Sentencia Penal Nº 435/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 9/2014 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo nº 9/14

Sumario nº 1/14 del Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE

Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO

En Barcelona, a diecinueve de mayo de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial el presente Sumario por delitos de agresión sexual, robo con violencia, robo con intimidación y lesiones en el que se encuentra procesado Enrique , nacido en NUM000 /1966 en Dakar (Senegal), hijo de Gregorio y de Belinda , vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional, defendido por el/la Abogado/a Sr. González Blesa y representado por el/la Procurador/a Sra. Ribas Buyo, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Sumario seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción a esta Sección, declarado concluso, se decretó la apertura de juicio oral confirmando la conclusión, calificaron la/s parte/s acusadoras, calificó la defensa del/de la procesado/a y fueron convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 178 , 179 y 180.1.3ª CP y de una falta de lesiones del art. 617.1 CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al/a la procesado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 14 años de prisión, accesorias, por el delito y multa de 2 meses con cuota diaria de 10 euros por la falta, prohibición de acercamiento y comunicación por 10 años y libertad vigilada por 10 años, costas; indemnizando a Marta en 3.630 euros por lesiones, 2.280 euros por secuelas y 12.000 euros por el daño moral.

TERCERO.- La defensa del procesado interesó la libre absolución por inexistencia de delito.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del procesado, examen de testigos, periciales y documental con el resultado que obra documentado.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.- La tarde del 13 de octubre de 2013 el procesado Enrique , ciudadano senegalés sin autorización administrativa para residir legalmente en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue al encuentro de Marta , de 49 años, aquejada de parálisis cerebral que le provoca dificultades para hablar y deambular, precisando de una silla de ruedas eléctrica para desplazarse, quien tiene reconocido un grado de disminución del 97% y con quien había entablado amistad desde unas semanas atrás y con quien se había citado cuando ella estaba en compañía de familiares.

Tras pasar un rato juntos con éstos, sobre las 21:00 horas Enrique y Marta acudieron al inmueble sito en la CALLE000 n° NUM001 de Barcelona, en cuyo piso NUM002 puerta NUM003 reside ella. Una vez en el mismo, no subieron al piso donde se encuentra la vivienda, permaneciendo en la planta baja de la finca, lugar en que cuenta con un lavabo de pequeñas proporciones del que Marta tenía llave. Ambos se introdujeron en su interior y una vez allí mantuvieron una primera relación sexual completa por vía vaginal, relación que ya habían mantenido en diversas ocasiones en fechas anteriores. Una vez finalizada, el procesado, con persistente propósito de saciar su apetito sexual, pretendió penetrarla analmente, a lo que Marta se negó con reiteración de viva voz, momento en que la zarandeó violentamente, tirándola contra el suelo, empujándola también contra la pared hasta conseguir penetrarla por el ano, llegando a eyacular en su interior.

SEGUNDO.- A resultas de los golpes recibidos, Marta sufrió policontusiones varias consistentes en erosión lineal de un centímetro en región supraumbilical, tres equimosis violácea-marrón, dos en cara interna brazo izquierdo y una en cara externa, tres equimosis digitiformes violáceas en cara anterior muslo derecho y otra en muslo izquierdo, una contusión en la rodilla izquierda con varias equimosis en caras interna y superior, dos equimosis marronáceas y dos erosiones en región escapular derecha, cuatro equimosis digitales marronáceas en zona dorsolumbar, varias erosiones superficiales y lineales zona lumbar, una contusión genital con hematoma importante en glúteo interno izquierdo de un 80% con afectación región perianal y una equimosis de 5 centímetros de diámetro violácea en cara interna muslo izquierdo, vulva con eritema perivular y restos de sangrado, región perineal con eritema perineal y retos de sangrado, ano con hematoma a nivel de la mitad anal, con signos de sangrado perianal no activo y tacto rectal muy doloroso, así como ansiedad insomnio y que requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 90 días 30 de los cuales resultaron impeditivos para sus ocupaciones habituales, restándole como secuela trastorno por estrés postraumático grave.

TERCERO.- El procesado Enrique había estado ingiriendo, en las horas previas al encuentro con Marta y una vez se quedó a solas con ella, antes de acudir al inmueble, abundante cantidad de bebidas alcohólicas que le afectaban severamente sus capacidades superiores.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual, en su modalidad de violación, previsto y penado en los arts. 178 , 179 y 180.1.3ª y de una falta de lesiones del art. 617.1, preceptos todos ellos del Código penal .

SEGUNDO.- Lo esencial en el delito enunciado es que el acto atentatorio contra la libertad sexual, aquí consistente en acceso carnal por vía anal, sea cometido con el concurso de violencia o intimidación y este Tribunal aprecia que la prueba incriminatoria desplegada en el plenario resulta apta y eficiente para enervar la presunción 'iuris tantum' de inocencia.

Obliga el art. 741 L.E.Crim . a que 'el Tribunal, apreciando, según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta ley'. La apreciación a que se refiere el precepto no es otra cosa que la tarea consistente en la estimación o ponderación del resultado de los medios probatorios y, en el supuesto enjuiciado, ofrece especial interés la contraposición entre las desgranadas versiones de la víctima y del encausado.

La carencia de prueba tasada en el proceso penal no equivale a decir que la aptitud del testimonio de la víctima es predicado simétrico e indefectible a su suficiencia a los fines de volatilizar la presunción constitucional de inocencia, de igual manera que no cabe establecer ecuación entre el haz de derechos que rodean a la declaración del inculpado (no confesarse culpable, no declarar contra sí mismo,...) y su falta de certeza o de veracidad intrínseca.

Como resulta frecuente en esta suerte de injustos, destaca en sobremanera la prueba de cargo consistente en el decir de la víctima. El Tribunal Supremo (al igual que el Tribunal Constitucional) ha venido reconociendo la aptitud de su declaración testifical para enervar la presunción de inocencia (la doctrina del Tribunal Supremo viene expresando que 'el hecho de ser víctima de un hecho delictivo no descalifica para testificar'), incidiendo en la necesaria y cuidadosa ponderación y valoración crítica del testimonio, particularmente en los casos en que concurran circunstancias objetivas o contradicciones que obstaculicen la formación de la convicción, pero reafirmando su valor de prueba válida de cargo hasta en el supuesto de ser la única existente (la jurisprudencia ha dejado reiteradamente sentada la completa erradicación del aforismo 'testes unus, testes nullus'), sin dejar de añadir, o de advertir, que cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito se produce una la situación límite de riesgo para la presunción de inocencia.

La relación sexual o, mejor, las dos que se sucedieron en el habitáculo descrito en la resultancia vienen reconocidas por el procesado, quien afirma con reiteración que fueron siempre consentidas.

En la declaración de la denunciante cabe destacar, ante todo, la perseverancia de su testimonio en punto tocante a negar cualquier clase de aquiescencia en la relación sexual, ya desde la inicial denuncia y en la versión manifestada a presencia judicial en la fase instructora que viene a corroborar con idéntico vigor en el juicio. El Tribunal tampoco orilla la singular dificultad que de ordinario puede comportar la descripción de tales hechos, en un acto revestido solemnidad cual es el plenario pero, a la par, valora la edad y madurez de la víctima como factores que otorgan un rigor a su testimonio como demostró a su presencia donde superó, desbaratándolos, los expresados y hasta naturales obstáculos.

Debe ponerse de relieve por este Tribunal que no se trata de versión inverosímil (al respecto la STS de 29 de abril de 2002 señalaba que 'la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido'), es concreta (añade la citada STS de 29 de abril de 2002 que 'es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar') y se encuentra ratificada por datos objetivos periféricos.

Es evidente que el análisis de su versión llevada a su dimensión más microscópica ofrecería con seguridad algún vacío, puesto que bien puede afirmarse que cualquier narración reproducida varias veces mediando lapsos temporales entre unas y otras puede aportar, o silenciar, extremos que impidan su coincidencia milimétrica.

Precisamente es la declaración llevada a cabo en el plenario la que obliga a centrar la atención en la segunda de las relaciones sexuales (la llevada a cabo por vía anal). No oculta la denunciante que, en las semanas anteriores, se habían sucedido un indeterminado número de relaciones por vía vaginal, plenamente consentidas. Al ser interrogada sobre el particular de no haberlo expresado así en la denuncia inicial, refiere en juicio que lo hizo aconsejada por su hermana, lo que ésta corrobora en el plenario, en la creencia, ciertamente no por desviada menos extendida, que admitir lo contrario restaría verosimilitud a la versión de su hermana Marta , explicando que naturales razones fraternales le impulsaban a aconsejar, aún equivocadamente pero siempre de buena fe, todo aquello que, según entendía, servía para protegerla dada su discapacidad.

Pese a que en una primera aproximación la descripción del acometimiento podría dar a entender que la violencia desplegada abarca los dos episodios del acceso carnal (vaginal y anal), este Tribunal centra particularmente la atención en el segundo de ellos, lo que, por otra parte, al separarse de cuanto había sido común denominador en las relaciones sexuales previas entre ambos, es el que determina la abierta oposición de la denunciante hasta el punto de verse agredida para vencer su negativa.

El substrato del catálogo delictivo, que se abre con los preceptos enunciados, viene rotulado como 'contra la libertad sexual', que no es otra cosa que la libre determinación sexual. El rechazo, es cierto, debe exteriorizarse de forma inequívoca haciendo irrelevante la voluntad firme en contrario expresada por una persona adulta (que así da al traste con su libre determinación sexual ínsita en su dignidad personal) y al Tribunal no le cabe duda de que de esa manera aconteció el día de autos, significado no solamente mediante palabras sino en el intento de zafarse de las acometidas del procesado (tentativa enormemente limitada por razón de la afectación que padece la víctima) quien, no obstante, tuvo que usar de su fuerza física para vencer la resistencia de la denunciante (que no debe pretenderse ni heroica ni numantina), como evidencian los vestigios físicos. Éstos se erigen en la corroboración periférica por excelencia, junto con los desperfectos que ella refiere en el habitáculo (toallero, azulejos, etc..) y que corroboran los agentes policiales que verificaron un primera inspección. Los informes médico forenses, ratificados íntegramente en el plenario, subrayan las muy ilustrativas lesiones advertidas en la zona anal (tanto en el orificio como el lugares próximos) que se corresponden meridianamente con la descripción que la denunciante realiza del dolor padecido ('le dolió mucho por atrás' refiere en juicio) que persistió durante varios días, como también hacen lo propio con aquellas que concuerdan perfectamente con los concretos actos de acometimiento que aquella describe (zarandeo, golpes contra pared y suelo, etc.).

Debe asimismo recalcarse que este Tribunal no observa elemento alguno que pueda incidir en la incredibilidad subjetiva de la denunciante. La reciente STS de 18 de febrero de 2014 expresa que 'la falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre)'. Ni la minusvalía padecida afecta a la capacidad de percibir, retener y explicar (aunque esto último con natural dificultad de vocalización), como pudo advertir este Tribunal en juicio, ni se aprecia que la versión pueda venir originada por aquellos móviles, máxime cuando sum círculo familiar más próximo conocía la relación y ella admite los anteriores encuentros sexuales.

TERCERO.- Como queda enunciado, concurre la agravación específica del art. 180.1.3ª del Código penal ('cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación').

La doctrina legal toma como razón de ser la mayor facilitación de la comisión delictiva debida a cualquiera de tales causas (que con anterioridad a la reforma por L.O. 5/2010 establecía 'ex lege' la edad de trece años), incidiendo en la limitación de defensa, de oposición eficaz, en suma, desventaja frente al sujeto activo.

Como es obvio, exigencias del principio de culpabilidad determinan que el dolo del autor debe abarcar el conocimiento de la situación en que se encuentra la víctima, en este caso su discapacidad, lo que innegablemente es así. En efecto, con independencia de conocer con precisión el grado de afectación de la parálisis cerebral padecida por Marta , es perceptible por cualquier persona las serias dificultades que se manifiestan en el habla y lo imprescindible del uso de una silla de ruedas para desplazarse.

CUARTO.- Del expresado delito aparece como responsable en concepto de autor el procesado Enrique al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP ).

QUINTO.- Concurre la circunstancia atenuante analógica de embriaguez ( art. 21.7 en relación con los arts. 21.2 y 20.2 CP ) con carácter muy cualificado.

La STS de 23 de junio de 2009 expresaba que 'desaparecida del elenco de circunstancia atenuantes la que en el C.P. derogado figuraba en el número 2º del art. 9 º , cabe preguntarse cuál es el efecto modificativo de la responsabilidad criminal que debe entenderse en una embriaguez alcohólica que, (siendo voluntaria e incluso culposa con propósito de delinquir) produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización. En tal caso, y no siendo imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, la embriaguez debe ser reconducida a la circunstancia prevista en el número 6º del art. 21 C.P . vigente, eso es, cualquier otra 'de análoga significación que las anteriores', siendo evidente que existe analogía no identidad entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el número 1º del art. 21 puesto en relación con el número 2º del art. 20, ambos del C.P . Es evidente que a la luz de esta doctrina y habiendo proclamado como hecho probado la levedad de los efectos de la persona responsable por razón de las cervezas ingeridas, no puede darse otra modificación de la pena a imponer que la propia de la atenuante analógica con la que ya fue favorecido el recurrente en la sentencia de instancia'.

Sentado lo anterior, en la reducción de imputabilidad que se enuncia no es necesaria una declinación total de actividad (propia de la intoxicación plena a que alude el art. 20 CP ), pero sí, cuando menos, el consustancial trastorno derivado de la ingestión alcohólica, plasmado por lo general en actuación externa perceptible por terceros, sin llegar a una incidencia en las facultades del sujeto cercana al absoluto abatimiento o a la inconsciencia que autorizaría la aplicación de la exención incompleta.

Muestra más de la sinceridad de la víctima, es ella quien en juicio repite que el procesado estaba muy bebido, circunstancia ésta la de la desmedida ingestión alcohólica que ya era previa a su encuentro aquella tarde y que, al parecer, prosiguió con posterioridad ('bebiendo cervezas'). Extremo que ratifica su hermana, Hortensia , cuando en el rato que compartieron juntos ya se percató claramente de estado de embriaguez ('había bebido a base de bien' fueron sus muy gráficas palabras).

SEXTO.- La concurrencia de la indicada circunstancias atenuante, con su carácter muy cualificado, obliga ex art. 66.1.2ª CP la rebaja de la pena asignada en abstracto cuando menos en un grado. Este Tribunal atemperará en un solo grado la penalidad, en función, pese a la patente gravedad de los hechos determinada por la agravación antes analizada, de la levedad de las lesiones causadas (la violencia desplegada no fue duradera ni de acentuada brutalidad) y del tiempo transcurrido desde la producción del delito hasta su enjuiciamiento, estimando procedente la imposición de una pena de siete años de prisión por el delito, considerando adecuada la sanción postulada pior la falta de lesiones.

SÉPTIMO.- Se considera adecuada la pena accesoria postulada, conforme al art. 57 CP , de prohibición de que el procesado se aproxime a la víctima o comunique con ella.

El Ministerio Fiscal interesa la medida de libertad vigilada. Dispone el art. 192.1 CP , en su redacción derivada de la L.O. 5/2010, que 'a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años, si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor'.

La literalidad del precepto supone la aplicación 'ope legis' en todos aquellos supuestos que abarca, a excepción del carácter facultativo cuando el delito cometido sea único y el autor delincuente primario. Uno y otro son de apreciar en la presente causa, el delito de agresión sexual es único y no constan antecedentes penales del procesado. A criterio de este Tribunal resulta además determinante para su no imposición el hecho que una de las manifestaciones de la medida postulada es la prohibición de comunicación y de presencia en determinados lugares, lo que se estima se satisface cumplidamente con la pena accesoria señalada del art. 57 CP .

OCTAVO.- A tenor del art. 116 del Código penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

Acogiéndose la derivada de la curación derivada de las lesiones leves, nada cabe objetar a la indemnización por el llamado daño moral, susceptible decididamente de resarcimiento, del que como dicho el Tribunal Supremo fluye de forma natural en cierta suerte de delitos como los que atentan a la libertad sexual, estimándose adecuada la suma de postulada de doce mil euros (paralela a la que se viene otorgando en supuestos semejantes) al corresponderse además al consustancial estrés postraumático.

NOVENO.- La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas ( art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Enrique como responsable en concepto de autor de un delito de violación y de una falta de lesiones precedentemente definidos, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de embriaguez con carácter muy cualificado, a las penas de SIETE AÑOS de prisión por el delitoy a la de multa de DOS MESES a razón de una cuota diaria de diez euros por la falta, así como al pago de las costas procesales; debiendo indemnizar a Marta en las sumas de DOCE MIL EUROS (12.000 €) por daño moral, TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA EUROS (3.630 €) por lesiones, y DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA EUROS (2.280 €) por secuelas, indemnizaciones que devengarán el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C ..

Establecemos la prohibición consistente en que Enrique se aproxime a menos de trescientos metros de donde se encuentre Marta o de su domicilio o lugar de trabajo, así como que comunique por cualquier medio con ella durante el período de CINCO AÑOS superior a la expresada pena de prisión, que se cumplirán simultáneamente.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.