Sentencia Penal Nº 435/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 113/2012 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 113/12.

PROCEDIMIENTO PENAL NÚM. 28/09.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM.00435/2012

En la ciudad de Burgos, a veintisiete de Septiembre de dos mil doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, seguida por falta de lesiones contra Edemiro , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Santamaría Alcalde y defendido por el Letrado D. José Enrique Renedo Velasco; por falta de maltrato de obra contra Federico , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por Procurador de los Tribunales D. Elías Gutiérrez Jiménez y defendido por la Letrada Dña. Teresa Hontoria Jiménez; y por dos faltas de maltrato de obra contra Heraclio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Santamaría Alcalde y defendido por el Letrado D. Florencio Pérez Palacios, en virtud de recursos de apelación interpuestos en vía principal por los tres acusados reseñados y en vía adhesiva por el Ministerio Fiscal, figurando como recíprocamente apelados los mismos y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que "el día 16 de Junio de 2.007, en el bar "La Plaza", sito en la localidad de Vadezate, (Burgos), se inicio una discusión entre el acusado, Federico , el cual estaba acompañado de su esposa, Casilda , y de su hermana, Elisabeth , y los otros dos acusados, Heraclio y Edemiro , discusión que tuvo su origen en el uso de un megáfono por parte de Heraclio , el cual molestaba a Federico .

En el curso de dicha discusión el acusado Edemiro , golpeó con un vaso de tubo de cristal a Federico en la sien, rompiéndose éste y alcanzando los cristales a Heraclio en la oreja y en la cara.

A continuación, Federico se abalanzó contra Edemiro , empujándole, agarrándose ambos mutuamente, pero sin llegar a las manos, ya que fueron separados por otras personas que se hallaban en el bar.

Mientras la gente sujetaba a Federico y a Edemiro , el otro acusado, Heraclio , golpeó en la cara a la esposa de Federico , Casilda , tirándola al suelo, sin llegar a causarle ninguna lesión, y a continuación golpeo a Federico con el teléfono móvil en la cabeza, rompiendo éste.

Como consecuencia de estos hechos, Federico sufrió una herida incisa en la sien derecha, precisando únicamente de primera asistencia, tardando en curar 6 días y quedándole como secuela un punto cicatrizal hiperpigmentado en la sien derecha.

Por su parte, Heraclio sufrió heridas en el lóbulo de la oreja derecha, con laceraciones y hematoma en zona de maxilar superior del lado izquierdo, zona de ángulo de la mandíbula, precisando para su sanidad cuatro puntos de sutura y tratamiento sintomático, tardando en curar 7 días y quedándole como secuelas dos cicatrices en el pabellón auricular derecho y una erosión lineal en región mandibular izquierda".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de 10 de Diciembre de 2.011 , dice literalmente: "que debo absolver y absuelvo a Federico del delito de lesiones, cometido en la persona de Heraclio , por el que venía siendo acusado.

Que debo condenar y condeno:

- A Edemiro , como autor responsable de una falta de lesiones del art. 617.1 del CP , cometida en la persona de Federico , a la pena de 50 días de Multa, con una cuota diaria de 10,- euros (500,- euros), a abonar de una sola vez, una vez sea requerido de su pago, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago. Y a que indemnice a Federico en la cantidad de 180,- euros por los 6 días no impeditivos que tardo en curar de sus lesiones, y en la cantidad de 600.- euros por el punto de secuela, por perjuicio estético ligero, lo que hace un total de 780,- euros.

- A Federico , como autor de una falta de maltrato del art. 617.2 del CP , cometida en la persona de Edemiro , a la pena de 10 días de Multa, con una cuota de 10,- euros (100,- euros), a abonar de una sola vez, una vez sea requerido de su pago, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago.

- Y a Heraclio , como autor de una falta de maltrato, del art. 617.2 del CP , cometida en la persona de Casilda , a la pena de 10 días de Multa, con una cuota diaria de 10,- euros (100,- €.), a abonar de una sola vez, una vez sea requerido de su pago, y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago; y como autor de una falta de maltrato, cometida en la persona de Federico , a la pena de 20 días de Multa, con una cuota diaria de 10,- euros (200,- €-), a abonar de una sola vez, una vez sea requerido de su pago, y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago".

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpusieron recursos de apelación por Edemiro , por Federico y por Heraclio , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

Hechos

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Heraclio y Edemiro solicitando la condena de Federico como autor de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal , cometido sobre la persona de Heraclio . A dicha petición condenatoria se adhirió el Ministerio Fiscal.

La Juzgadora de instancia absuelve a Federico , tras una profusa valoración de las pruebas testificales practicadas en el acto del Juicio Oral, señalando en el fundamento de derecho segundo de su sentencia que "expuesto todo lo anterior, debemos concluir, que aun cuando es un hecho indiscutible, que Heraclio recibió el impacto de los cristales de una vaso, como lo prueban las lesiones que presentaba, lo que en modo alguno entiende esta juzgadora probado es que dicha lesión se la causara Federico al golpearle con un vaso. Sino que la misma se debió a los cristales que salieron disparados cuando el vaso con el que Edemiro golpeó a Federico en la sien. Por lo que no cabe más que el dictado de una Sentencia Absolutoria, respecto del delito de lesiones cometido en la persona de Heraclio , por el que Federico , venía siendo imputado.

Y decimos esto porque si tenemos en cuenta, tal y como ya se ha argumentado que durante toda la instrucción, ni una sola de las personas que declara manifiesta en ningún momento que Federico hubiera golpeado con un vaso a Heraclio en la cara. Que ni siquiera en el escrito de acusación, presentado por la representación de Heraclio y de Edemiro , se recoge que Federico hubiera golpeado a Heraclio con el vaso, sino que de manera un tanto ambigua, lo que se dice es que Federico se abalanzó sobre Heraclio llegándole a causar con la utilización de un vaso o recipiente de vidrio, lesiones que figuran en el parte facultativo, pero sin decir como se las causo.

Y que Federico , desde un primer momento manifiesto, que fue él, el que recibe un golpe por parte de Edemiro con un vaso y que los cristales de ese vaso impactan en Heraclio , versión que ha venido reproduciendo sin incurrir en contradicción alguna, y que ha sido ratificada por su esposa, tanto en instrucción como en el acto del juicio oral. Así como por la hermana de éste Elisabeth , y por Severiano .

Y que, tal y como ha manifestado la Médico Forense que ha depuesto en el acto del juicio, después de ver las fotografías de las lesiones que presentaba Heraclio , y que obran unidas a las actuaciones (folio 13) y las cuales no fueron tenidas en cuanta a la hora de efectuar su informe, las lesiones que se objetivan en el informe forense obrante al folio 38, heridas en el lóbulo de la oreja derecha, con laceraciones y hematoma en zona de maxilar superior del lado izquierdo, zona de ángulo de la mandíbula, precisando para su sanidad cuatro puntos de sutura y tratamiento sintomático, tardando en curar 7 días y quedándole como secuelas dos cicatrices en el pabellón auricular derecho y una erosión lineal en región mandibular izquierda, son compatibles, tanto con un impacto directo, como por salpicaduras de cristal.

Unido a que Federico presentaba en la sien, una herida compatible con su versión de los hechos, sufrió una herida incisa en la sien derecha, precisando únicamente de primera asistencia, tardando en curar 6 días y quedándole como secuela un punto cicatrizal hiperpigmentado en la sien derecha, causada por el impacto de un vaso de cristal.

Debemos considerar probado que fue Edemiro quien golpeó con un vaso de cristal a Federico , causándole la herida inciso contusa que presentaba en la sien, y que los cristales de dicho vaso alcanzaron a Heraclio , que se encontraba al lado de Federico en la cara".

En el fallo de la sentencia ahora impugnada se recoge que "debo absolver y absuelvo a Federico del delito de lesiones, cometido en la persona de Heraclio , por el que venía siendo acusado".

Los recurrentes en apelación (por una parte Heraclio y Edemiro y por otra el Ministerio Fiscal) solicitan en esta segunda instancia la condena del que en primera fue absuelto, Federico , realizando una nueva valoración de de las pruebas personales practicadas en el acto del Juicio Oral, pero sin solicitar la práctica de prueba ante este Tribunal de Apelación, lo que hace imposible la nueva valoración probatoria solicitada y la condena del absuelto.

Nuestro Tribunal Constitucional en las sentencias nº. 197/02 de 28 de Febrero y 167/02 de 18 de Septiembre ) se ha pronunciado en el siguiente sentido: "sin embargo, cuando el Tribunal de apelación haya de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por quien sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal; precisando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debe ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente cuando, como es aquí el caso, ha sido este órgano judicial el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal"

De tal forma que se ha estimado un recurso de amparo por el siguiente razonamiento: "teniendo en cuenta que la única prueba con que enervar la presunción de inocencia era la tan repetida testifical, y si la Audiencia por impedírselo los principios de inmediación y contradicción, no podía por sí misma valorar dicha prueba, al no haberse producido ante ella, es visto que su Sentencia condenatoria carece del soporte probatorio preciso para enervar la presunción de inocencia del apelado absuelto".

Sin embargo, en relación con el ámbito de aplicación de la citada Sentencia, conviene hacer las siguientes precisiones: "si el órgano de apelación puede proceder a revisar y corregir la valoración y ponderación que el órgano judicial de instancia había efectuado de las declaraciones de los acusados, sin verse limitado por los principios de inmediación y contradicción. O formulado en términos de más directa constitucionalidad, la cuestión es si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la CE .), entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir del recurso de apelación", en un supuesto en que "nos hallamos ante una Sentencia absolutoria en la primera instancia, que es revocada en la apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria".

En segundo lugar, que al analizar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la citada Sentencia sostiene expresamente que "no se puede concluir (....) que como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del artículo 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de las cuestiones a juzgar".

Y, por último, que al resolver el caso concreto, destaca que, "la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho, como de Derecho, planteadas en la apelación, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia de los demandantes de amparo, absueltos en primera instancia del delito que se les imputaba, quienes en el acto del juicio habían negado que se hubieran cometido los hechos de los que se les acusaba. Además en este caso (....) debía valorar y ponderar las declaraciones incriminatorias prestadas por éstos ante la policía y ratificadas ante el Juez de Instrucción, y las declaraciones exculpatorias que realizaron en el acto del juicio, dependiendo de la valoración y ponderación de tales declaraciones la condena o absolución de los demandantes de amparo. En tales circunstancias es evidente que (....) el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigían que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación".

Se exceptúa cuando la condena no se fundamenta en una nueva valoración acerca de la credibilidad del propio acusado o de la prueba testifical, sino en la distinta valoración jurídica de un hecho documentado en los autos y de cuya existencia parte la sentencia de instancia al realizar la fundamentación jurídica".

De lo anteriormente expuesto se desprende:

1º) La libertad del Órgano "ad quem" para acordar de oficio, o a instancia de parte la celebración de vista. Si bien consideramos que no debe acordarse de oficio pues ellos supondría romper el equilibrio entre la acusación y la defensa, causando indefensión a la parte absuelta en primera instancia al practicarse prueba no pedida por las acusaciones en la apelación.

2º) Que acordada su celebración podrán practicarse en la misma, aquellas pruebas que la parte o partes apelantes, aleguen que han sido erróneamente valoradas por el Juez " a quo".

3º) Que la mera alegación de error en la valoración de las pruebas, cuando la sentencia de instancia haya sido absolutoria, no implica necesariamente que en la segunda instancia se hayan de practicar todas y cada una de las pruebas ya practicadas en la primera instancia.

4º) Que la segunda instancia, mediante el recurso de apelación, no puede derivar en un nuevo juicio o en una segunda oportunidad, practicándose de nuevo las pruebas realizadas en la primera instancia, dado que ello supondría convertir aquella en un nuevo juicio, perdiendo su verdadera función de revisión de los Hechos y Derecho aplicado por el Juez "a quo".

5º) Que por todo ello la celebración de vista, con audiencia del acusado, o práctica de las pruebas, cuya apreciación errónea se alega al recurrir una sentencia absolutoria, tendrá siempre un carácter excepcional, pues lo contrario implicaría una derogación tácita del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y una utilización indebida del recurso de apelación, dado que no cabe reproducir las pruebas practicadas, sino practicarlas de nuevo, nos encontraríamos ante un nuevo juicio, y no ante una revisión del ya celebrado.

6º) Que cuando el recurso tenga por objeto la procedencia de aplicar una norma jurídica o doctrina Jurisprudencial, no será requisito estrictamente necesario (por mandato de las sentencias 167 y 197 de 2.002 dictadas por el Tribunal Constitucional ) la celebración de vista en la segunda instancia.

Esta doctrina no se ha modificado con la grabación audiovisual del Juicio Oral, señalando la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 120/09 de 18 de Mayo establece que "han sido ya numerosas las ocasiones en las que este Tribunal Constitucional se ha pronunciado acerca de las garantías que deben concurrir para que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda ser condenado por un tribunal de apelación. En el presente caso la cuestión capital que se somete al juicio de este Tribunal consiste en dilucidar si un tribunal de apelación -mediante una valoración de pruebas de carácter personal discrepante de la efectuada por el Juez a quo, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral puede estimar un recurso de apelación interpuesto por error en la valoración de la prueba, fijando un nuevo relato de hechos probados que conduce a la condena de quien fue inicialmente absuelto (....) Pues bien, en nuestro Ordenamiento procesal las sentencias absolutorias son susceptibles de impugnación a través de los recursos de apelación y casación, según los casos; y, deteniéndonos ahora en el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces de lo Penal, debemos destacar que el vigente artículo 790.2 LECrim . configura tres motivos de impugnación, que lo son comunes a las sentencias condenatorias y absolutorias: el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del Ordenamiento jurídico (....) en lo que ahora interesa, en la resolución del recurso de apelación la Audiencia Provincial de Madrid estaba vinculada por la doctrina fijada a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional 167/02 de 18 de Septiembre , según la cual "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1 in fine) (....)

Se alude así una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen "directo y personal" -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen "personal y directo" implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Ahora bien, la conclusión precedente ha de completarse con dos consideraciones más, referidas ambas a la posibilidad de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, en el marco de la vista o audiencia pública contradictoria. Un primer supuesto se produce cuando la declaración prestada en el juicio oral se reproduce, en presencia de quien la realizó, y éste es interrogado sobre el contenido de aquella declaración. Se fundamenta esta facultad del órgano judicial en que nuestro modelo actual de apelación es de naturaleza limitada o revisio prioris instantiae, esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un novum iuditium, con repetición íntegra del juicio oral, por lo que la ausencia de inmediación respecto de las pruebas personales practicadas en la primera instancia no resulta obstativa de su valoración si, como dijimos en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 16/09 de 26 de Enero (FJ 5.b), tal déficit de viene compensado por la reproducción esencial de las mismas ante el nuevo órgano judicial que se dispone a su valoración, a través del contenido de los interrogatorios propios de la prueba testifical en apelación, o a través de la lectura del acta correspondiente, o por otro medio suficiente (como lo es, sin duda, la grabación audiovisual)- que permita su introducción en la nueva vista ante dicho órgano, que podrá apreciarlas en el marco de la nueva actividad probatoria y del debate al respecto, intervenir en relación con las mismas, y percibir la reacción del declarante acerca de su declaración previa, sea a través de una nueva declaración, sea negándose a la misma.

Una segunda consideración es la referida a que la proyección de las garantías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad en la segunda instancia es susceptible de modularse en los mismos términos en los que pueda serlo en la primera instancia. En este sentido, hemos admitido la posibilidad de que las declaraciones prestadas en el juicio de primera instancia puedan ser valoradas por la correspondiente Sala -aunque falte en esta segunda instancia la inmediación y la contradicción, como consecuencia de imposibilidad de que el declarante acudiera a la vista de apelación- cuando su contenido pueda ser introducido oralmente en la segunda instancia a través de la lectura del acta correspondiente, o a través de los interrogatorios procedentes, o de otro modo suficiente que posibilite que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el juez o tribunal sentenciador (sentencia del Tribunal Constitucional 16/09 de 26 de Enero, FJ 6.b) (....).

La Audiencia Provincial entendió que, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juez de lo Penal, estaba facultada para realizar una valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, apreciando que el Juez a quo había incurrido en error al valorar tales pruebas, como consecuencia de lo cual procedió a fijar un nuevo relato de hechos probados que condujo a la condena de quienes habían sido inicialmente absueltos. Sin embargo, lo cierto es que la Sala quedó privada de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal las pruebas de carácter personal -desde el prisma de la credibilidad de los declarantes- al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas. En consecuencia, al no haber respetado la Sala de apelación dicho límite, vulneró el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 de la CE .".

Es decir, El Tribunal Constitucional, en la sentencia trascrita de 18 de Mayo de 2.009 , anula la sentencia que condenó al recurrente por un delito contra la salud pública, sustituyendo la vista de apelación por el visionado de la grabación audiovisual del juicio realizada por el juzgado penal, entendiendo lesionado su derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. La Sala valora dicha grabación pero señala que no puede desaparecer en los tribunales de apelación la garantía de inmediación. Afirma que cuando dichos órganos acuerden no celebrar vista oral deberán respetar la valoración que sobre la sinceridad de los declarantes hizo el juez que celebró el juicio, pudiendo revocarse su valoración oyendo personal y directamente a los declarantes, pero no visionando la grabación del juicio, a excepción de aquellos supuestos en los que la ley permite que se declare de otro modo, como es el caso de menores, víctimas de delitos sexuales, testigos que se encuentren en el extranjero, etc.

Por lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

SEGUNDO.- Los tres recurrentes en apelación, Edemiro , Federico y Heraclio fundamentan sus impugnaciones en la concurrencia de error en la valoración que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia, pretendiendo dar mayor certeza a la valoración interesada que cada uno de ellos realiza de las pruebas que a la objetiva, libre, racional y motivada valoración realizada por la Jueza "a quo".

Edemiro , condenado por una falta de lesiones cometida sobre la persona de Federico sostiene que el no golpeó en la cara a Federico con un vaso causándole las lesiones que en éste último se objetivaron, sino que las mismas se producen al golpear Federico con el vaso a Heraclio , causándole lesiones en oreja y cara, y, al fracturarse el vaso, saltar parte de los cristales al rostro del propio Federico .

Federico , condenado por una falta de maltrato de obra sometida sobre la persona de Edemiro , sostiene que la condena emitida descansa sobre una indeterminación de hechos, desconociéndose si se le imputa la existencia de un abalanzamiento, un empujón o un agarre mutuo con Edemiro .

Heraclio , condenado por dos faltas de maltrato, cometidas sobre las personas de Casilda y Federico , a parte de sostener la condena de Federico por un delito de lesiones, solicita su libre absolución por las faltas cometidas al no haber agredido a Casilda y Federico .

Para ello, los tres acusados y ahora recurrentes en apelación alegan la concurrencia de error en la valoración que de la prueba practicada en primera instancia verifica la Juzgadora de instancia, y pretenden desacreditar las declaraciones testificales en las que la Jueza "a quo" se fundamenta alegando la embriaguez en los testigos que les incriminan y otorgar mayor credibilidad a los testigos de descargo por los tres apelantes presentados en el Juicio Oral.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). En el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala, la juez a quo ha motivado sobradamente el por qué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la sentencia recurrida. Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 ; 23 de Junio de 1.986 ; 13 de Mayo de 1.987 ; y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 1.994 ), lo que evidentemente no ocurre en el presente caso ya que el juzgador de primera instancia ha razonado correctamente los motivos que le han llevado a considerar.

Así pues, en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Por ello para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, cosa que no ocurre en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho la juzgadora de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el presente caso la Juzgadora de instancia realiza una amplia y motivada valoración de las declaraciones prestadas en el Juicio Oral, no solo por los tres recurrentes en apelación, sino por el resto de los testigos que en la Vista Oral comparecieron Casilda (momentos 01:06:54 y siguientes de la grabación V1 en DVD. que del Juicio Oral se realizó y que se incorpora a las actuaciones como acta audiovisual del mismo), Elisabeth (momentos 00:12:20 y siguientes de la grabación V2 en DVD. del Juicio Oral), Severiano 00:29:15 y siguientes de la misma grabación V2), Marcial (momentos 01:18:43 y siguientes de la grabación V1), Porfirio (momentos 01:27:16 y siguientes de la misma grabación V1) y el agente de la Guardia Civil nº. NUM000 (momentos 00:45:26 y siguientes de la grabación V2) y deduce de esta valoración que "fue Edemiro el que golpeo con el vaso a Federico , que se trataba de un vaso de tubo de cristal que estaba vació, que luego Federico se fue a por Edemiro y que les tuvieron que separar, y que cuando tenían sujeto a Federico , Heraclio golpeo a Casilda , en la cara haciéndole perder el equilibrio, sin causarle ninguna lesión, y después se fue hacia Heraclio , y le golpeo por detrás, mientras le tenían sujeto para evitar que se enzarzara con Edemiro , con el puño cerrado, con un objeto en la cabeza".

Sostiene en su sentencia la existencia de tres momentos que se suceden sin solución de continuidad:

.- Una primera agresión de Edemiro que golpea a Federico con un vaso en la cara.

.- Una segunda que se produce cuando, tras recibir el impacto del vaso, Federico empuja a Edemiro y ambos se agarran o forcejean hasta que son separados por terceras personas.

.- Una tercera agresión que se produce cuando Heraclio , que había sido lesionado por los cristales que sobre su rostro saltan al romperse el vaso con el que Edemiro golpea a Federico . En esta tercera agresión Heraclio golpea en la cara a Casilda y con un teléfono móvil en la cabeza de Federico mientras éste era sujetado por las personas que habían acudido a separarle de Edemiro .

Con respecto a la primera agresión, frente a la lógica declaración exculpatoria e interesada dada por Edemiro y Heraclio , se alza la declaración de los testigos Casilda , esposa de Federico , Elisabeth , hermana de éste, y Severiano , testigo al que la Juzgadora de instancia califica de imparcial, que vieron como Edemiro golpeaba a Federico en la cara con un vaso de cristal, tipo tubo, que Edemiro llevaba vacío en su mano.

Completa esta versión la manifestación del guardia civil nº. NUM000 quien manifiesta en el acto del Juicio Oral, y así lo recoge la Juzgadora de instancia en su sentencia, que "cuando llegaron al bar había un clamor generalizado de que el agredido había sido Federico y no Heraclio ".

Ninguna claridad aportan los otros dos testigos, Marcial y Porfirio , ya que éstos manifiestan que oyeron y vieron el forcejeo posterior, sin poder precisar como y cuando se rompió el vaso, limitándose a señalar Porfirio que, al darse la vuelta al oír el barullo vio como venían cristales. Los dos testigos se limitaron a separar a los participantes en los hechos.

Con respecto a la segunda agresión, ninguna duda existe en la exposición de hechos probados acerca de la forma en que ésta se produjo, así se explicita en el fundamento de hechos que " Federico se abalanzó contra Edemiro , empujándole y agarrándose ambos mutuamente, pero sin llegar a las manos ya que fueron separados por otras personas que se hallaban en el bar". Es decir, la acción que se tipifica como falta de maltrato de obra es el hecho de abalanzarse contra su rival, empujarle y agarrarle para proceder a lesionarle, lesión que no llegó a producirse al intervenir terceras personas, razón por la cual la falta imputada y finalmente sentenciada es de maltrato de obra ( artículo 617.2 del CP .) y no la de lesiones ( artículo 617.1 del CP .)..

Así lo señalan los testigos anteriormente indicados, Casilda , Elisabeth , Severiano , Marcial y Porfirio .

Finalmente, con respecto a la tercera agresión, la que sufren por parte de Heraclio , Federico y su esposa, Casilda , se acredita por las manifestaciones testificales de ésta última y de Elisabeth , hermana de Federico . También Carlos María , hermano de Edemiro , refiere que cuando él llega, la pelea ya se había iniciado y vio como Heraclio estaba enzarzado con la mujer de Federico , Casilda (momentos 00:23:00 y siguientes de la grabación V2 en DVD. del Juicio Oral).

Los restantes testigos no dan razón de estas agresiones finales porque las mismas se realizan a sus espaldas y así Marcial nos dice que "después de que separara a Federico y a Heraclio , vio a Federico forcejear con Heraclio , pero que el no vio ninguna agresión porque estaba de espaldas, sin poder precisar lo que hacía cada uno, que no vio tampoco el golpe a la mujer de Federico ".

La Juzgadora otorga a estos testigos plena credibilidad, debiendo mantener este Tribunal de Apelación la valoración que de los mismos verifica, al no presentarse en esta segunda instancia prueba alguna que acredite el error en la valoración y estar fundamentada la apreciación judicial en la inmediación que rigió en la práctica de la prueba testifical citada. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a señalar, entre otras muchas, en sentencia de 5 de Mayo de 1.999 que "a mayor abundamiento, ante pruebas de distinto signo --que es el supuesto normal y más frecuente--, como pueden ser declaraciones testificales de cargo y descargo, sólo el Tribunal que las presencia --que ve y oye a los testigos, si de esta prueba se trata-- está legitimado para extraer una valoración de conjunto, siendo inaceptable, por ejemplo, que una de las partes pretenda impugnar, como apreciación irrazonable, que el Tribunal se incline por la versión de los hechos que hayan sostenido los menos frente a la que hayan sostenido los más (en tal sentido, entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 1.997 )".

Por todo lo indicado procede desestimar los motivos de apelación esgrimidos y ahora objeto de examen.

TERCERO.- La defensa de Federico , como segundo argumento impugnatorio, esgrime la concurrencia de legítima defensa en su favor y con respecto a la falta de maltrato de obra cometida sobre la persona de Edemiro .

Dicha alegación es novedosa, no se recoge en su escrito de calificación provisional (folios 158 y siguientes de las actuaciones) que es elevada a definitiva en el acto del Juicio Oral, siendo introducida por vez primera en el procedimiento a través del recurso de apelación por dicho acusado presentado. Esta extemporaneidad en su alegación debe llevar a su inmediata desestimación, so pena de causar indefensión a la parte contraria.

Esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos, en sentencia de fecha 4 de Abril de 2.007 realizaba un compendio de la doctrina mantenida por nuestras Audiencias Provinciales y así establecíamos que "lo primero que debe decirse en relación a esta cuestión es que la misma debe ser inadmitida de plano por esta Sala, sin que sea necesario tan siquiera entrar en el análisis del fondo de la misma.

Ello es así porque la misma resulta una cuestión nueva que no ha sido planteada con anterioridad en ningún momento del procedimiento y que no fue objeto de discusión en el plenario.

Al respecto, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales es unánime a la hora de inadmitir en apelación cuestiones "per saltum", es decir cuestiones nuevas no suscitadas en la instancia o, lo que se entiende, como la "mutatio libelli".

Así, la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su sentencia de 14 de Noviembre de 1.994 , señala que, "por lo que se refiere a las circunstancias modificativas resulta que el abogado que denuncia la no motivación por parte del juez, nada dijo en cuanto a la concurrencia de drogadicción en su escrito de conclusiones provisionales que elevó a definitivas, limitándose a decir que no cabe hablar de circunstancias modificativas. Introduce cuestiones nuevas en esta alzada en forma improcedente".

Así mismo, la misma Audiencia Provincial en sentencia de 15 de Julio de 1.994 señala que: "frente a todo ello, la defensa, en su escrito de apelación, no cuestiona los hechos ni su calificación jurídica, ni tan siquiera combate los argumentos de la Sra. Juez al denegar la aplicación de tales eximentes, sino que introduce cuestiones nuevas no planteadas antes alegando la concurrencia de la eximente de estado de necesidad y una infracción de precepto constitucional por no respetar la sentencia el principio de jerarquía normativa. Como dispone el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la sentencia deben resolverse todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio, lo que implica que este si concreta en puntos determinados y aquella ha de estudiarlos y dar una solución a las cuestiones planteadas. Por ello, el recurso que contra la misma se articula debe constreñirse a lo que ha sido objeto de debate, pero no puede sacar a relucir otras cuestiones diferentes, porque, entonces, no está combatiendo los razonamientos de la resolución recurrida, sino planteando problemas distintos que no han sido objeto de debate en la primera instancia sin que, por ende, pueden ser suscitados en la segunda".

Finalmente, en la Sentencia de 5 de Julio de 2001 , establece que: "De ahí la perplejidad del Tribunal que no entiende como al evacuar el trámite del artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal puede instar pronunciamientos que no ha solicitado, introduciendo unas cuestiones nuevas que, de acogerse, implicarían una vulneración de los principios acusatorios y de doble instancia y, además, adherirse al recurso no para coincidir en sus planteamientos, sino para pedir cosas bien distintas que, en su caso, tendría que haber plasmado en un recurso de apelación propio articulado en el plazo concedido, cuando lo que hace es formular una apelación, encubierta de forma extemporánea".

A su vez, la Audiencia Provincial de Huesca, en sentencia de 6 de Octubre de 1.997 , señala en el mismo sentido que: "D) Con relación a que el acusado sufría el síndrome de abstinencia a opiáceos y por ello procedería apreciar la eximente del artículo 20.2 del código Penal , debemos indicar: a) que se trata de una circunstancia no planteada en primera instancia y que por este solo motivo formal ya debería rechazarse; b) que a la defensa le corresponde indagar todos los hechos que favorecen al acusado y plantearlos en su debido momento procesal; y c) que en modo alguno se ha acreditado dicho síndrome de abstinencia ni mucho menos que éste hubiera influido en su capacidad volitiva e intelectiva en el momento de cometer el delito, pues el acusado nada indicó al respecto en ninguna de sus declaraciones, ni consta parte de asistencia alguno ni resulta del informe acompañado al recurso".

De la misma manera, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco acoge esta misma solución en la sentencia de 8 de Noviembre de 2.004 : "con carácter previo se hace preciso significar que, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular y popular, así como la defensa en sus relatos y alegaciones que finalmente concluyeron en sus respectivas calificaciones definitivas, "únicamente plantearon la existencia de dolo directo" y éste en relación con un delito de homicidio en las formas que cada uno determinó y en este sentido se recogió en el objeto del veredicto sin objeción o reserva alguna de dichas acusaciones ni de la defensa, aceptando el Tribunal Popular la tesis de asesinato de las acusaciones y rechazando la tesis de homicidio del artículo 138 del Código Penal planteada por la defensa. En definitiva, nunca se planteó la tesis del dolo eventual ni de la comisión de unas lesiones con resultado de muerte que es lo que plantea ahora el recurrente.

Si esto es así, tal alegación no puede tener acceso al debate de apelación pues incide sobre una parcela sustantiva de la sentencia inicial que nunca ha sido propuesta ni debatida como materia de deliberación y por tanto, nunca ha sido objeto de decisión. Pretender ahora obtener una respuesta jurisdiccional determinante del planteamiento de una "cuestión nueva" cuyo conocimiento quedó sustraída, mediante tal conducta, al órgano encargado de enjuiciar los hechos en la instancia, resulta una postulación inadmisible porque acceder a ello significaría tanto como alterar de hecho el sistema normativo del procedimiento previsto en nuestra Ley Procesal Criminal y en concreto, en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado".

De la anterior jurisprudencia, se extrae, que la inadmisión de cuestiones nuevas es una garantía del principio de contradicción y una forma de interdicción de la indefensión, por lo que se aplica indistintamente cuando la mutatio libelli se plantea por las acusaciones, como en la sentencia anterior, como cuando se plantea por las defensas, como en las dos anteriores.

Finalmente, es importante destacar que la prohibición de admitir cuestiones nuevas es una cuestión resuelta por el Tribunal Constitucional que ha concedido el amparo cuando el tribunal de apelación se ha pronunciado sobre una cuestión nueva en lugar de inadmitirla. A este último caso se refiere la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de Octubre del 2.001 , que expresamente señala que: "pues como consecuencia de esa alteración, la resolución judicial dictada por la Audiencia Provincial ha introducido, como thema decidendi, una cuestión nueva: el carácter rústico o urbano de la finca propiedad de los demandados y colindante con la que era objeto del retracto. Con la particularidad de que, al haberlo hecho en su Sentencia y, además, apoyándose en una prueba pericial que no se practicó, ello ha supuesto que los recurrentes y entonces apelados no han podido ni alegar ni utilizar medios de prueba para oponerse a tal conclusión, que constituye la verdadera premisa del fallo de la sentencia impugnada. Cabe concluir, pues, que la sentencia de la Audiencia Provincial aquí impugnada ha causado a los recurrentes una indefensión real y efectiva, que el artículo 24.1 de la CE . prohíbe".

En sentido contrario, el Tribunal Constitucional ha concedido el amparo cuando el tribunal de apelación no se ha pronunciado sobre un motivo de recurso por considerarlo cuestión previa y luego se ha evidenciado que no lo era. Así, en la sentencia de 5 de Junio de 2.006 que señala que: "en el presente caso, como ha quedado acreditado en las actuaciones y ha sido expuesto con más detalle en los antecedentes, se constata, en primer lugar, que el recurrente tanto en su escrito de defensa como posteriormente en el acto de la vista oral, al elevar sus conclusiones a definitivas, mantuvo la pretensión de que se aplicara la atenuante de obcecación del artículo 21.3 del Código Penal (CP ) y, en segundo lugar, que ante la denegación de esta pretensión en la primera instancia y su impugnación en apelación, la sentencia de segunda instancia se limitó a desestimarla alegando que no se podía entrar en su análisis "al tratarse de una cuestión nueva con ocasión de este recurso y ajena a la sentencia dictada". Ello determina que deba otorgarse el amparo solicitado pues, como también ha señalado el Ministerio Fiscal, concurren todos los requisitos para dotar de relevancia constitucional al error denunciado. Por un lado, dicho error no ha sido inducido por el recurrente y es sólo imputable al órgano judicial de apelación; por otro, la concurrencia del error fáctico se evidencia de forma palmaria en las actuaciones; y, por último, el razonamiento para no entrar en el análisis de este concreto motivo de apelación toma como presupuesto único y determinante dicho error, de forma tal que, en su ausencia, no resulta posible apreciar cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial".

En el mismo sentido, la sentencia de 11 de Septiembre de 2.006 , al señalar que: "en primer lugar, se advierte que se trata de un error de hecho, que resulta patente, manifiesto, evidente o notorio, pues su existencia es inmediatamente verificable de forma clara e incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 162/95 de 7 de Noviembre, FJ. 3 ; y 169/00 de 26 de Junio , FJ. 2). No se trata de un error de derecho, como afirman los recurridos, pues no recae sobre la interpretación realizada por el órgano judicial respecto de los preceptos invocados en el recurso de apelación, sino sobre el dato fáctico de si una cuestión había sido planteada o no en el escrito de contestación a la demanda.

b) En segundo lugar, el error ha sido determinante de la decisión adoptada en el recurso de apelación, ya que el órgano judicial no ha entrado a conocer en cuanto al fondo del motivo de apelación planteado por los recurrentes por entender que se introducía por primera vez en el debate en dicha instancia, mientras que, de no haber mediado dicho error, debería haber dado una respuesta de fondo sobre el indicado motivo de apelación, para determinar si resultaban aplicables o no al caso las previsiones de los artículos 41 de la LH . y 137 del RH . Esto es, la argumentación de la sentencia de apelación en relación con este aspecto descansa expresa y conclusivamente sobre la errónea consideración de que el primer motivo del recurso planteaba una cuestión nueva no dilucidada en primera instancia, y, a partir de este dato, pierde su sentido la fundamentación jurídica de la Sentencia, sin que sea posible conocer cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo ( sentencias del Tribunal Constitucional 206/99 de 8 de Noviembre, FJ. 4 ; y 25/01 de 26 de Febrero , FJ. 2). Por lo demás, no corresponde a este Tribunal determinar si, atendido el resto de la fundamentación de la sentencia impugnada, podía o no prosperar el motivo de apelación incontestado, ya que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria que compete decidir en exclusiva al órgano judicial en ejercicio de la potestad que le asigna el artículo 117.3 de la CE .".

Así pues, aplicando la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, debemos admitir como hecho indiscutible, que ni en los escritos de defensa, ni a lo largo del plenario, ni en las conclusiones provisionales ni en las definitivas, ni en el trámite de informes se planteó en modo alguno la cuestión que ahora se suscita en apelación, hecho este por lo que procede desestimar de plano el motivo de recurso alegado".

En el presente caso la alegación de la eximente de legítima defensa es argüida por vez primera en el recurso de apelación, sustrayendo la discusión de su existencia a las demás partes en el proceso que no pudieron alegar prueba contradictoria y acreditar su inexistencia. Por ello, la posible apreciación en esta segunda instancia causaría indefensión a los contrarios del apelante y por ello procede su desestimación.

la Audiencia Provincial de Cáceres en sentencia de 10 de Enero de 2.001 , cuyas palabras hacemos nuestras, al señalar que "esta alegación se realiza como una cuestión nueva y es reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que deben imperar en todo procedimiento, de conformidad con el art., 11,1ª de la L.O.P.J ., no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de las que se hicieron constar en los escritos del proceso, pues con ello se causaría indefensión a la parte contraria, implicando infracción del artículo 24 de la Constitución Española , al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimase conveniente, tal y como ha indicado el Tribunal Constitucional al manifestar que la introducción de hechos posteriores a la fase expositiva supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ello al fundamental derecho de defensa y en sentido análogo que recoge el principio de preclusión, referido al planteamiento de cuestiones nuevas. En el sentido expuesto, se ha declarado que el en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegación. Del mismo modo es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual el órgano de apelación debe acomodar su actuación a los principios procesales que impiden que una resolución pueda ser modificada en perjuicio del recurrente y del principio general conforme al cual el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia. Ello así, no puede la Sala tener en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones nuevas formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de Segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteados en primera instancia".

No obstante, debemos decir "ob inter dicta" que no concurriría legítima defensa, en cuanto la agresión ilegítima inicial que se pretende repeler ya había concluido y por ello el acometimiento posterior, aunque inmediato, no era necesario. No cabe legítima defensa contra agresiones pasadas, pues no nos hallaríamos ante una defensa sino más bien ante un acto de venganza o represalia, que no puede hallar justificación en el mundo del Derecho.

Por lo indicado procede desestimar el motivo de apelación alegado y ahora examinado.

CUARTO.- Finalmente la defensa de Edemiro sostiene la vulneración del principio de proporcionalidad a la hora de individualizar la pena a imponer.

Con respecto a la extensión de la pena impuesta deberemos de indicar que el artículo 638 del Código Penal establece que en la aplicación de las penas establecidas para las faltas, como es el presente caso, procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 de este Código . Es decir, dicho precepto permite al Juzgador de instancia aplicar la pena dentro de los límites mínimos y máximos establecidos para cada tipo penal, eligiendo la penalidad atendiendo al caso concreto presentado y a las circunstancias concurrentes en el culpable, solo por el Juzgador indicado valorables al concurrir en él el principio de inmediación del que esta Sala carece en apelación. Ello con los siguientes límites: a) motivación suficiente de su decisión en la sentencia emitida, b) fijación de la pena dentro de los límites establecidos legalmente (principio de legalidad) y c) no aplicación de la pena en cuantía superior a la solicitada por la acusación pública o particular comparecida en las actuaciones (principio acusatorio), ni inferior o superior a la legalmente prevista (principio de legalidad).

En el presente caso la condena lo es por una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , estando castigadas con pena de 6 a 12 días de Localización Permanente o Multa de uno a dos meses. La sentencia objeto de recurso establece una pena de cincuenta días de Multa, con lo que es impuesta en su mitad superior. Esta individualización se encuentra debidamente motivada en el fundamento de derecho quinto de su sentencia al señalar que se atiende para ello "a la entidad de la lesión sufrida por Federico , y que la misma se causo con un objeto peligroso, cual es un vaso de cristal", motivación que esta Sala comparte y considera suficiente para la individualización de la pena en su mitad superior.

Con respecto a la cuota diaria impuesta, diez euros, deberemos de indicar que el artículo 50 del Código Penal viene a establecer que la pena de multa que se fijará por el sistema de días-multa, salvo que el precepto sancionador establezca otra cosa, tendrá una cuota diaria de un mínimo de dos euros y un máximo de cuatrocientos, debiendo los Jueces o Tribunales determinar motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada ilícito penal, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Esta Sala tiene declarado de forma reiterada y pacífica que, siguiendo la posición adoptada por nuestras Audiencias Provinciales, debe fijarse un mínimo de 6,- euros diarios y dejarse para casos de insolvencia o penuria económica las cuantías inferiores.

El criterio para la fijación no es la gravedad de los hechos o la trascendencia que estos hubieran tenido en la sociedad o contra la buena fama del denunciante, sino exclusivamente la situación económica del denunciado.

El precepto establece, pues, dos obligaciones para el Juzgador: a) una labor de investigación de la situación económica del reo y b) la motivación en su sentencia de los criterios y causas que le han llevado a la elección de la cantidad impuesta como cuota diaria de multa.

En el presente caso el propio acusado reconoce desarrollar una actividad laboral remunerada, lo cual es bastante para aplicar la cuantía de 10,- euros, sin mayor motivación al corresponder al tramo inferior de los posibles en que puede dividirse la pena de Multa. Así es de reseñar la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 24 de Junio de 2.003 que se hace eco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al señalar que "procede desestimar el motivo segundo y subsidiario de ambos recursos, en el que, alegando infracción del artículo 50 del Código Penal por falta de motivación de la cuota diaria de multa impuesta (6,- euros) y la no constancia de la situación económica de los apelantes, postulan la nulidad de la condena impuesta, y ello porque, de un lado, aunque es cierto que la cuantía de la cuota diaria debe fijarse, según el inciso segundo del apartado 5 del artículo 50 del Código Penal , teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, también es cierto que la cuota se ha impuesto casi en el mínimo legal y que en casos como el presente la jurisprudencia excluye que sea necesaria una mayor motivación y que sea preceptiva la imposición de la cifra mínima de 200 ptas. (o sea, 1'20 euros); así, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Noviembre de 2.000 dice: "... en este caso se ha impuesto una cuota diaria de mil pesetas, muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo, ello supone que el Tribunal sentenciador ha considerado mínimos los posibles ingresos del acusado y... ha acudido a una individualización prudencial propia de las situaciones de insolvencia... por lo que la cuota señalada en modo alguno puede ser considerada desproporcionada"; en sentido similar dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Abril de 1.999 : "....En el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa (de 200.- a 50.000,- ptas. de cuota diaria), si hipotéticamente lo dividiéramos en 10 tramos o escalones de igual extensión, es de ver que la cifra señalada (en este caso era de 2.000 ptas./día) se encuentra situada en la mitad inferior del primer escalón (que va de 200 a 5.080 ptas.), por lo que habiéndose aplicado la pena en su nivel más bajo o inferior, de diez hipotéticamente posibles, no cabe apreciar infracción en la individualización punitiva", máxime cuando no consta en los autos documentado que el condenado haya sido declarado expresamente insolvente; abundando en lo mismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 2.001 establece lo siguiente: ".... Esta Sala tiene dicho (sentencia de 24 de Febrero de 2.000 ) que la motivación exigida en el artículo 50.5 debe entenderse dentro de un margen de racionalidad con el fin de atemperar el hecho a las circunstancias personales económicas del culpable. Una multa cuya cuota diaria puede estar entre 200,- y 50.000,- ptas. diarias, y que se fija a razón de 500,- ptas./día se ha impuesto en el primer escalón de los cien que la multiplicación de ese importe podía recorrer. Tan próximo está al límite mínimo, y tan alejado se encuentra del límite máximo, que el importe fijado -una centésima parte del total autorizado- no supone infracción alguna en la individualización punitiva cuando se desconoce la solvencia del acusado. La innecesariedad en tales casos de imponerse exactamente la cifra de 200 ptas./día ya fue declarada por esta Sala en su sentencia de 7 de Abril de 1.999 , cuyo criterio se reitera ahora....".

Los diez euros impuestos se corresponderían con el tramo inferior de entre 200,- y 5.080,- ptas. que la sentencia trascrita recoge y, por ende, su imposición no precisa de mayor motivación que la recogida en el fundamento de derecho quinta de la sentencia ahora objeto de impugnación.

Por todo lo indicado y siendo aplicable al presente caso, procede la desestimación del motivo impugnatorio argüido y ahora objeto de examen.

QUINTO.- Desestimándose como se desestiman los recursos de apelación interpuestos en vía principal por Edemiro , por Federico y por Heraclio procede imponer a los recurrentes las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, a cada uno por la interposición de su respectivo recurso, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto en vía adhesiva por el Ministerio Fiscal, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas por la interposición de dicho recurso, al estar exento por disposición legal el Ministerio Fiscal de condena en costas.

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos en vía principal por Edemiro , por Federico y por Heraclio , y en vía adhesiva por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, en su Procedimiento Penal nº. 28/09 y en fecha de 10 de Diciembre de 2.011, y ratificar en todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a Edemiro , Federico y Heraclio , respectivamente, las costas procesales devengadas por la interposición de sus respectivos recursos, declarando de oficio las costas procesales causadas por la interposición del recurso por parte del Ministerio Fiscal.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.