Sentencia Penal Nº 435/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 46/2009 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 46/2009

PREVIAS 486/2008

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 LLEIDA (ANT.IN-8)

S E N T E N C I A NUM. 435/09

Ilmos. Sres.

Magistrados:

ANTONIO ROBLEDO VILLAR

EVA MARIA CHESA CELMA

MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En Lleida, a veintitrés de octubre de dos mil nueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y público las presentes diligencias previas número 486/2008, del Juzgado Instrucción 3 Lleida (ant.in-8), por delito Falsedad documento de crédito, en el que son acusados, Julia , nacida en Barcelona el 14-7-1961, hija de Lorenzo y Josefa, con domicilio en Barcelona c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , NUM005 NUM006 , con DNI NUM002 , representada por la procuradora MONTSERRAT VILA BRESCO y defendida por el Letrado MANUEL TROYANO TIBURCIO; y Jesus Miguel , nacido en Badalona (Barcelona) el 24-9-1964, hijo de Ramon y Josefa, con DNI nº NUM003 , con domicilio en Masnou, el (Barcelona), Calle DIRECCION001 , NUM004 , representado por la Procuradora MONTSERRAT VILA BRESCÓ y defendido por el letrado MANUEL TROYANO TIBURCIO,

Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL así como CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, representada por la Procuradora ARES JENE ZALDUMBIDE y dirigida por el Letrado CRISTOBAL MARTELL PEREZ Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito de Estafa del art. 248.1, 249 y 250.1.3º , en concurso, conforme el art., 74 con un delito de falsedad del art. 392 y 390.1.2º, todos ellos del código penal , del que responden los acusados como autores, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 18 euros, con el arresto legal sustitutorio en caso de impago, inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y costas.

Los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a La Caixa en la cantidad de 69.682,92 euros por los perjuicios causados con sujeción al interés legal del art. 576 de la L.E.Civil . De dicha cantidad responderá subsidiariamente la empresa Cinerplast, S.L.

La acusación particular, en el mismo trámite, consideró que los hechos constituían un delito de falsedad en documento mercantil, previsto en los arts. 390.1.2 y 392 CP , en relación de concurso medial con el delito de estafa cualificada por razón de la utilización de un negocio cambiario ficticio, así como por el valor de la defraudación, ex art. 250.1 apartado 3º y 6º CP ., del que son responsables en concepto de autores los acusados, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer a los acusados la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de nueve meses a razón de 20 euros de cuota diaria. Asimismo los acusados deberán ser condenados, conjunta y solidariamente a restituir a LA CAIXA en la cantidad de 69.682,92 euros así como los intereses legales devengados desde la fecha de la disposición de dicho importe. Deberá responder de forma subsidiaria la mercantil CINERPLAST, S.L., en concepto de responsable civil subsidiaria, asimismo los acusados deberán satisfacer solidariamente las costas procesales, con inclusión de los honorarios de esta acusación particular.

SEGUNDO.- En el mismo trámite, la representación de los acusados mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y Acusación Particular, solicitando la libre absolución de sus representados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, del artículo 392 en relación con el art. 390.1.2º del CP , en concurso medial con un delito de estafa agravada del art. 250.1, 6º del CP .

El art. 392 del CP castiga al particular que cometa en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390, haciendo referencia el número 2º de este último precepto a la simulación de un documento en todo en parte, de manera que conduzca a error sobre su autenticidad.

Como viene señalando la Jurisprudencia, la modalidad falsaria prevista en el artículo 390.1.2 del Código Penal consiste en la realización, por completo o de forma parcial, de un documento que, por sus características, pueda inducir a error a quien lo contempla, de forma que éste considere que dicho documento es auténtico, aunque no lo sea. Naturalmente y, precisamente por ser el bien jurídico protegido por el tipo penal de falsedad la confianza que en determinados documentos pone la sociedad, siempre será necesario que la falsedad sea hábil para conseguir el engaño del que observa el documento, siendo por ello atípicas las llamadas "falsedades burdas o groseras", esto es, aquellas que, a simple vista y para cualquier persona, serían inmediatamente detectadas.

En cuanto al tipo objetivo del delito de estafa, el mismo exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero .

Como señala la STS de 20.4.07 , el engaño ha de ser bastante (art. 248 CP ), haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial. También ha de resultar idóneo, "de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal disposición tiene lugar".

Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En relación con la idoneidad del engaño, "la Ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado (SSTS de 18.6.03 y 9.10.06 ).

Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

En el presente supuesto nos hallamos ante un caso de descuento bancario, en relación con el cual la Jurisprudencia ha aceptado la posibilidad de la existencia de engaño bastante para apreciar un delito de estafa, tras el Pleno no jurisdiccional de 28 de febrero de 2006 , en el que se acordó por mayoría que "....El contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en un momento posterior, durante la ejecución del contrato...."., criterio que fue seguido en algunas sentencias posteriores, como la STS núm. 62/2006, de 5 de mayo ; STS núm. 852/2006, de 26 de julio; y STS núm. 900/2006, de 22 de septiembre .

Como reconoce la STS de 20.4.07 , la ejecución del contrato de descuento bancario se produce en cada una de las operaciones, es decir, en cada ocasión en la que se presenta al banco un efecto de los pactados para su descuento , pues en cada una de esas ocasiones tiene lugar un acto de disposición consistente en la entrega de su importe a quien lo presenta, descontando las cantidades que corresponden al banco.

TERCERO.- Aplicando la postura doctrinal expuesta al presente supuesto, resulta evidente la concurrencia de los elementos del tipo falsario del art. 390.1.2º en el caso de autos, por la vía de la simulación de documentos no auténticos, habiendo quedado acreditada la participación directa y activa del Sr. Jesus Miguel en la redacción de los recibos y facturas presentadas para su descuento bancario en la línea de crédito aperturada en la entidad La Caixa, documentos en los que dejaba explícita constancia de una relaciones comerciales entre la sociedad que representaba, Cinerplast SL, y División Plásticos Transfrecuens, las cuales eran inexistentes, habiéndolo así reconocido en el acto del juicio el propio acusado y también el representante de esta última entidad, Sr. Edemiro .

No cabe duda alguna de la naturaleza mercantil de los documentos falseados, a los efectos de la aplicación del art. 392 del CP , pues los mismos recogen una operación comercial, resultando reiterada y consolidada la Jurisprudencia que señala que el concepto de documento mercantil "se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales "no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad" (SSTS de 22.6.06, 16.2.06, 18.10.04 y 8.5.97 , entre otras).

En cuanto al delito de estafa, la defensa sostiene que no existió intención de engañar, haciendo también alusión a la falta de idoneidad del engaño, viniendo a mantener que los documentos presentados a la entidad bancaria (recibos, facturas y albaranes) no reunían los requisitos suficientes para justificar el descuento, habiendo sido unilateralmente confeccionados, sin que apareciera en los mismos firma alguna del representante de la empresa Divisón Plásticos Transfrecuens. Sin embargo, a la vista de lo actuado, resulta evidente la concurrencia de los presupuestos del delito de estafa, pues el Sr. Jesus Miguel utilizó los documentos ficticios elaborados por el mismo para provocar el error en la entidad bancaria quien, con ese estímulo, y en la convicción de que obedecían a una operación comercial real y que habían sido legítimamente emitidos, descontó uno de ellos (lo cual es lógico pensar que no hubiera hecho de conocer la realidad de los hechos), ingresándolo en la cuenta designada por el acusado, quedando indebidamente incorporado en el patrimonio de Cinerplast.

Como señala la Jurisprudencia, las precauciones exigibles a la víctima están en función del caso concreto (STS de 26.4.04 ). La exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni tampoco puede conducir a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza permanente que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial. La diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional, por su negligencia evidente.

En este caso, tal y como se desprende de las declaraciones del acusado y del director de la oficina bancaria, Sr. Prudencio , la conducta delictiva del Sr. Jesus Miguel se produce en el marco de la ejecución de un contrato de descuento que se venía desarrollando con absoluta normalidad desde el año 2003, a través de la presentación de documentos de igual naturaleza a los que son objeto de este procedimiento, los cuales habían resultado siempre atendidos, por lo que no había razones objetivas para dudar de la realidad de las operaciones subyacentes, de la corrección mercantil del negocio, ni de la solvencia, tanto del acusado como de la empresa que aparecía como librada en los efectos descontados. De ello cabe concluir que el engaño era adecuado porque contaba con la confianza de la entidad bancaria, fundada en la buena fe que sigue siendo principio fundamental del tráfico mercantil.

En cuanto a la falta de dolo en el acusado, lo cierto es que la presentación de los documentos al descuento tuvo lugar en febrero de 2003, habiéndose solicitado por Cinerplast la declaración en concurso de acreedores tan sólo dos meses después, lo que viene a demostrar que el acusado debía ya ser conocedor de los problemas de insolvencia de la empresa cuando intentó el descuento, si tenemos en cuenta, además, que el segundo de los recibos presentados ya no fue satisfecho por la entidad bancaria, después de que los responsables de la política de riesgos de La Caixa les alertaran de la situación de morosidad detectada en Cinerplast, habiendo manifestado en el plenario uno de dichos responsables, el Sr. Jesus Miguel , que se hizo el estudio de morosidad por la alerta que les produjo la fecha de la segunda factura, muy anterior a la de su presentación al descuento, detectándose finalmente dicha morosidad por la existencia de impagados.

Nada de ello puede resultar enervado por hechos posteriores como la declaración del concurso como fortuito, ni tampoco por el ofrecimiento en garantía de una propiedad de la Sra. Julia a La Caixa, la cual, además, no fue aceptada por la entidad, en atención a las cargas que presentaba, resultando meridianamente claro que la maniobra consciente y engañosa del acusado provocó el error en la oficina bancaria, y que, por esta exclusiva razón, se llevó a cabo el desplazamiento patrimonial.

En atención a lo argumentado, resulta acreditada la participación del acusado Sr. Jesus Miguel en los hechos que se le imputan, sin que se hayan traído al procedimiento elementos probatorios de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que favorece a la acusada Sra. Julia , pues lo único acreditado respecto de la misma es una relación familiar con el acusado (es esposa de su padre) y una titularidad del 89% de Ciberplast, no habiendo resultado debidamente demostrado que la misma tuviera conocimiento de que los documentos elaborados por el otro acusado y presentados al descuento no se correspondían con las relaciones comerciales a que hacían referencia, ni habiendo participado en la entrega a la entidad bancaria para su descuento, habiendo declarado la acusada en el acto del plenario que ella no se había ocupado nunca del manejo y administración de la sociedad, lo cual era llevado a cabo por el Sr. Jesus Miguel , debidamente apoderado por la Sra. Julia , reconociéndolo así el acusado, declarando que siempre había actuado como administrador "de facto" de la sociedad desde su inicio, siendo él quien suscribió la póliza de apertura de crédito y mantuvo las relaciones con la entidad bancaria, desprendiéndose así también de la documental aportada a la cusa y de las declaraciones del responsable de dicha entidad.

CUARTO.- En relación con la acusación por estafa agravada de los supuestos 3 y 6 del art. 250.1 del CP , conviene señalar lo siguiente:

El art. 250.1.3 castiga con pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando la estafa "...se realice mediante cheque, pagaré, letras de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio". Es cierto que, como sostiene la STS 2324/2001, 10 de diciembre , con esta modalidad agravada se pretende englobar todos los medios de pago o crédito más usuales en el tráfico mercantil. Sin embargo, en el caso que es objeto del presente recurso, por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación de la agravación, muy difícilmente podrá ésta abarcar en su ámbito la utilización fraudulenta de un recibo, una factura y un albarán.

Esta exclusión estaría avalada, de una parte, por la literalidad del precepto, que no menciona ese tipo de documentos entre los instrumentos financieros que son objeto de protección reforzada. De otra parte, por cuanto que el fundamento de la agravación hay que relacionarlo con las necesidades de tutela y rigor del tráfico mercantil. Pero no cualquier modalidad de tráfico, sino aquella que utiliza como instrumento de pago títulos valores llamados, por su propia naturaleza, a generar una confianza encadenada, de una gran utilidad en el ámbito financiero, lo cual no puede predicarse en este concreto supuesto, dada la ordinaria naturaleza de los documentos presentados al descuento, carentes de esa especialidad garante que tienen los títulos valores.

Por ello, no resulta aplicable el art. 250.1,3º del CP .

En cuanto al tipo agravado previsto en el art. 250.1.6 del CP ., en él se castiga con mayor pena cuando la estafa "...revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia". Muchas son las cuestiones suscitadas por este precepto. De ellas se ha ocupado extensamente la jurisprudencia, en ocasiones, con cierta falta de uniformidad. La interpretación que haya de darse al carácter alternativo o acumulativo de los diferentes presupuestos fácticos que laten en la agravación (cfr. SSTS núm. 228/2004, 23 de febrero , 835/2003, 10 de junio y STS 547/2005, 6 de mayo ) o la compatibilidad entre la aplicación de esa agravante y el delito continuado, son algunos de los temas objeto de análisis y tratamiento (cfr. SSTS 700/2006, 27 de junio , 760/2003, 23 de mayo , 1628/2003, 2 de diciembre , 1646/2006, 6 de julio y 482/2000, de 21 de marzo ).

En la actualidad, existe unanimidad en considerar que la cantidad de 36.000 euros se convierte en el parámetro cuantitativo obligado para ponderar la concurrencia de la agravación (SSTS 276/2005, de 2 de marzo , 356/2005, de 21 de marzo , y 928/2005 de 11 de julio ).

Partiendo de todo ello y de la cuantía defraudada en este supuesto, la cual supera ampliamente el límite referido, ha de aplicarse la agravación prevista en el art. 250.1.6 del CP

QUINTO.- De dichos delitos responde en concepto de autor el acusado Jesus Miguel , por su participación voluntaria, material y directa en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del CP , debiendo resultar absuelta la acusada Julia .

SEXTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- En cuanto a la individualización de la pena, hallándonos ante un caso de concurso medial de delitos, la aplicación del art. 77 del CP señala que se impondrá la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, salvo que de esa forma se exceda de la pena que correspondería aplicar si se sancionaran las infracciones por separado.

Partiendo de ello, del marco punitivo establecido legalmente para los delitos enjuiciados, de la naturaleza de los hechos, circunstancias en que se produjeron los mismos y de la gravedad y reprochabilidad de la conducta observada en el acusado, la Sala considera que resulta adecuado, por ser más favorable al acusado, sancionar por separado las infracciones, imponiéndole, por el delito de falsedad, una pena de prisión de 6 meses y multa de 6 meses, a razón de 15 euros diarios, cuota apropiada teniendo en cuenta que la actividad de Cinerplast continúa en la actualidad, según manifestó el acusado en el plenario, desconociéndose otros datos relacionados con su solvencia; imponiéndosele también por el delito de estafa una pena de prisión de un año y tres meses y Multa de siete meses, a razón de 15 euros diarios, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de ambas condenas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del CP .

OCTAVO.- Según dispone el art. 116 del CP , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, por lo que el acusado deberá indemnizar a la entidad "La Caixa" en la suma defraudada de 69.682,92 euros, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el art. 576 de la LEC .

Del pago de dicha indemnización responderá de forma subsidiaria Cinerplast SL, en aplicación de las previsiones del art. 120..4º del CP .

NOVENO.- Deben imponerse al acusado la mitad de las costas procesales, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, habiéndose de declarar de oficio la otra mitad, y todo ello en aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP .

En atención a lo argumentado

Fallo

CONDENAMOS a Jesus Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito de estafa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas: Prisión de SEIS MESES y multa de 6 meses, a razón de 15 euros diarios, por el delito de Falsedad, y prisión de UN AÑO Y TRES MESES y multa de siete meses, a razón de 15 euros diarios, por el delito de Estafa, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, condenándole asimismo al pago de la mitad de las costas del procedimiento, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a "La Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona" en la suma de 69.682,92 euros más los intereses del art. 576 de la LEC , con la responsabilidad subsidiaria de Cinerplast SL.

ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Julia de los delitos que se le imputan, con declaración de oficio de la mitad de las costas del procedimiento.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante o, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.