, sobre la situación de la menor, al referir frases tales como 'pero quién sabe con quién andas; es que tú no vas a salir ni conmigo ni con nadie; te estoy diciendo que vas a hacer con esos preservativos; vas a coger esos putos preservativos y los vas a poner todos; me estás confirmando lo que yo estoy pensando desde hace mucho rato; tú verás si llamas a la policía o haces lo que te de... en medio hora estoy abajo; ¿o qué estás con el amigo ese que te anda haciendo cola que no quieres que te escuche?; Dame la oportunidad de ver el primero que suba la casa de mi hija'.
Todos los cuales inciden en la situación de dominación pretendida por parte del acusado sobre Noelia, que como ya hemos dicho, se vio sometida a una baja médica por estos sucesos, y entendiéndose por esta alzada aplicable a este supuesto, el razonamiento de la instancia, en orden a analizar que 'el problema empieza cuando se tiene la perfecta y completa consciencia de que esa persona no quiere mantener contacto, y tiene una voluntad patente y claramente manifiesta de desatenderse de cualquier relación con el acusado, y pese a ello unilateralmente se impone, asfixiándola y limitándola en su libertad', lo que satisface los criterios jurisprudenciales atiente a este tipo penal, antes aludidos.
En consecuencia, se ha analizado, racional y motivadamente, la testifical de la víctima, justificando adecuadamente los motivos que llevaron a la Magistrada de Instancia a estimar su testimonio apto y suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, y que, a su vez, estaba corroborado por las indicadas pruebas testificales y documentales obrante en autos, incluido el aludido cotejo judicial, en relación a los mensajes y llamadas, ya antes referenciadas.
Y, tras el visionado del desarrollo del juicio oral, este Tribunal ad quem comparte el criterio de la Juzgadora de instancia. En efecto, el hoy Recurrente, no obstante reconocer en el plenario esos mensajes y llamadas, y al menos, una visita al domicilio de la denunciante -a presencia de Dª. Marina- no obstante pretender su arrepentimiento, y justificar el numeroso tráfico de comunicaciones a través de llamadas y mensajes, debido al haber interpretado erróneamente el comportamiento de la propia denunciante, y pretendiendo justificar su ilícita actuación por vía del régimen de visitas respecto de la hija en común, pretendió retomar esa relación sentimental, a través de tales actos incesantes, reiterados, y atentatorios de la libertad y seguridad de su ex pareja, y madre de la hija en común.
Y sin que el comportamiento de la denunciante, Dª. Noelia, al contestar a algunos de esos mensajes, en la forma pretendida en el recurso, pueda considerarse que dejase de afectar a su tranquilidad y sosiego. Indicar, a la par, que el análisis de esos mensajes, es factible inferir, de su propia literalidad, que la denunciante expresó, de forma contundente, a su interlocutor su deseo no mantener o retomar la relación con el acusado.
Conforme a todo lo expuesto, solo cabe afirmar que en el presente supuesto, la Magistrada-Juez a quo ha analizado minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencias en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada en el acto del plenario, con todas las garantías procesales, describiendo el ilícito actuar del hoy Recurrente, aunque éste tratase de incardinarlo en el aludido motivo de su relación con la su hija menor, no obstante, apreciarse de las propias manifestaciones de la denunciante, también corroboradas por las otras testigos, así como por los aludidos mensajes, y por las contestaciones de Noelia a los mismos, que esta última estaba siendo objeto de una constante, reiterada, y no querida, persecución por parte del Recurrente, y que la única intención de la denunciante era dar por finalizada esa relación de pareja. Y ello, tal y como incide en la resolución objeto del presente recurso, en concreto, el último parágrafo del Fundamento Jurídico Segundo, al sostener que 'la lesión grave de la libertad se produce porque el acusado, unilateralmente, decidió sujetar a la afectada, contra su voluntad, a una pesadilla continua, deducible con claridad del relato de hechos probados para imponer violentamente su voluntad que su deseo. Ese acoso injustificado e insistente, constituye el ejercicio de una violencia psíquica atentatoria gravemente contra la libertad de la denunciante. Es evidente que esa multiplicidad de llamadas y su reiteración, así como el empeño de buscar contacto con la perjudicada, en ocasiones, so pretexto de relacionarse con la hija menor, es susceptible de generar intranquilidad y desasosiego se considera que los hechos son constitutivos de delito de acoso'.
Y por tal conducta del acusado, que necesariamente integra el delito referido, queda evidenciado tan grave alteración en su vida, el miedo evidenciado y la sensación de desasosiego, al no poder parar la conducta, insistimos, reiterada y persistente, del acusado, con la que el propio Recurrente trataba de imponer un contacto que aquélla no deseaba, siendo lógico inferir que el sentimiento de libertad y tranquilidad de la denunciante se vio afectado por la conducta de D. Pedro Miguel, conforme a las leyes de la lógica y máximas de la experiencia, todo lo cual, conforme a la doctrina ya señalada, supone que tales actos 'en su conjunto suponen una conducta acosadora y limitativa para la persona que lo sufre de su derecho a poder desarrollar su vida en condiciones de normalidad' (STAP Tarragona, Sección 4º, núm. 185/2016 de 10/05), o lo que es lo mismo, la existencia de una estrategia sistemática de persecución, integrada por diferentes acciones dirigidas al logro de una determinada finalidad que las vincule entre ellas, aunque tal extremo pretenda ser negado por la Parte Recurrente.
Y en relación al elemento subjetivo de este delito, como señala la sentencia recurrida, la justificación pretendida por el acusado de insistir en reanudar esa relación de pareja, a través del contacto de su hija, en modo alguno, puede llegar a explicar la ilícita actuación del hoy Recurrente, que únicamente tiene cobijo en su particular y exclusiva apreciación personal, de cómo ha de versar una relación sentimental de pareja, lo que, en modo alguno, era compartido por la propia perjudicada.
Por todo ello, y retomando la doctrina antes sentada, solo cabe afirmar, como así hizo la Juzgadora de Instancia, el ilícito actuar objeto de condena, según la citada jurisprudencia, que supone y conlleva un comportamiento repetitivo desde el momento en que se inicia, además, de reiterativo en el tiempo. Y que tal comportamiento, a su vez, produce una grave alteración en la vida cotidiana, lo cual, es superior a las meras molestias, siendo necesario que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido, lo que ha de inferirse de los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado. Por ello, y además de la alteración de los sentimientos de seguridad y de sosiego, junto a la limitación de su voluntad, al imponerle la presencia del acusado a la perjudicada, a través de aquellos actos repetitivos y reiterativos, conllevó que Dª. Noelia tuviese que interesar orden de protección, que como se afirma en el otro recurso, tuvo que ser modificada al menos en dos ocasiones, la última, mediante resolución de 20/02/2019 (folios 367 a 370), que determino la implementación de un dispositivo de seguridad telemático, pero sin dudar que los hechos enjuiciados hicieron patente una grave alteración de la vida cotidiana de la denunciante.
En consecuencia, dichas pruebas testificales, además de la declaración del acusado, junto a la prueba documental, antes referida, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por la Juzgadora a quo, que en virtud de la inmediación, se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien falta de lógica, incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señala la doctrina ( STS núm. 251/2004 de 26/02) que 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'.
Circunstancias, las alegadas, inexistentes o irrelevantes, al caso que nos ocupa, y sin que existan otros elementos objetivos que permitan a este Tribunal ad quem seguir un criterio distinto al mantenido por el Magistrado de Instancia quien, desde su inmediación, conforme determina el art. 741LECRIM, ha llegado a tal convencimiento condenatorio. Se ha contado, en consecuencia, con una prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio, suficiente y licita para enervar su presunción de inocencia, lo que ha permitido a la Juzgadora a quo llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados. De todo ello, solo cabe afirmar que la valoración probatoria desarrollada por la instancia, no pone de manifiesto la concurrencia de errores, o de razonamientos absurdos, ilógicos, irracionales o arbitrarios, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.
En base a lo expuesto, cabe afirmar que el recurso formulado por la representación de D. Pedro Miguel no puede prosperar, al no concurrir, y al no apreciarse, ni vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ni error en el proceso valorativo efectuado por la Juzgadora a quo, y es por ello que su análisis ha de ser respetado, por las razones anteriormente expuestas, en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy Recurrente, debiendo considerar, en consecuencia, que la sentencia dictada es conforme a Derecho.
Y tal criterio sigue manteniendo que 'a través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Juzgador o Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial. Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25/02/1989, señaló que una ausencia de fundamentación deviene absolutamente recusable, y añadía 'ha de ser la individualización judicial y no reducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas. La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria'.
No se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que, en aquellos otros casos, en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS núm. 1169/2006 de 30/11, núm. 809/2008 de 26/11, núm. 854/2013 de 30/10, núm. 800/2015 de 17/12, y núm. 215/2016 de 23/02).
Pero no puede obviarse, sobre el tema planteado ante esta alzada, que en el art. 792, párrafos 2 y 3, LECRIM, según la redacción otorgada por la reforma operada mediante la Ley 41/2015, de 5/10, afirmar que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.
El sentido del precepto, parcialmente trascrito, no permite demasiadas interpretaciones, pues, según reciente jurisprudencia (ST TSJ de Madrid, núm. 183/2020, de 23/06, STAP Almería, Sección 3, núm. 21/2017, de 1901; Burgos, Sección 3, núm. 372/2016, de 15/11; IIles Balears, Sección 1, núm. 96/2016, de 28/06) solo cabe aseverar que el ámbito que ahora queda reservado al Órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto, o agravar la condena impuesta - como ahora se impetra- no puede ser el propio de la valoración probatoria. Pierde, por todo ello, la apelación su sentido amplio de 'novum iudicio' que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada posteriormente por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tanto, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.
Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, o agravatorias de otras condenatorias, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones: 1.- la necesidad de su solicitud en el recurso, tal como se impone en el art. 240, párrafo final, LOPJ.; y 2.- su carácter tasado, dados los términos de los arts. 238 LOPJ., y 790.2 último inciso LECRIM., y excepcional ( STS núm. 39/2015, de 29/05).
Y precisamente, tal solicitud de nulidad de la resolución ahora combatida, incluso a través de la alegación formulada como Cuestión Previa en el recurso, no ha sido instada ante esta alzada, por lo que, en consecuencia, esta Sala de Apelación, sin haber impetrado tal tramite de nulidad, no puede entrar a revisar el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia recurrida, que aunque de forma sucinta, determinó tal extensión penológica, el cual, en todo caso, es susceptible de integración a través de los términos del FJ Segundo, que describe todo el cumulo de circunstancias que tuvo que soportar la ahora Recurrente -que integran en el tipo objeto de condena- para imponer la penalidad para este delito, de prisión de un año, y de las penas accesorias, antes aludidas, por término de tres años. Incidir, a su vez, en aplicación del art. 66.1.6º CP, que al no concurrir, ni agravantes ni atenuantes, ello determinó su imposición, dadas las circunstancias personales del delincuente, y a la mayor y menor gravedad de los hechos, en ambos supuestos -privativa de libertad y de derechos- sin sobrepasar, dadas las penas bases, su mitad superior, y sin que se hayan alegado motivos, ciertos y objetivos, para justificar la imposición máxima de aquellas penas accesorias.
Y sin que a estos efectos tuviesen virtualidad probatoria alguna la prueba pretendida antes esta alzada, ya antes referenciada, según los anteriores pronunciamientos efectuados, sobre cuya inadmisión, según se constata de ese mismo visionado, se basó en un razonamiento motivado, es decir, la irrelevancia de una sentencia civil existente inter partes, junto a otra documentación relativa al régimen de visitas de la expresada hija menor, lo que se consideró como no pertinente por la Magistrada, en orden al enjuiciamiento de los presentes hechos, pero sin apreciarse, de ese mismo visionado, que se formulase la oportuna protesta, a diferencia de lo sostenido en el propio recurso.
Y sin que tampoco pueda ser omitido la existencia de otros ocho informes del citado Centro DIRECCION002, meramente anexos a la caratula del expediente del Juzgado de lo Penal, de entre los días 3, 5, 27, 29/05, 1, 7 (dos), y 17/06/2021, respectivamente, que no constan siquiera proveídos, o con determinación de la necesaria y preceptiva dación de cuentas, sobre otros sucesos, bien como los anteriores, bien incluso por entrada en la zona de cobertura de la distancia de seguridad impuesta, y por ello, aunque sea una labor impropia de esta Sala de Apelación, tales oficios, sin proveer, o proveídos de forma errónea, han sido detectados en estas situaciones, a todas luces inadecuadas, y carentes de la necesaria respuesta jurisdiccional, imprescindible en el ámbito de la Violencia de Genero, sobre todo ese cúmulo de situaciones que, necesariamente, han de ser investigados.
Por ello, y atendiendo al criterio doctrinal que afirma que 'la deducción de testimonio acordada por el Tribunal de instancia no es sino manifestación de la obligación expuesta en los arts. 259 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto a conductas que, en principio, pueden revestir caracteres delictivos. No se trata de una resolución jurisdiccional adoptada para resolver un conflicto y en el que se solicita una decisión de un tema concreto, el objeto del conflicto, con audiencia de dos partes, acusación y defensa, sino de una decisión a través de la que se participa a una autoridad judicial unos hechos por si se entendiera por ésta procedente la incoación de un proceso penal, según dispone la doctrina (por todas, la STS núm. 1813/2002, de 31/10)', es por lo que debe procederse a la urgente deducción de esos informes al Órgano competente, así como al Ministerio Fiscal, a los oportunos fines procesales indicados.
Fallo
Que desestimando los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de D. Pedro Miguel y de Dª. Noelia,
Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.
Dedúzcase testimonio de los Informes del Centro DIRECCION002, ya antes aludidos, al Juzgado competente, y al Ministerio Público, en la forma aludida por esta misma resolución.
Visto el Fallo recaído en la presente resolución, y la duración de las penas accesorias impuestas, procede dejar sin efecto las penas de prohibición decretadas, al estar ya cumplidas a la data de esta misma resolución, y sin perjuicio de su posterior liquidación, debiendo librar, en consecuencia, los oportunos oficios y/o mandamientos a tal efecto.
Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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