Sentencia Penal Nº 435/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 541/2008 de 23 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACIÓN NÚMERO 541-08

PROCEDIMIENTO: Juicio Oral 73/08 JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 de Tarragona

PRESIDENTE:

Ilmo. Sr. D. José Pedro Vázquez Rodríguez

MAGISTRADOS:

Ilma. Sra. Dª Samantha Romero Adán

Ilma. Sra. Dª Macarena Mira Picó

SENTENCIA

En la Ciudad de Tarragona a 23 de Octubre de 2008

Vistas las presentes actuaciones incoadas con número 541/08, resultantes del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Clemente , contra la sentencia de 20 de Mayo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Tarragona en el Procedimiento número 541/08 en la que fue condenado Clemente por un delito de robo con fuerza y un delito de robo con intimidación en grado de tentativa previstos y penados en los arts. 237, 239.1, 240 y 242.1 y 2 CP, habiendo sido designada ponente la Ilma. Sra. Dª Samantha Romero Adán, resultan los siguientes

Antecedentes

Primero.- En la sentencia apelada se declaran probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Ha quedado acreditado que entre las 01:00 y las 03:30 del día 3 de mayo de 2008 Clemente , disfrutando de un permiso penitenciario, forzó la cerradura de la puerta derecha del vehículo Peugeot 206, matrícula .... DGR , propiedad de Luisa y que ésta había aparcado en la urbanización Covamar de Salou, y cogió, con ánimo de obtener beneficio ilícito, de su interior una tarjeta de débito de la entidad La Caixa y el DNI, ambos pertenecientes a la Sra. Luisa .

SEGUNDO.- Seguidamente, sobre las 03:30 horas con idéntico ánimo ilícito rompió la ventanilla lateral derecha del vehículo Renault Clio, matrícula X-....-IS , propiedad de Rodrigo , estacionado en la c/ La Pedrera de la lo calidad de Salou, y se apoderó del Radio CD, marca Alpine, que estaba en su interior. Todo ello causó la rotura del bombín de la cerradura delantera derecha y abolladura en las dos puertas delanteras derechas.

En ese momento Santiago n y su novia Sofía veían desde su coche lo que estaba pasando por lo que el primero avisó al Sr. Rodrigo para que se acercara al lugar de los hechos. Entonces acuden éste e Jose Pedro y requieren al acusado para que le devolviera el Radio CD que había cogido de su vehículo. El Sr. Clemente , para conseguir su propósito, les exhibe con ánimo intimidatorio un elemento punzante de unos treinta centímetros aunque tras la discusión les entrega el Radio CD, tirándolo al suelo de golpe, por lo que queda inutilizado para su uso. A continuación el acusado se marcha de allí con el ciclomotor Aprilia, matrícula .... XPK .

Los agentes de la Guardia Civil TIP NUM000 y NUM001 habían sido alertados de este hecho y tras identificar el ciclomotor persiguen al acusado hasta que consiguen detenerlo.

TERCERO.- El acusado se encuentra en el momento de los hechos condenado por el Juzgado antiguo de lo penal nº 4 de Tarragona, hoy Juzgado de Instrucción nº 5, Ejecutoria 251/01 , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, causa que se encuentra archivada provisionalmente, y dada la refundición de condenas el penado quedará en libertad definitiva el 22 de diciembre de 2016.

CUARTO.- Luisa recuperó su Tarjeta de débito de La Caixa y su DNI, y reclama por los daños sufridos en su vehículo que ascienden a 251'47 euros.

Rodrigo también reclama por los daños causados en su vehículo."

Segundo.- En la sentencia apelada consta el Fallo siguiente: "Condeno a Clemente como:

-autor de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237, 238.4º, 239,1º y 240 del Código Penal a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial par el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena;

-autor de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa de los artículos 242.1 y 2 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo, a la pena de tres años de prisión, a la de inhabilitación especial durante el tiempo de condena, y a la prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a menos de 500m de la persona Rodrigo en cualquier lugar donde se encuentre por tiempo de 5 años.

Condeno a Clemente a que indemnicen a:

- Luisa en 251,47 euros.

- Rodrigo por los daños causados en su vehículo Renault Clio, matrícula X-....-IS , consistentes en la rotura del bombín de la cerradura delantera derecha y abolladura en las dos puertas delanteras derechas y en su Radio CD, marca Alpine, en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia.

Todas las cantidades se incrementarán conforme al interés legal

Condeno a Clemente al pago de las costas procesales.

Tercero.- Con fecha 29 de Mayo de 2008 la representación procesal de D. Clemente presentó ante el Juzgado de lo Penal escrito por el que interponía recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20 de Mayo de 2008 interesando la práctica de diligencias de prueba y, tras su práctica, la revocación de la resolución recurrida al considerar nulos los reconocimientos fotográficos efectuados en relación al delito de robo con violencia, estima que, sobre el primero de los delitos concurre desistimiento voluntario, sobre el segundo, consta únicamente la posesión de efectos robados y se trataría de una tentativa inidónea. Subsidiariamente, considerada concurrente la eximente completa, o cuanto menos incompleta, prevista en el art. 20.2 CP y 21.2 del mismo texto legal, e inexistencia de agravante de reincidencia, para, finalmente, apreciar, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y la nulidad del acto de juicio por vulneración del derecho a utilizar todos los medios de prueba, interesando la absolución de su defendido por los delitos por los que ha sido condenado o, subsidiariamente, pretende sean estimadas las peticiones subsidiarias formuladas.

Cuarto.-. Con fecha 17 de Junio de 2008 el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación del recurso de apelación presentado, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Quinto.- Con fecha 25 de Junio de 2008 se dictó auto por el que se acordaba la práctica de las prueba interesadas por la defensa en su escrito de interposición de recurso de apelación.

Sexto.- Con fecha 9 de Octubre de 2008 se remitió a esta Sala la última de las pruebas acordadas, señalándose el día 23 de Octubre de 2008 para la celebración de vista.

Séptimo.- Con fecha 23 de Octubre de 2008 se ha celebrado la vista señalada al efecto, practicándose prueba pericial en la persona de la perito María Consuelo .

La defensa, tras la práctica de la prueba, interesó la apreciación de la circunstancia eximente completa prevista en el art. 20.1 y 2 CP .

El Ministerio Fiscal, interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida a la vista del resultado de la pericial practicada.

Hechos

Único.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- En primer lugar, debemos manifestar, que ningún pronunciamiento merecen los motivos alegados por el recurrente, relativos a la vulneración de un procedimiento con todas las garantías ni al alegado en relación a la nulidad del acto de juicio por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y, ello, por cuanto que, nos remitimos a lo manifestado en el auto de fecha 25 de Junio de 2008 , estimando subsanadas las vulneraciones alegadas con la práctica de las diligencias de prueba en esta alzada.

Segundo.- El primer motivo alegado por el recurrente en su escrito se centra en estimar nulos el primer reconocimiento realizado y, como consecuencia de ello, de todos los reconocimientos posteriores. Señala la defensa que el primer reconocimiento efectuado es nulo porque, sostiene, que los agentes de la autoridad, primero mostraron a su defendido y, luego, las fotografías, de modo que, sostiene que el reconocimiento fotográfico posterior se encontraba viciado. También estima que dos testigos efectuaron el reconocimiento de modo conjunto, vulnerando lo dispuesto en el art. 370 LECrim cuando dispone que, siendo varios los sujetos que deban hacer el reconocimiento, lo harán de forma individualizada. Por todo ello, considera que debería absolverse a su defendido al ser la única prueba que le inculpa.

Impugna el recurso el Ministerio Fiscal al estimar que el reconocimiento policial es una diligencia de investigación, constando practicadas en el plenario, pruebas testificales que permiten sustentar la condena del mismo.

Como ya tuvimos ocasión de manifestar en nuestra sentencia de fecha 15 de Octubre de 2007, correspondiente al Rollo de Apelación 417/07 , pronunciamiento reiterado en resoluciones posteriores de esta Sala, el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89 (RTC 1989 201), 217/89 (RTC 1989 217) y 283/93 (RTC 1993 283 ), ha manifestado reiteradamente que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la Ley Procesal Criminal (LEG 1882 16 ), que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, convencimiento que el Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima (SSTS 19-1 [RJ 1988 383], 27-5 [RJ 1988 3851] y 6-10-88 [RJ 1988 7676], 4-5-90, 9-9-92 [RJ 1992 7098], 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4-97 [RJ 1997 3380], 7-10-98 [RJ 1998 8049]; TC 28-2-94 [RTC 1994 64 ]).

Sobre la naturaleza de la diligencia de reconocimiento fotográfico ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en múltiples resoluciones, entre otras, la STS núm.1353/2005, de 16 de Noviembre y la STS Núm 128/2006 de 15 de Febrero , afirmando que tales reconocimientos fotográficos no constituyen por sí solos prueba apta para destruir la presunción de inocencia, pudiendo tener eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día y, ello, por cuanto que se trata de meras actuaciones policiales que permiten abrir una línea de investigación, en ocasiones imprescindible por cuanto que no existe otro medio apto que pueda conducir a la identificación del presunto responsable, añadiéndose que la Policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, procede la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss. LECrim (LEG 1882 16 ), señalando que aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

Véanse en este sentido, entre otras muchas, las SSTS de 26.12.1990 (RJ 1990 10082), 1500/1992 (RJ 1992 5879), 1162/97 (RJ 1997 6498), 140/2000, 1638/2001 (RJ 2001 7858), 684/2002 (RJ 2002 4770) y 486/2003 (RJ 2003 3842 ).

Por lo que respecta al reconocimiento en rueda el Alto Tribunal ha manifestado que se trata de una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente, destinado y dirigido a la nominación y concreción de la persona supuestamente responsable de todo delito investigado, diligencia evidentemente inidónea en el plenario porque su ejecución sería ya imposible. Es pues una actividad probatoria de la fase instructora, por lo que los defectos graves con que la misma se haya desarrollado en su inicio, difícilmente pueden ser subsanados ya con posterioridad precisamente porque en su esencia es una prueba anticipada (STS 500/2004 de 20.4 [RJ 2004 3451 ]). Sin embargo, ello no es obstáculo para que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud.

Por otra parte, mediante el reconocimiento en rueda se pretende la averiguación de la verdad a medio de la identificación del acusado siempre que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad, de donde se sigue que si no se plantean éstas no es una diligencia preceptiva.

También ha señalado la Jurisprudencia (STS 1230/99 [RJ 1999 6510 ]) que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación (STS 28.11.2003 [RJ 2003 9269 ]).

La STS 590/2004 de 6 de Mayo recuerda que la diligencia de reconocimiento fotográfico es una diligencia de investigación policial previa a la imputación del delito por lo que no se puede estimar viciada por la inasistencia de letrado.

El Tribunal Constitucional ha considerado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, (STC 323/1993 [RTC 1993 323] y STC 172/1997 [RTC 1997 172 ]).

La Sentencia Tribunal Supremo núm. 1479/1999 (Sala de lo Penal), de 19 octubre dispuso: "La fiabilidad, la veracidad y la consistencia de un reconocimiento no han de ser desvirtuadas porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido alguna fotografía, en tanto que su utilización como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales, constituye una técnica elemental muchas veces imprescindible (Sentencias de 10 julio 1992 [RJ 1992 6661 ] y 2 diciembre, 8 octubre y 14 febrero 1991 [RJ 1991 8942, RJ 1991 7028 y RJ 1991 1060 ])". Como ha señalado, el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 6 febrero 1995 (RTC 1995 36 ), el reconocimiento fotográfico que puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía, precisa para servir de prueba que se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. Las garantías que deben presidir su práctica, se concretan en que la exhibición de fotografías debe hacerse de forma espontánea, sin que se induzca a la víctima o al testigo en presencia del hecho punible al reconocimiento de una determinada persona; de igual modo no se debe enseñar una sola fotografía, sino que constituye una garantía de la eficacia del reconocimiento la muestra de una gran variedad de fotografías, a través de álbumes o muestrarios; y advirtiendo que las verificaciones han de ser especialmente cuidadosas cuando exista un único testigo (SS.T.S. 2ª. 7 [RJ 1992 7811] y 27.10.1992 [RJ 1992 8536 ]), sin que, por último, se requiera la presencia de letrado en tales diligencias policiales de reconocimiento, únicamente exigibles cuando se haya decretado la detención o prisión provisional del sujeto o sujetos imputados objeto de reconocimiento (STS. 2ª. 28.06.1992 [RJ 1992 5547 ]).

En el presente supuesto, la Sala estima, que el hecho de que los agentes mostraran al detenido a los testigos ninguna inducción supuso y, ello, por cuanto que, el Sr. Rodrigo , como el mismo manifestó en el acto de juicio y, corroboraron los demás testigos, mantuvo una conversación con el acusado, lo tuvo frente a él, a escasos metros, circunstancia ésta que le permitió verle con claridad, sin que el hecho de que los agentes se lo mostraran con el fin de asegurarse de que la persona detenida era la misma que le había sustraído la radio del vehículo, pueda considerarse como inducción ya que, nada habría impedido al testigo manifestar que esa persona no era la que él había visto. Así, ninguna irregularidad puede apreciarse en el hecho de que los agentes conduzcan a una persona detenida, instantes después de producirse un hecho presuntamente ilícito, ante la víctima con la finalidad de que ésta manifieste si la persona detenida es o no la que presuntamente realizó el hecho.

Al mismo tiempo, entendemos que esa identificación previa del presunto responsable convierte en superflua la práctica de un reconocimiento fotográfico, al ser el objeto de tal diligencia la identificación del presunto responsable, identificación que, en el presente supuesto, se había producido con anterioridad, circunstancias, todas ellas, que deben conducir a la desestimación del motivo invocado.

Tercero.- El segundo motivo que se invoca por el sujeto, no es otro que la concurrencia de un desistimiento voluntario previsto en el art. 16.2 CP en relación al delito de robo con violencia. La defensa estima que el acusado voluntariamente decidió desistir de su acción, tirando el radiocassette al suelo, señalando que tal acción impide considerar que concurra la tentativa apreciada, por entender que dicha figura únicamente puede apreciarse en aquellos casos en los que el hecho no llega a materializarse por causas ajenas a la voluntad del autor.

El art. 16.1º del Código Penal (RCL 1995 3170 y RCL 1996, 777 ), dispone: «quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta».

LA STS 1096/2007, de 19 de Diciembre al analizar la figura del desistimiento, dispone: "...se desprende claramente que el art. 16.2 del Código Penal vigente (RCL 1995 3170 y RCL 1996, 777) contempla dos supuestos de desistimiento del delito intentado: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el simple abandono de la acción cuyo comienzo de ejecución ya tuvo lugar y el denominado arrepentimiento activo, que se caracteriza porque el autor -que realizó cuanto debía hacer para la producción del delito- impide activamente que se produzca el resultado penalmente previsto (consiguientemente, únicamente será posible en aquellos tipos penales que requieren un resultado). Mas, para que el desistimiento sea jurídicamente eficaz ha de ser voluntario, es decir, ha de obedecer a una libre decisión del autor por medio del cual abandona la senda del delito, sin que, por lo demás, sea necesaria una determinada motivación de dicho abandono.

En cuanto se refiere al desistimiento propiamente dicho, el mismo dejará de ser libre y voluntario en todos aquellos casos en los que el abandono de la acción comenzada haya sido debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan. A este respecto, es bien conocida en la doctrina la fórmula de Frank, según la cual el desistimiento o arrepentimiento será voluntario si el autor puede decirse a sí mismo "no quiero llegar a la meta, aun cuando puedo alcanzarla" y no lo será si sólo puede decirse "no puedo llegar a la meta, aun cuando quisiera".

Si el impedimento que se interfiere en el desarrollo previsto por el sujeto activo puede calificarse de absoluto, estaremos, sin la menor duda, ante un desistimiento no voluntario. El problema surge, pues, cuanto el obstáculo debe calificarse de relativo. En estos supuestos, es preciso ponderar cuidadosamente el conjunto de circunstancias que lo definan. La doctrina de los autores no es, aquí, unánime; pero, para la doctrina jurisprudencial, este tipo de impedimentos, en principio, vienen considerándose excluyentes de la voluntariedad (v. SSTS de 7 de diciembre de 1987 [RJ 1987 9645], 9 [RJ 1989 7639] y 24 de octubre de 1989 [RJ 1989 8475], 8 de octubre de 1991 [RJ 1991 7025] y 24 de febrero de 2005 [RJ 2005 3545 ], entre otras)".

El alcance del desistimiento ha sido objeto de debate en la Sala General no Jurisdiccional para unificar doctrina del día 15-2-2002 (JUR 2002 132118 ) y se concluyó que el desistimiento, en cuanto establece una excusa absolutoria incompleta, «ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene "el iter criminis", pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que la inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando el mismo desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen».

La STS 81/2006, de 27 de Enero , al analizar la voluntariedad en el desistimiento señaló: " En lo concerniente a la voluntariedad del desistimiento hemos afirmado también en nuestra jurisprudencia, que en los casos de tentativa acabada no es suficiente con el abandono de la acción, no obstante la posibilidad de alcanzar el resultado. La renuncia a la punibilidad del delito, sin perjuicio de la de aquél que ya hubiera alcanzado la consumación, se fundamenta precisamente en la acción compensatoria del autor en el sentido del orden jurídico".

Asimismo, el Auto Tribunal Supremo de 14 de Julio de 2000 analizó las diferencias entre el desistimiento forzado y el voluntario y sostuvo que: "..., es importante la diferencia entre el desistimiento voluntario y el forzado. Sólo respecto del primero, debe estarse a la resolución de la falta de punición, en tanto que en el segundo habría que reconducir la figura al delito en tentativa. Para que el desistimiento sea voluntario es preciso la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la omisión de parte de los actos precisos para la consumación del delito; b) voluntariedad en la decisión de no querer continuar con el «iter criminis» emprendido; c) carácter definitivo de tal omisión o suspensión. En relación con la nota de la voluntariedad, la jurisprudencia de esta Sala, fundamentalmente aplicando el anterior Código Penal, distinguía según que los obstáculos surgidos a la acción antijurídica emprendida impidiendo su continuación fuesen insuperables o relativos, es decir, según que hubiesen impedido de forma total la continuación del quehacer delictivo iniciado, o que hubieran podido ser superados por la persistencia en el mismo por parte del agente. No obstante, a efectos penales, «ambos supuestos estaban sometidos a la misma regla de estimar ineficaz el desistimiento», y por tanto derivar la acción al delito en tentativa, en tal sentido se pueden citar las SSTS de 25-2-1950 (RJ 1950 309), 14-10-1957 (RJ 1957 2664), 13-10-1970 (RJ 1970 4019), 21-12-1983 (RJ 1983 6717), 27-6-1988 (RJ 1988 5385 ), entre otras. Más recientemente, se insiste en la misma interpretación, y así en la Sentencia de 26 de noviembre de 1997 (RJ 1997 8322 ) -intento de forzamiento de un cajón cerrado sin conseguirlo al romperse la herramienta que llevaba el agente-, argumenta la Sala que aunque se dispusiera de otro instrumento apto, ha de estarse por la ineficacia penal del desistimiento en tal circunstancia, y en el mismo sentido, la Sentencia de 19 de octubre de 1996 (RJ 1996 7817 ) declara ineficaz el desistimiento si éste viene impuesto por circunstancias independientes de la libre determinación del sujeto, debiendo ser la interrupción, para que conlleve la exclusión de la tipicidad, a consecuencia «...de su propia, voluntaria, personal y espontánea conciencia...», y por lo tanto ajena a cualquier motivación exterior".

Por otra parte, la STS 735/2000, de 18 de Abril , redundando en lo anterior, señaló: "Esta doctrina sin embargo no puede aplicarse en términos tan absolutos que lleve a rechazar la voluntariedad del desistimiento en todo supuesto en que el abandono de la acción típica no derive exclusivamente de la íntima y pura reflexión, sin conexión alguna con la percepción de la situación objetiva, pues es preciso reconocer que, por lo general, en la capitulación frente a pequeños escollos se expresan las carencias de la decisión de un autor al que no debería cerrársele el camino del regreso; y como dijo esta Sala en Sentencia de 10 de julio de 1999 (RJ 1999 5945 ) en un plano subjetivo y por tanto más cercano al principio de culpabilidad lo relevante a los efectos de eximir de la pena es constatar que con su conducta el sujeto ha demostrado que su propósito criminal no era suficientemente fuerte o intenso, por lo que la pena no se presenta como una opción necesaria, ni desde el punto de vista de la prevención general ni mucho menos desde la prevención especial. En conclusión: será correcto excluir el privilegio del desistimiento solamente cuando las desventajas o peligros vinculados a la continuación del hecho aparecen ante los ojos del autor como desproporcionadamente graves comparados con las ventajas que procura obtener, de tal manera que sería evidentemente irrazonable asumirlas".

Tomando en consideración lo anteriormente expuesto, debemos señalar que, de los hechos probados obrantes en la sentencia y, de las declaraciones prestadas por los testigos, no se infiere que el acto de abandono del radiocassette por parte del acusado pueda incardinarse en el desistimiento al que se refiere el art. 16.2 CP y, ello, por cuanto que, los testigos coinciden en señalar que, cuando el Sr. Rodrigo y el Sr. Jose Pedro de dirigen al acusado y, concretamente el primero, le manifiesta que la radio que porta es suya y quiere que se la devuelva, el acusado manifiesta que la ha sustraído de otro vehículo. Sin embargo, al ver que el propietario del vehículo insiste en reclamar el radiocassette que sigue reconociendo como propio, el acusado esgrime un objeto punzante y persiste en su intención de apoderarse del bien, acción, esta última, que no puede tener otra finalidad que la de asegurarse la consumación de apoderamiento evitando cualquier acción defensiva de la víctima.

Por lo tanto, los actos anteriores y coetáneos al abandono del radiocassette, estimamos que no responden a una renuncia voluntaria ajena a cualquier condicionante exterior, sino, más bien, a una ponderación entre el peligro de continuar con su acción y las ventajas que podría obtener de la efectiva consumación de aquélla, no resultando suficiente para la apreciación del desistimiento el mero abandono de la acción no obstante poder alcanzar el resultado, debiendo desestimar el motivo invocado.

Cuarto.- Alega el recurrente, en cuanto al delito de robo con fuerza por el que fue condenado su defendido que la mera posesión de un objeto robado no es suficiente para atribuirle la autoría del robo.

En el presente caso es claro que no concurre una prueba directa en la participación del acusado en los hechos de la relación fáctica de esta resolución, que son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237, 239.1 y 240 del Código Penal (RCL 1995 3170 y RCL 1996 777 ).

Sólo pues a través de la prueba indirecta o indiciaria podría concluirse la participación del acusado en tal ilícito penal patrimonial que viene acusado por el Ministerio Fiscal. Tanto la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 2 febrero 1998 [RJ 1998 936], 23 septiembre 1996 [RJ 1996 6928] y 25 abril 1994 [RJ 1994 3435 ], entre otras) como la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 1 y 21 diciembre 1988 [RTC 1988 229 y RTC 1988 256], 2 julio 1990 [RTC 1990 124 ] y 11 febrero 1997 [RTC 1997 24]), reitera que la carga de la prueba en el proceso penal recae sobre la parte acusadora, de la participación y culpabilidad del acusado, y que en cuanto a la prueba indiciaria deben concurrir una serie de condiciones para que sea bastante para enervar la presunción de inocencia que le ampara la Constitución al acusado: a) la prueba indiciaria debe partir de hechos plenamente acreditados, b) no es suficiente un solo indicio, deben concurrir varios para poder fundar la convicción judicial, c) necesidad de que éstos sean periféricos o concomitantes respecto al dato fáctico a probar, e interrelacionados, con racionalidad de ingerencia, que no permiten otras deducciones contrarias, igualmente válidas, y d) el análisis de las coartadas o contraindicios, que se transmutan en indicios inculpatorios, cuando se acredita su falta de consistencia o falsedad.

Por otra parte, en los delitos de robo con fuerza, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. 8 mayo 1989 [RJ 1989 4136], 13 noviembre 1990 [análoga a RJ 1990 3393 ] y 5 mayo 1994 [RJ 1994 3667]), que establece que, la sola tenencia de un bien previamente robado, es insuficiente para probar la participación en el robo, ya que no permite asegurar que el tenedor hubiese sido el autor del delito, siendo tal circunstancia una hipótesis más de las posibles.

Así, en el presente supuesto, al acusado le fue intervenido un DNI y una tarjeta de crédito titularidad de la Sra. Luisa propietaria del vehículo Peugeot 206, .... DGR , vehículo que, según señaló la testigo, había dejado estacionado a la 1 horas del día 3 de Mayo de 2008 en la Urbanización Covamar de Salou, el cual, a las 4 horas de ese mismo día, momento en el que la testigo se dirigió al mismo, presentaba el bombín de la puerta derecha forzado, el interior desordenado, percatándose de que le había sido sustraído del interior del mismo su DNI y una tarjeta de crédito que, posteriormente, recuperó.

La tenencia de tales efectos, unido a la existencia de una proximidad temporal y espacial entre este primer hecho sucedido el mismo día 3 de Mayo de 2008, entre la 1 horas y las 3:30 horas y el segundo hecho producido el mismo día a las 3:30 horas en el que es sorprendido por los testigos que han depuesto en el acto de juicio, ambos hechos acaecidos en la localidad de Salou y la ausencia de una explicación razonable del acusado acerca de la posesión de tales objetos, por cuanto que, se limita a negar la posesión y la autoría del hecho, aún cuando los agentes sostienen que le ocuparon el DNI y la tarjeta de crédito referidas, deben estimarse suficientes para considerarle autor del delito de robo con fuerza por el que fue acusado, debiendo decaer el motivo invocado.

Quinto.- Alega el recurrente, en cuanto al delito de robo con fuerza, la concurrencia de tentativa inidónea al estimar que la tarjeta de crédito había sido anulada. El motivo debe decaer y, ello, por cuanto que, el acusado tuvo la plena disponibilidad de la tarjeta sustraída desde el momento en el que se apoderó de ella, debiendo señalarse que, tanto en el momento del apoderamiento como una vez alcanzada la disponibilidad del objeto sustraído, la tarjeta de crédito se encontraba operativa y, por lo tanto, susceptible de ser utilizada.

Sexto.- Pretende el recurrente la apreciación de la circunstancia eximente completa del art. 20.2 CP o, en su caso, la incompleta del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 CP al considerar que existe prueba que acredita la toxicomanía de su representado.

La STS número 145/2007, de 28 de Febrero en sus Fundamento Jurídicos Primero y Segundo analiza en profundidad los requisitos exigidos para entender aplicable las circunstancias de exención o de modificación de la responsabilidad criminal nacidas de la adicción a sustancias estupefacientes y dispone que: "Como decíamos en las recientes sentencias de esta Sala 1071/2006, de 9 de Noviembre (RJ 2007,355) y 817/2006, de 26.7 (RJ 2006,6299 ), con cita de las sentencias 282/2004, de 1 de Abril, 1217/2003, de 29.9 (RJ 2003,8383 ), las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal (arts. 20.2 y 21.2 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por al vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1)Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2)Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la sentencia 616/1996, de 30 de Septiembre (RJ 1996/6944 ), ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es, que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que, es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse la sustancias expresadas (STS 21.12.99 (RJ 1999, 9240 )), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3)Requisito temporal o cronológico, en el sentido de que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la agrave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que el estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o podido prever su comisión (en correspondencia con las "acciones liberae in causa").

4)Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de Julio de 1999 (RJ 1999,5716 ), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

La doctrina la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que el impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS 21/2005, de 19.1 (RJ 2005, 1094 )).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (STS de 22 de Septiembre de 1999 (RJ 1999,7170 )).

A ambas situaciones se refiere el art. 20.2º del Código Penal (RCL 1995,3170 y RCL 1996,7777 ), cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia loa actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de Marzo de 1997 (RJ 1997,1955 )), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud del hecho (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (Voluntad).

La STS 22.5.98 (RJ 1998,2944) y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada " a causa" de aquélla (STS 4.12.2000 (RJ 2000,10878) y 29.5.2003 (RJ 2003,5519 )). Se trataría así con esa atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS 23.2.99 (RJ 1999,1182 )). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 28 .2.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por al dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, cuando la incidencia en la adicción en el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala SS.27.9.99 (RJ 1999,7392) y 5.5.98 (RJ 1998,4608 ), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de al droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos adicción a las drogas que puedan ser calificados de menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como circunstancia atenuante, sea como eximente , aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisito, tanto en lo concerniente a la adicción de drogas toxicas o sustancias estupefacientes como al período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar a configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 (RJ 2000, 9260), 6.2 (RJ 2001,1664), 6.3 (RJ 2001, 3587) y 25.4.01 (RJ 2002, 8798) y 12.7.02 (RJ 2002, 8146 )).

En la STS 21.3.01 (RJ 2001,3318 ) se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave al consumo de droga.

La citada doctrina no es sino una afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ha de esta acreditadas como el hecho típico del que dependen (SSTS 15.9.98 (RJ 1998,6966), 17.9.98 (RJ 1998,6206), 19.12.98, 29.11.1999, 23.4.2001, STS 2.2.2000 que cita STS 6.10.98 (RJ 1998, 7270), en igual línea SSTS 21.2.2002, 2.7.2002 (RJ 2003,73), 4.11.2002 (RJ 2002.9743) y 20.5.2003 (RJ 2003,5485 ), que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)".

Pues bien, del conjunto de lo anterior debemos extraer, en síntesis, que la concurrencia de los requisitos para la aplicación tanto las circunstancias de exención de la responsabilidad criminal como la modalidad atenuatoria de las mismas corresponde a quien las alega y, en cualquier caso, no pueden ser apreciadas por el sólo hecho de que se manifieste sin más la existencia de tal adicción, sin especificar ni acreditar la concreta situación en la que se encontraba el sujeto al tiempo de la comisión del hecho punible tanto en cuanto a la adicción a tales sustancias como al período de dependencia y a la alteración o influencia de tales sustancias en el sujeto en dicho momento, partiendo, en todo caso, de que la adicción exigida para la apreciación de cualquiera de las modalidades analizadas, tiene que poder ser calificada como grave, al ser éste el supuesto límite para la aplicación de la atenuación de la pena por dependencia a tales sustancias, ya que, los supuestos en los que la adicción a la sustancia pueda considerarse menos grave o leve no constituyen atenuación de la responsabilidad criminal.

En el presente supuesto, consta acreditado, tanto por el informe remitido por el Centro Penitenciario de Ponent, como por los informes de los médicos forenses, sobre drogadicción (14 de Julio de 2008) y Psiquiátrico ( 21 de agosto de 2008) que el acusado presenta una toxicomanía de larga evolución, a la vez que un trastorno de personalidad antisocial que unido a la dependencia a la cocaína, no altera sus facultades intelectivas y volitivas.

El acusado sostiene que el día de los hechos consumió alcohol, extremo éste que no se desprende del informe médico elaborado a las 8:45 horas del día 3 de Mayo de 2008, de modo que, ignoramos si el día de los hechos consumió alcohol y, por lo tanto, si, como sostiene el médico forense se produjo una mezcla de alcohol con la medicación que se le administra que pudiera haber afectado a sus capacidades volitivas. También se ignora qué tóxicos consumió el acusado el día de los hechos y en qué cantidad, lo que impide determinar la afectación de sus capacidades intelectivas y volitivas por tal consumo.

En el presente supuesto, no consta acreditado que el acusado tuviera anuladas o gravemente alteradas sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de producirse los hechos, a consecuencia de la grave adicción de larga evolución que consta acreditada, circunstancias que permiten desestimar la pretensión de la defensa en cuanto a la aplicación de la circunstancias pretendidas en su calidad de circunstancia eximente completa o incompleta. Únicamente consta acreditado que padece una grave adicción a sustancias estupefacientes de larga evolución, estimando que tal circunstancia pueda reducir su capacidad de autoconducción, por lo que procede apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.1 CP .

Séptimo.- Sostiene la defensa que no concurre la circunstancia agravante de reincidencia apreciada al estimar que el antecedente penal al que se refiere la sentencia estaría cancelado al amparo de lo previsto en el art. 136 CP .

La STS 145/2007, de 28 de Febrero trata en su Fundamento Jurídico Sexto la agravante de reincidencia y dispone: " Es cierto que el art. 22.8 CP luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras, en sentencias 11.11.98 (RJ 1998,8960), 5.2.2000, 16.6.2000 (RJ 2000, 4740), 31.1.2001 (RJ 2001,489), 7.10.2003 (RJ 2003, 7461), 25.11.2004 (RJ 2004,7657), 29.12.2005 (RJ 2006,151), 18.4.2006 (RJ 2006,2289), 20.12.2006 (RJ 2007,265 ).

1)Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar acreditadas como el hecho delictivo mismo (SSTS 23.10.93 (RJ 1993,7828), 23.11.93 (RJ 1993,8713) y 7.3.94 (RJ 1994,1857 ).

2) En los casos en los que la acusación cuenta con una condena por sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (SSTS 30.10.96 (RJ 1996,7049) y 2.4.98 (Rj 1998,3764 )).

3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1 , puesta esta Sala a acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECRim , pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una dificultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo (STS 26.5.98 (RJ 1998,4445 )).

4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: la fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas y, la fecha en la que el penado las dejó definitivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual por cuanto la aplicación ¿contra reo¿ de cualquier precepto solo será correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE (RCL 1978,2836 ) (SS 12.3 98 (RJ 1998,2350) y 16.5.98 ).

5)Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo de plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición (SSTS 1.7 (RJ 1995,5439) y 19.9.95 (RJ 1995,6383), 22.10, 22.11y 16.12.96 (RJ 1996,9175), 15 (RJ 1997,1178 ) y 17.2.97), expresando la STC 80/92 de 26.5 (RTC 1992,80 ), que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6)Por consiguiente, la falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (art. 136CP ) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (SSTS 22.9.93, 27.1.95 (RJ 1995,598), 9.5.96 (RJ 1996 ,3901), 21.2.2000 (RJ 2000,705), 16.3.2000 (RJ 2000,3320), 20.9.2001 (RJ 2001,7830), 21.11.2002 (RJ 2002,10499), 11.2.2003 (RJ 203,1649), 7.10.2003 (RJ 2003,7461).

Pues bien, consta en la hoja histórico penal que el acusado fue condenado por sentencia de 26 de Mayo de 2000 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Tarragona , firme el 3 de Julio de 2001 por un delito de robo con fuerza. Dicha condena dio lugar a la ejecutoria 251/01. Asimismo, consta del informe remitido por el Centro Penitenciario al Juzgado de Guardia, que el acusado, al tiempo de producirse los hechos gozaba de un permiso penitenciario, hallándose ingresado en el referido centro para el cumplimiento de las penas derivadas, entre otras, de la ejecutoria 251/01, la cual, según dicho informe se encuentra en vigor y, por lo tanto no cancelada.

De lo anterior, se infiere claramente que en la fecha en la que se producen los hechos, el antecedente penal computado no se encontraba cancelado, como sostiene la defensa, procediendo la desestimación del motivo que se invoca.

Finalmente, señalamos que la concurrencia de la circunstancia atenuante apreciada, con la circunstancia agravante de reincidencia, ninguna incidencia supone respecto de la pena impuesta respecto del delito de robo con fuerza a tenor de lo dispuesto en el art. 66 CP , estimándose la misma correctamente individualizada. Sí afecta la apreciación de la atenuante de drogadicción a la pena impuesta por el delito de robo con violencia intentado, toda vez, que la pena de 3 años impuesta al acusado, excede, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.1ª CP , de la mitad inferior, resultando procedente imponer al mismo la pena de 2 años y 7 meses de prisión, atendida la gravedad de la conducta, la intensidad de la intimidación ejercida y el hecho de que el penado llevara a cabo dicha conducta cuando se hallaba disfrutando un permiso penitenciario, donde se encuentra cumpliendo condena.

Octavo.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECRim , en relación con lo dispuesto en los arts. 4, 397 en relación con el art. 397 LEC , atendida la estimación parcial del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y, demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Clemente contra la sentencia de fecha 20 de Mayo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Tarragona y, en su consecuencia, CONDENAMOS a Clemente , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los arts. 237, 238.4, 239.1 y 240 CP, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 CP y de la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.1 CP , a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa previsto en los arts. 242.1 y 2 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, prevista en el art. 21.1 CP , a la pena de 2 años y 7 meses de prisión, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.