Sentencia Penal Nº 434/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 25/2020 de 16 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 62

Fax: 928 42 97 77

Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000025/2020

NIG: 3501931220090014062

Resolución:Sentencia 000434/2021

IUP: LB2020001046

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001845/2009

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de San Bartolomé de Tirajana

Acusado: Jose Luis; Abogado: MARIA ESCANCIANO GARCIA-MIRANDA; Procurador: ANGEL LUIS NIETO HERRERO

Querellante: GIGAM S.L.; Abogado: CLEMENTINA GARCIA HERNANDEZ; Procurador: ORLANDO PUGA MEDRAÑO

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SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. PILAR PAREJO PABLOS

Magistrados

D./Dª. JOSÉ LUIS GOIZUETA ADAME

D./Dª. MÓNICA HERRERAS RODRÍGUEZ (PONENTE)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de diciembre de 2021.

Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas, ha visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº : 25-21, seguido por los presunto delito un DELITO DE APROPIACION INDEBIDA del artículo 252 en relación con el artículo 250.6º ( en la redacción dada al Código Penal por LO 15/2003) contra D. Jose Luis sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el Procurador y defendido por la Letrada, habiendo sido partes el referido acusado, la entidad mercantil RESTAURACION GIGAM SL representada por el Procurador D. Orlando Puga Medraño y defendida por la Letrada Dª. Clementina en el ejercicio de la ACUSACION PARTICULAR, y el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO: Las presentes diligencias se iniciaron en virtud de la querella presentada por el Procurador D. Orlando Puga Medraño en nombre y representación de RESTAURACION GIGAM SL, por un supuesto delito de Apropiación Indebida contra Jose Luis

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida previsto en el artículo 252, en relación con el artículo 250.6 º del Código Penal (en su redacción original del Código Penal, en vigor hasta el 23 de diciembre de 2010, vigente al tiempo de los hechos), del que es responsable, en concepto de autor, el acusado Jose Luis sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, artículo 56 1.2º y costas, artículos 123 y 124 todos ellos del Código Penal. . En concepto de responsabilidad civil: -el acusado Jose Luis , indemnizará a Maite y a la entidad 'RESTAURACIÓN GIGAM SOCIEDAD LIMITADA en la cantidad de 90.900 Euros; con el interés del artículo 576 de la LEC .-

SEGUNDO.- La Acusación Particular, ejercida por 'RESTAURACIÓN GIGAM SOCIEDAD LIMITADA ', en sus con conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: - delito de Apropiación Indebida del artículo 252 del Código Penal (vigente en el momento en que se cometieron los hechos), en relación con el artículo 250.6 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, artículo 56 1.2º y costas, artículos 123 y 124 todos ellos del Código Penal. . En concepto de responsabilidad civil: -el acusado Jose Luis , indemnizará a Maite y a la entidad 'RESTAURACIÓN GIGAM SOCIEDAD LIMITADA en la cantidad de 90.900 Euros ; con el interés del artículo 576 de la LEC .-

La defensa del acusados elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró su disconformidad con los relatos fácticos del Ministerio Fiscal y acusación particular, alegando que los hechos sucedieron de forma distinta a la relatada por éstos, y que, tal y como sucedieron, no eran constitutivos de delito alguno, y que el acusado no había cometido delito alguno, por lo que no era responsable criminalmente, solicitando su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables; sin que pudiera derivarse responsabilidad civil del delito imputado por cuanto que no existía, y subsidiariamente intereso la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

El acusado hizo uso de su derecho de última palabra; quedando tras ello el juicio visto para Sentencia.

Hechos

En el mes de Noviembre de 2007 se constituyó una sociedad civil privada que a fecha de 10 de mayo 2008 contaba con un capital social de 137.000 euros aportados por DON Ernesto, DOÑA Ramona Y DOÑA Maite ,en la que participaba según consta en escritura privada de fecha 10 de mayo 2008, el encausado, Jose Luis , titular del NIE. nº NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, que aportaba a la sociedad su trabajo. Tras la decisión de los socios de que dicha sociedad continuará en el tráfico mercantil como una sociedad limitada, el 28 de agosto de 2008 doña Maite y el encausado constituyeron la entidad 'RESTAURACIÓN GIGAM SOCIEDAD LIMITADA' ,aportando cada uno una parte del capital social ascendiendo el mismo a la cantidad de 3600 euros, siendo su administrador único el encausado, encargado asimismo de la gestión de la sociedad, para la que trabajaba de cocinero, por lo que podía realizar los pagos y gastos necesarios para la gestión del negocio. Sin embargo el encausado, con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, y en el período de tiempo comprendido entre la citada fecha y el 12 de marzo de 2009, en que renunció a su cargo de administrador único y vendió sus participaciones en la sociedad en el mes de abril, dispuso de cantidades de la mercantil en beneficio propio, y así cargó en la cuenta de la empresa abierta en la entidad la Caja de Canarias, nº 20528084374910026502, de la que tenía firma solidaria/indistinta y por ello plena disposición para actuar, su propio seguro de salud personal con la entidad DKV, los meses de febrero y marzo de 2009, giró un pagaré por un préstamo personal a cargo de la cuenta de la sociedad, por importe de 3.100 euros pagaré que fue devuelto y por tanto incobrado habiendo el acusado abonado en efectivo el préstamo al acreedor Marcelino , sin que resulte acreditado que dispusiera de cantidades sin justificar empleadas para sus gastos personales en una cantidad que ascienda a 90.900 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- cuestión previa

La Letrada de la acusación particular ante la incomparecencia de Ramona , interesó la suspensión del jucio, solicitud que fue desestimada por este Tribunal por cuanto fue la propia acusación particular quien se comprometió a su presencia en el plenario y, si algún problema existía con la testigo, debió ponerlo previamente a juicio oral en conocimiento del Tribunal para que, en su caso, se pudieran adoptar las medidas oportunas para poder seguir contando con la declaración de esa testigo),

SEGUNDO.- Los hechos declarados anteriormente probados son constitutivos de ' un delito continuado de apropiación indebida', previsto en el art. 252 del Código Penal en la redacción otorgada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. De conformidad con tal precepto: ' Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos €. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable '.'. Se trata de un delito 'especial propio', pues 'sólo pueden ser autores quienes ostentan una determinada posición de con?anza, delimitada legalmente por un doble requisito: la recepción de la cosa y el título que produzca la obligación de entregarla o devolverla' (GONZALEZ CUSSAC). La acción consiste en 'apropiarse' y 'distraer', que, frente a quienes sostienen que entre ambos no hay una diferencia sustancial (MUÑOZ CONDE), se trata de términos de signi?cado distinto y que contemplan supuestos de hecho diferenciados, de forma que el primero acogería el delito de apropiación indebida, propiamente dicho y el segundo tipi?caría la administración desleal del patrimonio ajeno (GONZALEZ RUS), siendo ésta, también, la interpretación jurisprudencial ( STS 173/2011, de 14 de marzo ), que es la que ha tomado carta de naturaleza en la redacción y ubicación sistemática de ambos delitos en la actual redacción dada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo. El precepto no exige la ajeneidad del objeto material descrito en el mismo, pero tal exigencia se desprende de su contenido (SAINZ PARDO), respecto de los títulos generadores de la obligación de su devolución, el Código Penal utiliza una descripción de títulos en 'numerus apertus' puesto que, junto a los nominados (depósito, comisión, custodia). Incluye los innominados (cualquier otro título, dice el texto legal), siendo la casuística amplísima (QUERALT JIMENEZ). Por lo que concierne a su aspecto subjetivo, la doctrina entiende que sólo cabe su comisión dolosa (SALINERO ALONSO), Aludiendo la jurisprudencia al 'animus rem sibi habendi' como elemento subjetivo del injusto ( STS 2086/2002, de 12 de diciembre ) y sosteniendo que constituye un elemento del tipo el perjuicio a tercero, no exigiéndose un bene?cio o ánimo de lucro para el sujeto ( STS 270/2012, de 30 de marzo ). Cuando se trata de dinero o cosas fungibles, la jurisprudencia exige como elementos de tipo objetivo: 'a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la ?nalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino de?nitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada' ( STS 184/2015, de 24 de marzo ). En cuanto a la agravación del apartado 6º del artículo 250 del Código Penal se da cuando 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', su fundamento estriba en el mayor desvalor de la acción, en la especial desaprobación del propósito de enriquecimiento del autor ( STS 5-2-1996 ), o 'especial reprochabilidad del ánimo de lucro exteriorizado en la ejecución de la acción' ( STS 16-9-1991 ) , en cuanto a su cuanti?cación (a diferencia de su regulación posterior por L.O. 5/2010, de 22 de junio, conforme a la cual ha de superar los 50.000 euros) para su estimación la jurisprudencia subraya que es preciso ponderar el contenido económico de las cosas al tiempo de cometerse la defraudación ( SSTS 688/2003, de 9 de mayo ), habiéndose acudido a la cifra orientativa o referencial de 36.000 euros -6 millones de pesetas- tras el Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 26-4-1991, que ?jó en dos millones de pesetas el umbral cuantitativo de referencia para la aplicación de la agravación ordinaria y de seis millones de pesetas para la muy cuali?cada, criterio seguido en sus sentencias posteriores (SSTS 165572003, de 3 de diciembre, 276/2005, de 2 de marzo, y 564/2007, de 25 de junio ), precisándose que el valor de la defraudación y la entidad del perjuicio 'se consideran como el anverso y reverso de la misma realidad, aunque se trata de circunstancias bien distintas, en cuanto que la primera afecta al desvalor de la acción, mientras que la segunda constituye un elemento igualmente normativo pero que afecta al desvalor del resultado' ( STS 61/2012, de 8 de febrero ), siendo independiente de los conceptos anteriores 'la situación económica en que haya quedado la víctima', para cuya apreciación como agravación ha de ponderarse la posición económica de los perjudicados y los efectos que los hechos pudieron producir en su patrimonio ( STS 276/2005, de 2 de marzo ).

TERCERO.- (presunción de inocencia) El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un 'valor normativista' (STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina' (VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental' denominado como de 'seguridad jurídica' (PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE ), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE ) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo' (VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad' (PEREZ MANZANO), habiendo sido de?nido como 'un derecho subjetivo que se integra por la pretensión de las partes a ser consideradas inocentes de los hechos punibles que se les imputen mientras no exista una resolución judicial que acredite su culpabilidad, lo que genera la obligación correlativa del juez de que se practique todas la prueba necesaria para acreditar la inocencia o culpabilidad' (UREÑA CARAZO) y entendido como 'una garantía' que 'releva al imputado de la obligación de demostrar su inculpabilidad' (VASQUEZ GONZALEZ), como 'un principio rector del proceso penal que se deriva del reconocimiento de la dignidad de la persona humana, y por ello constituye una limitación al poder punitivo del Estado' (PAOLINI DE PALM), o, bien, ?nalmente, como una 'situación procesal que otorga una serie de facultades y derechos y que en modo alguno puede ser automáticamente equivalente a ser autor de un cierto delito' (M. BINDER), aludiéndose, por último a su doble rol como 'regla de tratamiento' y 'regla de juicio' (GUERRERO PALOMARES). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' ?rmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (rati?cada por España el 24 de noviembre de 1977), reforzándose determinados aspectos del mismo en la reciente Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, al decir que 'debe aplicarse desde el momento en que una persona sea sospechosa o esté acusada de haber cometido una infracción penal, o una presunta infracción penal, y, por lo tanto, incluso antes de que las autoridades competentes de un estado miembro hayan comunicado a dicha persona, mediante noti?cación o?cial u otra vía, su condición de sospechosa o acusada. La presente Directiva debe aplicarse en cualquier fase del proceso penal hasta que adquiera ?rmeza la resolución ?nal sobre si el sospechosos o acusado ha cometido la infracción penal'; hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981, 124/1983 y 17/1984 ), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser su?ciente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989, 134/1991 y 76/1993 ); ?nalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984, 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981, 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución . La jurisprudencia precisa que 'las sentencias absolutorias parten de a?rmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se a?rma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de con?rmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables' ( STS 11-10-2006 ). El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria 'se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad; y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justi?quen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la su?ciencia de la prueba para justi?car una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado' ( STS 97/2012, de 24 de febrero ). En último lugar la jurisprudencia ha sostenido que no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, matizando que 'la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión, controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la instancia' ( STS 206/2017, de 28 de marzo ).

CUARTO.-

(Principio 'in dubio pro reo') Según subraya la doctrina (STREE) y la jurisprudencia alemana (BGH 25,365), si el juez, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad su?ciente, debe aplicar el 'in dubio pro reo' . Dicho principio 'se encuentra íntimamente ligado al principio de la presunción de inocencia y al principio de legalidad, procedido naturalmente cuando el juzgador al valorar las pruebas aportadas por el Ministerio Público, o por el acusador particular propio, si lo hubiere, no está plenamente convencido de la culpabilidad del justiciable' (PEREIRA MELENDEZ), principio que 'no es una regla de apreciación de las pruebas, sino que se aplica sólo después de la ?nalización de la valoración de la prueba' (ROXIN). Juega un importante rol en la persecución penal, según el cual 'el tribunal no puede condenar al acusado, si respecto de su culpabilidad, alberga incluso la más mínima duda' (HILGENDORF). El artículo 6 de la reciente Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, impone a los estados garantizar el in dubio pro reo, o sea que 'cualquier duda sobre la culpabilidad bene?cie siempre al sospechoso o acusado, incluso cuando el órgano jurisdiccional valore si el interesado debe ser absuelto'. En el sistema jurídico español, a diferencia de otros sistemas del Derecho comparado, este principio no aparece recogido expresamente ni en el Código Penal, ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien como dice la doctrina (SANCHEZ-VERA) puede ser deducido mediante un 'argumentum e contrario' a extraer del artículo 741 LECrim, así cuando este artículo establece que el juez ha de apreciar 'según su conciencia' las pruebas practicadas, hace referencia a un juicio racional del juzgador para condenar, luego, 'e contrario', deja de ser racional condenar aún con dudas sobre varias alternativas, pues, lo único racional entonces sería dictar tantas sentencias como alternativas posibles. El 'in dubio pro reo' es considerado un derecho fundamental y debe ser inferido de la presunción de inocencia (BACIGALUPO) y de la garantía 'nulla poena sine lege' ; respecto del primero porque es una regla de carga probatoria: si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, luego sólo procede la absolución; en relación al segundo la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa, se entiende también que el principio del 'in dubio pro reo' es un re?ejo más de la culpabilidad por el hecho, es decir, la otra cara de la moneda del principio de culpabilidad (LESCH), de?niéndose así dicho principio como aquél 'que exige que el acusado deba aparecer como culpable con tal grado de probabilidad que ninguna persona razonable, considerando todas las pruebas practicadas, pudiera creer en su inocencia' (COPI, M. y COHEN, C.). De todo lo que antecede se deduce que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, es, por tanto, una regla de decisión, no de valoración (KÜHNE), indicando al juzgador no cómo debe valorar la prueba sino qué debe hacer cuando ya ha valorado y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas 'cuestiones de derecho' (GOLLWITZER). Por último también se ha dicho que el principio procesal del 'in dubio pro reo', constituye una garantía procesal del modelo gnoseológico del 'derecho penal mínimo' (FERRAJOLI). La jurisprudencia señala que 'debe distinguirse el gt; de la presunción de inocencia; ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución' ( STS 28-6-2006 ) , siendo asimismo reiterada la doctrina jurisprudencial de que dicho principio

no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que 'la ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación' ( STS 21-6-2006 ), por el contrario 'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda' ( STS 28-6-2006 ) , la duda como tal 'no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda' ( STS 1037/1995, de 27 de diciembre ), precisándose que 'esa incertidumbre que debe inclinarse siempre en bene?cio del acusado, como ya se indicó, viene referida a quienes han de juzgar en la instancia porque la valoración de las pruebas en su especí?ca naturaleza, cualidades y cantidad, es tarea, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que corresponde con carácter exclusivo y excluyente al Juez natural o Tribunal sentenciador' ( STS 25-6-1990 ) En de?nitiva 'el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del gt; es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado' ( STS 282/2018, de 13 de junio ).

QUINTO.- (resumen y valoración de la prueba)

Así resulta de la prueba practicada, cuya suficiencia se considera plena a los fines de enervación de la presunción de inocencia que, como derecho fundamental, viene garantizada apriorísticamente a toda persona a quien se imputa la comisión de un delito, en el conocido art. 24 del texto constitucional.

El acusado ha negado en su intervención en juicio la realidad de los hechos por los que se le acusa tal como han sido planteados. Pero del conjunto de las pruebas -personales y documentales- que se han llevado a la práctica, la conclusión a la que llega la Sala difiere de esta legítima negativa aunque ta,poco comparte en su totalidad la tesis acusatoria,

Reseñamos a continuación, de modo sintético, el resultado de la prueba.

- Declaró en primer lugar el acusado Jose Luis que a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que vive en España desde 2004 y en el 2005 consiguio la residencia, conocio, a través de un amigo común, a Maite y a su marido Bernabe en el año 2006, trabaron relación de amistad y también con su hijo Bernabe llegando, incluso, a vivir en la casa de Maite. Ramona era compañera de colegio de Maite y ella y su marido Ignacio vinieron de vacaciones y le ofrecieron poner juntos un negocio, en ese periodo él tenía el permiso de residencia pero necesitaba cotizar, él aportaría solo su trabajo, no tenia dinero, primero era una sociedad civil y luego se transformo en limitada, el restaurante iba a ser en vecindario, era una casa vieja, lo cogieron ahí porque hacía 40 años era un restaurante pero lo reformaron entero, tardaron dos años porque no les daban los permisos. Se hizo una rehabilitación integral. Reconoció que era el administrador único y que vivió una temporada en la casa de Maite con ella y el Nono (el abuelo y Bernabe). Negó que Maite viviese un periodo en Francia, afirmando que, por el contrario, siempre estuvo aquí, el dinero para invertir en la sociedad se lo daba Maite, él pagaba en efectivo a los albañiles y arquitectos, las nóminas iban por la asesoria desde el principio. Reconoció que tuvo acceso a la cuenta, si bien precisó , a él le daban el permiso a contra factura, no le daban dinero y ya, sólo podía sacar dinero con autorización verbal, llamaban a la directora del banco y le decían 'hoy le puedes dar tanto'. Sotuvo que creía que la cuenta era solidaria, a nombre de todos los socios, siendo necesaria la firma de, al menos, dos socios para poder sacar el dinero.

Indicó que Severiano, Teodosio, Rafael y Natalia habían empezado a trabajar en negro, que consiguieron un seguro de salud con el consentimiento de Maite,y que también estaba incluido su seguro. Que todo se pagaba en la cuenta, ellos dicen que se ha gastado en la farmacia 500 euros por un botiquin y que es verdad que un día tuvieron un accidente y tuvieron que comprar uno pero en ningún caso se gastaron 500 euros, negói también haber contratado televisión por cable a cargo de la sociedad.

También reconoció que le comento al dueño de la casa que necesitaba efectivo, puesto que Severiano, uno de los trabajadores, se volvio a Argentina, y ese dinero fue para ayudarlo. Por lo que respecta al pagaré sostuvo que le devolvió a Marcelino el dinero y en ningun momento se lo qued,

Afirmó que no cobraba un salario, que le daban algo de dinero para sobrevivir porque tardo mucho en arrancar el local. Durante ese tiempo vivió con Maite, luego se fue a vivir a Sonneland. Que el dinero se lo daba Maite y con quien se comunicaba por correo era con el marido de ésta, Bernabe, reconociendo que su correo electrónico es el que aparece en autos, pero sin embargo, niega la autoría del correo que la acusación ha aportado al inicio del acto del juicio en el que supuestamente reconoce que debe dinero y que lo aportará.

Así mismo negó que entre la fase de restauración y la de apertura se inyectaran en la cuenta miles de euros, aunque manifestó ser cierto que él emitia pagarés pero puntualizando que con autorización verbal de los demás socios siempre, que todo se lo tenía que consultar a ellos.

A preguntas de la acusación particular señalo que entre 2007 y 2008 no tenían licencia de apertura, que abrieron sin la licencia, con algo provisorio, no hizo contrato de obra, el que hizo la obra fue un sobrino de Maite y los obreros y carpinteros eran los que trabajaban en la casa de Maite. Reiteró que creía que de la cuenta solo se podia disponer mancomundamente, y si en realidad podia disponer solidariamente, ahora se entera. Reconció haber hecho reintegros si bien manifestó que era para pagar los chicos y las facturas las tiene Maite. Ante todo negó ser cierto que Maite le diese acceso a sus cuentas personales y a la de su padre, y también nego tener una tarjeta. Sotuvo que había muchos goastos porque las obras se retrasaron, el baño se tuvo que modificar, el tablero de electricidad, esa gente estaba alí, y había que darles de comer, una vez hubo un accidente y por eso se les puso un seguro en Cisne que después paso a ser DKV y concertó con los demás socios que la sociedad se hiciera cargo de estos seguros incluyendo el del declarante.

Que Maite al principio le dijo 'paga lo que tengas que pagar' y luego le dijo que Ramona ya no quería poner más. Que lo que le piden jamás es lo que se gasto. Solo hay que ver la obra que se hizo. Maite estaba al tanto, de que se les paga en b a los albañiles, los beneficios se destinaban a pagar cosas, ellos (la acusación particular) pensaban que era abrir y facturar mucho dinero, pero con la crisis no había más que cuatro mesesas. Afirmo que hacía reintegros diarios de la caja y se lo contaba a ellos que había confianza pero que era Fausto (el asesor) quien llevaba la contabilidad.

Negó haber procedido a la apertura de una cuenta en el Santander sin consentimiento de los demás socios, puntualizando que él ya tenía su cuenta en el santander, porque pidio un préstamo para comprar un coche.

Tras exhibirsele de la documental aportada por la acusación al cominenzo del juicio, el extracto donde aparece subrayado 230, y la pagina anterior, respondió que no es cierto que el rindiese cuentas de ese modo, sino que él extraia dinero mediante cheque y pagaré con la firma de Maite, que todo era a contrafactura, que en negro se pagó hasta la constitución de la sociedad limitada, que los trabajadores hasta ese momento se les pagaba en metálico y que las nominas las pagaba Maite, que el pudo pagar alguna vez pero con recibís.

Por último añadió que si acepto fue porque necesitaba cotizar y porque considero que se trataba de una buena oportunidad, que no le pagaron los autónomos, sino que él ha estado pagando esa deuda, que le dijeron que después tendria una nomina. Reconoció Ramona vivio un tiempo aquí y luego se fue a Italia, y después volvio, que los pagarés se los daban firmados, el pago de los albañiles lo hacía él (con justificante que le entregaba a ella) o la propia Maite, también se tuvo que pagar a la notaria las licencias, los permisos, nego haberse comprado una furgoneta, y un ordenador. Finalmente añadió ,que comía en le restaurante con los albañiles, que no tenía dinero por lo que no pudo tirar un fajo de billetes encima de la mesa para alardear,

A continuación declaró la testigo Maite quien manifestó que conocio a Jose Luis en el año 2000 más o menos, que era amigo de su hijo, estuvo viviendo en su casa como cuatro años, que era una buena persona y ella y su amiga quisieron darle una oportunidad, porque haía tenido una vida complicada, ellos pusieron una sociedad destinada a que él pudiera tener esta oportunidad.

Que le nombraron administrador único por casualidad, al principio era una sociedad entre todos, pero ella iba y venia de Francia y también el marido de Ramona murió, por eso nombraron a Jose Luis administrador hasta que Ramona llegara otra vez a la isla ya que ella vivía entre Francia y el Sur. Que ella no controlaba la cuenta porque tenía una confianza enorme en Jose Luis, cuando vinieron en la Navidad de 2006 se dio cuenta, que la cosa fallaba puesto que al ir a darles a los trabajadores una propina Teodosio le dijo '¿ cómo me das esto y no me das nómina?' y entonces se alarmo porque hasta ese momento pensaba que con el dinero de las cuentas Jose Luis pagaba las nóminas, y además también le mandaba dinero para pagar las obras. Reconoció que dejo pagarés firmados, porque tenía confianza en él. Que para emitir cheques a cargo de la cuenta necesitaban su firma y la de ella, que ella le dejo un chequero firmado para que pudiera pagar, que los trabajadores le dijeron que no les había pagado, que además ella le dio a Jose Luis 5.000 euros para el electricista y luego éste le dijo que los tenía que pagar, que ella pago a Hacienda, que a este punto se fue a una asesoría y a partir del 2008 se da cuenta que el acusado no quería estar más en la sociedad por lo que salieron adelante ella y Ramona, también ella tuvo que pagar a los proveedores porque él no les había pagado. Que a el dueño del local le firmo un pagaré de 3000 euros y luego se devolvio no recuerda porque.

También aclaró que para determinar lo que él se apropió hicieron la cuenta, que entre ella y su amiga tenían unos 130.000 € y unos 15.000 euros de una cuenta de su padre y después unos 200.000 mas, que sólo reclama los 90.0000 € porque no puede demostrar cuanto saco, porque el sacaba el dinero de la caja. Que desde que ella y Ramona se hicieron cargo no tenían ganancias pero si les baba para pagar todo.

A preguntas de su Letrada aclaró que se hacían transferencias de la cuenta de ella y de la de Ramona y de la de su padre, que también dispuso de la caja, que en la caja había 24.000 €, que esas son las cuentas que ellos hicieron más o menos, que ella no administraba porque no estaba, que le mandaban el dinero que les pedía porque tenían en él confianza máxima. Reconoció Que antes de abrir el restaurante los trabajadores estaban en negro, que después de ir a la asesoráa se regularizo, y desde que abrieron, pero antes de la apertura no sabía que no estuviera pagando a los trabajadores, que de los obreros que reformaron el local solo conocía al carpintero al resto no, pues fué el acusado quien se encargo de la reforma de todo. Que se emitió un pagaré sin fondos y no sabe para qué. Que Ramona al principio vivía en Mogán pero después Ernesto murio en junio, y como ninguna de las dos estaba, Bernabe le dejo el 66 % de la Sociedad a Jose Luis y le nombraron administrador. Que un señor llamado Juan Alberto le dijo que Jose Luis le pidio inflar una factura y sacar para su uso personal un ordenador. Que no le autorizaron que cargase sus gastos personales, ni el canal plus.

A preguntas de la defensa tras exhibírsele los folios 417 a 419, afirmo que que esos documentos han sido confeccionados por ellos en base a sus facturas, cuenta corriente y los documentos de la asesoría, y sobre lo último que se ha aportado, donde dice ' Jose Luis retira', no se acuerda de donde ha salido no se acuerda, no han contado con un perito contable, puede ser que sea de la asesoria. Que la licencia de apertura la solicitó ella, que no paso por las obras porque estaba atendiendo a su padre, que Jose Luis le dio alguna factura, una carpeta con facturas, después se dio cuenta que no había pagado a los proveedores, ni a los albañiles. Negó que fuesen los mismos obreros que arreglaron su casa quienes rehabilitaron el restaurante.

Finalmente añadió que Ramona, después de la muerte de Ernesto, volvió a Mogan. Ramona daba el dinero en el banco, se lo daba a él, y él les pedía más dinero, que le debieron dar hasta ciento y pico mil euros.

En esa época además empezaba la crisis, tuvieron que hacer pagos por duplicado, que no sabe nada del seguro de DKV que a Jose Luis no le pagaban sueldo porque el con el 30 % de participaciones ya estaba bien, y además le pagaban el alquiler.

A continuación declaró el testigo Teodosio quien afirmó que conoce a Jose Luis pero que ahora mismo no tienen relación con él. Manifestó que llego a trabajar a Canarias en Enero en el restaurante pero que se demoro la apertura a hasta septiembre, unos 8 meses por cuestiones de papeleo y licencias,. Que él no tenia sueldo si no que se tuvo que buscar la vida, que les hicieron un seguro de DKV para estar cubiertos ante una baja, que lo tramitaron ellos, que el trabajo que se busco era a tiempo parcial y el resto estuvo en La Lucila, ayudando o lo que fuera. Precisó que a los albañiles que hacían la obra los contrato Maite, eran gente rumana que ella conocía, que Maite, le alojo eventualmente una semana o diez dias, hasta que se consiguio un departamento para vivir. Que Maite, de vez en cuando se pasaba a ver las obras, que fueron surgiendo problemas sobre la marcha, se tuvo que adaptar el baño de minusvalidos. Precisó que desde que le contratan le pagan en efectivo y cree que era Jose Luis quien le pagaba las nóminas pero el tenía que firmar un comprobante de que recibía el sueldo. Jose Luis no tenia salario porque era el socio industrial y lo compensaba estando en las obras y en el restaurante. También preciso que el dinero se lo daba Maite y Jose Luis tenía que hablar con los socios para decirles lo que tenia que hacer y ellos le autorizaban, que mientras el declarante estuvo viviendo con Jose Luis, vió como éste que tenía que justificar lo que le daban, que Ramona vivia en Gran Canaria por temporadas, que la vio poco. Que Jose Luis dejo de ir por el restaurante porque tuvo un incidente con Bernabe y Maite, que un día llegaron alterados al trabajo y Bernabe le pego a Jose Luis y desde ese día nunca más volvió al negocio. Que el declarante le tuvo que prestar a el acusado el dinero para irse a la peninsula, y además nunca le vio manejar sumas excesivas de dinero ni tampoco vio que tuviese seguro. Preciso que no recuerda si Jose Luis se compro un coche a cargo de la sociedad. Añadio que en alguna ocasión estuvo presente cuando pago a proveedores, y recuerda que estas personas firmaban recibi tal y como lo hacía el declarante cuando recibía el sueldo.

Desmintió lo manifestado por la testigo Maite respecto al episodio del Aguinaldo Navideño indicando que no recordba haberla mirado mal. Manifestó que en diciembre de 2008 tuvieron que poner dinero para la inaguración para comprar comida, que tuvieron que comprar ellos el botiquin,y desde la apertura del negocio todo se llevaba a la asesoría y quines lo llevaban eran algunos camareros como Rafael .

A las preguntas del ministerio Fiscal respondió que conocía a Jose Luis y fué este quien le comento que necesitaba su ayuda para trabajar en el restaurante que iba a abrir, con otros socios. Que él no llevaba la contabilidad del restaurante, que la documentación a la asesoria se la llevaba a veces Rafael. Que no sabe porque la nómina no se la pagaba la asesoría. Que el arqueo de la caja diaria del restaurante a veces la hacía el, a veces lo hacía Rafael, a veces Jose Luis. Si se disponía de dinero en caja quedaba registrado, y con la recaudación diaria no recuerda que se hacía.

Por su parte el testigo Valentín ,hijo de Maite: declaro en juicio que el acusado fue su amigo, se conocieron por un amigo común, que vivio en su casa y en la de su madre, que le quisieron ayudar, que su idea era que cuando recuperasen lo invertido el se quedaria con el restaurante, que él vio como su madre firmaba los cheques en blanco para que el pudiese gestionar, para que pagase a posibles proveedores, que el declarante no superviso la sociedad, ni tenía ninguna relación con la sociedad, en este momento había movimientos en efectivo que muchas veces el mismo se lo dio a Jose Luis para pagar personal, obras, que era dinero de sus padres, que, fue él quien descubre que Jose Luis estaba destinando el dinero a otros usos, porque a el le llama por tfno Severiano, un chico Argentino que contrato Jose Luis al comienzo de la obra, y al tener una discusión con Jose Luis le llamo y le dijo que Jose Luis estaba timando a su familia, eso paso antes de la apertura de local, que el al tener tanto confianza en Jose Luis se lo conto a Jose Luis y no trascendió entonces. Pero después Jose Luis pago un coche con un cheque que entregó a un particular que era conocido del declarante, porque que éste chico trabajaba con él, y vio que el cheque para el coche estaba nombre de la sociedad y entonces él le pidió explicaciones a Jose Luis y le devolvió el coche al chico y él le devolvio el cheque.

Que estuvo presente cuando llego el ordenador al restaurante y Jose Luis le pidio una bolsa de plástico para que no vieran los trabajadores que no les había pagado la nomina y se había comprado un portatil. Que le ayudo personalmente a conseguir la nacionalidad, que al hijo de la arrendadora le hizo un pagaré sin fondos, que se hicieron transferencias desde las cuentas de sus padres y su abuelo, y a él le entro mucha rabia al ver que habían invertido en una persona que no lo merecía. Este testimonio en principio debemos valorarlo con cierta prudencia pues existen dudas sobre su imparcialidad, no ya solo por que se trata del hijo de la querellante, sino porque en el acto del juicio reconoció que, en su día tuvo un incidente con Jose Luis en el restaurante por el que hubo un juicio en el que ambas partes diciedieron desesitir.

A continuación declaró el testigo Bernabe (esposo de Maite y padre del testigo anterior) quien manifesto que conocio a Jose Luis por un conocido común. Que vivio en su casa, y que entre su mujer y los otros socios le pusieron un restaurante, del que era el acusado el único administrador de la sociedad, que su mujer no siempre estaba aquí, si no estaba aquí estaba en Francia, ambos iban y venían. Señalo que su mujer le daba a Jose Luis cheques en blanco para firmar, porque confiaban en el absolutamente.

Al margen de la cuenta que se hizo en Bankia ellos también le transferían dinero de sus cuentas a la cuenta de GIGAM, desde su cuenta personal enviaban dinero a la cuenta de la Caja de Ahorro de Canarias, que hacia transferencias desde su cuenta francesa a la cuenta conjunta con su esposa y desde esa cuenta a la de la sociedad, y como la cuenta requería de dos firmas dejaba pagarés firmados para que Jose Luis pudiera pagar a proveedores etc.

Apuntó que desde su cuenta se transfirieron 125.000 €, 14.850 de la cuenta de su suegro y 103.000 € de la cuenta de Ramona y Ernesto

Que también se enteraron que Jose Luis abrió una cuenta en el Santander, , sin informar a nadie, que el director le dijo un día mire la cuenta que tenemos con Jose Luis tiene un descubierto de 3000 euros y el se cayo de la nube y le pago lo debido y cerro la cuenta, que le dijo a Jose Luis que no se le ocurriese hacerlo nunca más. Que le habían dado dinero para pagar los camareros, pero vio a los camareros con cara larga, y le dio el dinero a Jose Luis para que pagase lo que debía a los trabajadores

Que en septiembre de 2010 Jose Luis le informa por mail, que no esta de acuerdo con la citación a juicio, que esta pagando las deudas que tiene con varias personas y que a pesar de ello le dijo que le pagaría 500 euros mensuales de su salario .

A preguntas de la defensa ante la exhibición de los folios 417 y ss y del extracto de la acusación, en el 417 y 418 reconoce su caligrafía y mientras que no reconoce el de la acusación particular.

Manifestó que su correo es DIRECCION000, se le exhiben correos electrónicos que aporta la defensa en el acto, reconoce que le facilitaba los reportes de ventas solo los dos primeros meses, puesto que después la asesoría se encargó.

También aclaro que Jose Luis tenía mas confianza con ellos que con Ramona, que Ramona no les pedía cuetas de la gestión del negocio, y nego que Ramona se hubiese enfado con ellos, Finalmente precisó que vendieron la sociedad y que no sabe si a díaa de hoy esta liquidada.

A continuación declaró el testigo Marcelino señalo que es el dueño del local, que cree recordar que pagaban 1000 y algo euros por el alquiler, el local estuvo cerrado un año hasta que abrieron al publico, que mientras tanto estaban allí Jose Luis y los obreros, el albañil, el carpintero. También afirmo que a él el acusado le invito a comer pero que no recuerda haber dicho que hiciera fiestas en local. No recuerda que el alquiler del local fuesen 3.000 . Si precisó que le hizo a Jose Luis un préstamo porque tuvo un accidente con el coche, pero que le devolvió el dinero aunque no de golpe, pero no recuerda por parte de él un pagaré a nombre de la sociedad, que el único pagaré recibido fue por parte Maite que le vendió a unos Brasileños su parte del negocio y les pagaron a través de pagarés, Aunque después reconoce el pagaré al dorso que le es exhibido, como consecuencia del préstamo, y aclara que tenía cierta confusión en como lo pago, pero si que puede recrdar que primero le dio un pagaré y luego le fue liquidando con pequeños ingresos, puede ser que el pagaré fuese contra la cuenta de GIGAM,

Finalmente añadió que Jose Luis siempre le pagaba el alquiler en efectivo y le firmaba un recibi, que por allí estaban los camareros, Jose Luis se fue como en Marzo de 2009 , luego lo traspasaron a familia y no les fue bien y después a una sociedad de Brasileños.

La testigo Luisa que trabajaba en el momento de los hechos en la sucursal de Bankia de Playa del Inglés manifesto que Jose Luis fue cliente de Bankia que Maite, y su esposo tenían cuentas en la entidad, y a raíz de constituir la sociedad no recuerda si abrieron allí también una cuenta. Añadió que Maite le presento a Jose Luis diciéndole que era como un hijo, que el era apoderado de la cuenta, no recuerda las transferencias en concreto aunque si recuerda que llegaban transferencias, que eran buenos clientes, pero se trataba de operatoria normal. No pudo recordar si Jose Luis hacía directamente los reintegros, ni recuerda si la cuenta GIGAM era mancomunda o no, ni se tenia la cuenta o no asociada tarjeta.

A continuación la testigo Andrea declaró que trabajo en La Lucila que conocio a Jose Luis, y también conoce a Maite y a Bernabe aunque menos, declaró que estuvo contratada tres meses, septiembre, octubre y noviembre, pero solo para el desayuno, y aclaró que era Jose Luis quien le pagaba en mano y ella firmaba un recibi.

Por último contamos con el testimonio de Florian, quien reconoció ser amigo de Valentín el hijo de Maite, y que se limitó a declarar, que quien gestionaba la empresa y restaurante era Jose Luis, aunque no conoce todos los detalles . Aclaró que él tiene un establecimiento 'on the sea', que está en San Agustín, y que Jose Luis les ayudo ocasionalmente en la inaguración, que normalmente nunca pagaba nada él ni tampoco la familia, que un día saco como billetes de cien euros encima de la mesa, que se le veia con dinero encima y no estaba descontento, y por eso avisó a la familia de su amigo. Que un proveedor de las cámaras le comento algo de que Jose Luis le había dicho que inflase la factura y él le dijo que se lo pusiera en conocimiento de los propietarios.

Pues bien en relación con la referida prueba personal, además de la declaración de Jose Luis y la de la familia de la querellante y de ella misma, todos ellos con intereses contrapuestos, únicamente podemos otorgar credibilidad a la declaración de Teodosio el camarero, el hijo de la arrendadora y la camarera Andrea, quines confirmaron que en el local se hicieron una serie de obras que se retrasaron varios meses,que durante esa época hasta que se abrio el restaurante y los trabajadores cobraban en negro y les pagaba el acusado, que se les contrató un seguro de DKV para proteger su salud . Además también resultó acreditado que el acusado tenía que presentar justificantes o recibís de los pagos que hacía para poder seguir disponiendo de dinero, así lo manifestó Teodosio en relación con el pago de las nóminas, y los pagos que el acusado debía de hacer a proveedores. Pues bien de esas manifestaciones podemos extraer a favor del acusado que también se acordase la inclusión de su seguro a cargo de la sociedad por cuanto como ha quedado acreditado el mismo no contaba con un sueldo y le pagaban incluso el alquiler, comía y vivía casi en el restaurante, por lo que desempeñando alli su trabajo no parece descabellado que se le incluyese junto a los demás trabajadores en el seguro de DKV.

Por lo que respecta al pagaré por importe de 3.100 euros emitido a cargo de la cuenta por un préstamo personal a favor del acusado, de la declaración del hijo de la arrendadora ciertamente aparece acreditado que se emitio el mismo, no obstante dicho pagaré emitido el 12 de enero de 2009 figura como 'truncado devuelto' el día 13 de enero de 2009, por lo que el mismo no fue cobrado, habiendo manifestado el testigo que Jose Luis le pagó a plazos en efectivo. Además por el hecho de haber emitido un pagaré sin fondos no puede deducirse con carácter general que el acusado dispusiera a cargo de la sociedad de esas cantidades de que se le acusa porque no hay justificación alguna de los fondos de los que supuestamente se apropio con la emisión de los referidos cheques y pagarés, siendo más cierto que los pagarés a que se refiere la acusación tales como los librados a favor de EXCLUSIVAS ARKAN, AEMON, etc fueron emitidos sin fondos y devueltos y lo único que justifican es que la cuenta de Bankia terminada en 02 y, no olvidemos, única de la que el acusado podía disponer por estar en ella autorizado no tenía fondos, no que el acusado hubiera dispuesto indiscriminadamente de cantidades a cargo de la sociedad.

Examinada la prueba personal que como hemos indicado se revela insuficiente , nos queda valorar si de la documental obrante en autos podemos extraer un pronunciamiento condenatorio en los términos interesados por sendas acusaciones respecto de las restantes cantidades reclamadas, que ascienden a 90.900 euros, no habiéndose propuesto por ninguna de las acusaciones (pública y particular) una prueba pericial contable que, tras el examen de la numerosa documentación aportada en la causa, hubiera llevado a cabo una liquidación, determinando, con claridad y rigor, las cantidades que no quedaran justificadas de las que supuestamente se hubiera aprovechado el acusado, extremo éste último que las dos acusaciones (pública y particular), pese a no haberse realizado la prueba pericial citada, dieron por sentado de forma ucrónica, sin que quepa -como se pretendió por ambas una inversión de la carga de la prueba y de las reglas de 'onus probandi' que recaen sobre las acusaciones y no sobre los acusados, so pena de infringir el derecho a la presunción de inocencia examinado en uno de los fundamento jurídicos anteriores de la presente sentencia, habiéndose pretendido por las acusaciones hacer una suerte de 'causa general' proponiendo numerosas diligencias, pudiendo calificarse algunas de ellas como 'pesquisitorias', en un intento vano de demostrar que las cantidades presuntamente detraídas de la sociedad por el acusado,-a cuya contabilidad habrian podido tener acceso por su condición de socios- así como la liquidación de ésta, pretendiendo justificar la dejación de sus funciones sobre el control de la sociedad, en la relación de confianza que tenían en D. Jose Luis, argumento que se antoja como impostado en la declaración prestada por Dª Maite quien como han señalado diversos testigos, frecuentaba el local, y estaba al tanto de las obras, y que cuestiona, por vez primera, la gestión realizada por el acusado D. Jose Luis de la sociedad cuando un trabajador supuestamente le recrimina que le de el aguinaldo y no le pague la nómina, extremo éste que fue desmentido por el citado testigo en el acto del juicio , sin que se hubiera efectuado reclamación alguna en el orden jurisdiccional civil o mercantil, recurriendo directamente a la vía penal, sin duda, por el mayor carácter 'persuasivo' (FERRARI) de esta rama jurídica, al estar dotada de un 'arsenal de coerción' (SCHAUER) por disponer de sanciones formalizadas (penas), debiendo de recordarse que el Derecho Penal sólo puede ser usado como 'último recurso' (JAREBORG), dado el carácter fragmentario y subsidiario de dicha rama del Derecho, en el sentido de que 'el estado sólo puede recurrir al Derecho Penal como injerencia estatal más severa en la libertad de los ciudadanos cuando un medio más leve no asegurara el éxito suficiente, por tanto, la pena estaría a disposición del estado sólo como gt;, siempre que estén en mano posibilidades de regulación válidas y menos drásticas, queda excluido el empleo de sanciones jurídico-penales' (SEHER), y no habiendo sido enervado en el orden jurisdiccional penal el principio de la presunción de inocencia ni demostrada la culpabilidad de los acusado 'más allá de toda duda razonable', estándar probatorio que incluso se llega a configurar como un 'derecho moral inalienable y absoluto' (DWORKIN), que consiste en que 'las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razón y el juicio de aquéllos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza' (SHAW).

Además aun cuando está perfectamente acreditado a los folios, 488 y 487, 497 que el Sr. Jose Luis exclusivamente tenía acceso a una de las cuatro cuentas, la de Bankia acabada en 02 por la acusación se han mezclado una serie de cuentas personales de la familia , de las que dicen que el acusado ha dispuesto, sin embargo los gastos que figuran incluidos, y que se imputan al acusado como 'Farmacia', 'piscina' y ''canal plus' son gastos que se cargan en las cuentas de la familia de Maite a las que el acusado no tenía acceso. A mayor abundamiento, al inicio del juicio por la acusación particular se aporta una serie de recibos bancarios que no se sabe a qué corresponden, una serie de retiradas de dinero supuestamente llevadas a cabo por Jose Luis y nos dicen que lleva disponiendo de dinero indebidamente desde noviembre de 2007 cuando en los escritos de calificación provisional elevados a definitivos únicamente se refieren a la disposición de dinero de la cuenta terminada en 02 en el periodo comprendido entre el 28 de agosto de 2008 a 12 de marzo de 2009 que es precisamente la fecha de constitución de la sociedad limitada por lo que dicha documental carece completamente de relevancia por infringir los limites impuestos no ya solo por el principio acusatorio sino también por el derecho de defensa.

Por lo que respecta al correo electrónico que la acusación particular aporta en el acto del juicio en el que el acusado reconoce al marido de Maite adeudar una suma y se compromete a pagar 500 euros al mes para saldarla, aun cuando su autoría no se reconoce por Jose Luis , ciertamente el remitente del citado correo coincide con la titularidad de los mails aportados por la propia defensa en el acto del juicio, pero no por ello podemos presumir que el citado reconocimiento se refiera a la totalidad de las sumas que aquí se reclaman, sino todo lo contrario porque de la lectura del mismo se extrae que el autor no reconoce en absoluto adeudar las sumas de la denuncia, y manifiesta su pesar por el devenir de los acontecimientos y la situación en la que le han dejado.

La documentación remitida por Bankia en relación a la cuenta 02 es contradictoria porque en unos casos se referia a que la firma tenía que ser mancomunada y en otra solidaria, unida a la declaración de los testigos de la acusación que han manifestado que la firma tenía que ser mancomunada, debe de interpretarse a favor del reo, de modo que debera interpetrarse que Jose Luis no podía disponer de dinero por si mismo, y aun cuando entendiésemos justificado que podía disponer libremete no se ha acreditado que haya destinado cantidades a usos propios en su beneficio y que haya firmado pagarés en blanco es una afirmación hecha exclusivamente por la familia de Maite, es más todos los pagarés que se libraron sin fondos han sido devueltos por no haber dinero en la cuenta de GIGAM.

Por todo ello procede la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables,

QUINTO.- (autoría, participación y circunstancias modificativas) Al no existir delito no puede hablarse de autoría o participación ni de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

(pena y responsabilidad civil) No procede establecer ni pena ni responsabilidad civil alguna, al presuponer la previa comisión de un delito.

(costas) Los artículos 123 y 124 del Código Penal determinan el régimen de costas procesales, imponiéndose por la Ley 'a los criminalmente responsables de todo delito', si bien en el presente caso y a 'sensu contrario' de los preceptos citados y en virtud de lo normado en el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según el cual no puede condenarse en costas a los procesados (acusados) que fueren absueltos, procede declarar las costas de oficio ( STS 24-5- 2007 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado D. Jose Luis del delito de APROPIACION INDEBIDA

de los que se le acusaba por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular , con declaración de las COSTAS procesales de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme, pudiendo interponer recurso de CASACION (por infracción de ley y quebrantamiento de forma), el cual habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese esta resolución a los ofendidos o perjudicados aunque no se hubieran mostrado parte en la causa, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Expídase testimonio de esta resolución que se unirá a los presentes autos, archivándose el original en el Libro de Sentencias previsto en el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

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