Sentencia Penal Nº 435/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 153/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
NIG: 1103841P20141000036
Nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 153/2017
Asunto: 1478/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 95/2017
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Negociado: PQ
Contra: Celia
Procurador: JUAN PABLO SALVAGO ENRÍQUEZ
Abogado:. DIEGO ARENAS GÓMEZ
Ac.Part.: Custodia
Procurador: FRANCISCO JAVIER VALENCIA IGLESIAS
Abogado: RAQUEL FRANCO DOMINGUEZ
SENTENCIA Nº 435/2017
Ilmos señores
Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Doña ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ
En Jerez de la Frontera a cinco de diciembre de dos mil diecisiete.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto
el recurso de apelación contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2017 en el procedimiento antes
indicado seguido contra doña Celia , con D.N.I. NUM000 , nacida en Ronda, (Málaga), el NUM001 de 1992,
hija de Diego y de Joaquina , con domicilio en Ubrique, (Cádiz). Ha sido representada por el procurador
señor Salvago Enríquez y ha sido asistido por el letrado don Diego Arenas Gómez.
Ha ejercido la acusación particular doña Custodia , representada por el procurador señor Valencia
Iglesias y asistida por la letrada doña Raquel Franco Domínguez
Es apelante doña doña Custodia . Tanto el MINISTERIO FISCAL como la acusada se han opuesto
al recurso de apelación.
Ha intervenido como ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada el 19 de septiembre de 2017 , absolvió a doña Celia del delito de daños del artículo 263 del código penal por el que había sido acusada y declaró de oficio las costas procesales.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados: 'No consta que la acusada el día 22 de Diciembre de 2,013 en la Avda. Fuente de San Francisco de la localidad de Ubrique se dirigiera hacia el Opel Corsa con matrícula .... QPW propiedad de Custodia y le arañara toda la carrocería con un objeto punzante.- Los daños que fueron ocasionados por autor/es no identificados, ascendieron a la suma de 1351,15.- Euros.-'

TERCERO.-La sentencia ha sido recurrida por la acusación particular que solicita que se revoque y que en su lugar se dicte otra sentencia que condene a la acusada como autora de un delito de daños del artículo 263 del código penal y le imponga una pena de multa de 12 meses a razón de 6 euros diarios, además de la condena al pago de una indemnización de 1.351'15 euros. Se argumenta en el recurso que la sentencia recurrida habría valorado erróneamente la prueba practicada pues se habría interpretado mal lo declarado por la acusada respecto a las fechas en que estuvo fuera de Ubrique, añadiendo el recurso que así resultaría de los declarado por los testigos. Y a continuación el recurso hace referencia a declaraciones realizadas durante la fase de instrucción del procedimiento por diversos testigos: don Jesús , el hermano de la acusada, el padre de la acusada y doña Tarsila , añadiendo que esta última testigo habría ratificado su declaración en juicio.

Sostiene el recurso que, de acuerdo con esas declaraciones, la acusada podría haber cometido, entre la 1 y las 9 horas del día 22 de diciembre de 2013, el delito del que se le acusa. Además el recurso indica que hubo un testigo ocular, don Marcelino , que declaró en juicio haber visto a Celia cometiendo los hechos por los que se le acusa, sin que exista motiva para dudar de la declaración de ese testigo. La defensa de la acusada se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida, explicando que no es posible hacer una nueva valoración en segunda instancia de la prueba personal cuando se pretende la revocación de una sentencia absolutoria. El Ministerio Fiscal también se ha opuesto al recurso de apelación por considerar que es razonada y admisible la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada que dictó la sentencia recurrida y que consideró que existía una duda razonable que debía dar lugar a una sentencia absolutoria.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, se formó el correspondiente rollo de apelación penal, se turnó la ponencia y se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Aceptamos la declaración de hechos probados transcrita en el antecedente de hecho segundo de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitaron en primera instancia la condena de la acusada como autora de un delito de daños del artículo 263 del código penal , que habría ocurrido en diciembre de 2013, antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se celebró el juicio y la sentencia fue absolutoria por considerar que no se había acreditado la comisión del delito. En la sentencia recurrida se resume lo declarado en juicio por la acusada, la denunciante y una serie de testigos, para concluir que en juicio se expusieron dos versiones contradictorias emitidas por la denunciante, la acusada y sus respectivos testigos, sin que la Magistrada que dictó la sentencia recurrida apreciase ningún dato que le permitiese otorgar más veracidad a una u otra versión. Frente a ello, la parte apelante considera que el testimonio de don Marcelino debería ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada, a lo que se uniría lo manifestado por los testigos, según los cuales la acusada habría dispuesto de tiempo suficiente para cometer los hechos por los que ha sido acusada. En definitiva, lo que la parte apelante solicita es que valoremos las pruebas practicadas en primera instancia de una forma diferente a la que lo ha hecho la sentencia recurrida. Pero la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo establece severas restricciones a la posibilidad de revisar en segunda instancia los aspectos fácticos de sentencias absolutorias cuando se pretende una nueva valoración de prueba personal practicada en primera instancia. A partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, se ha ido desarrollando una reiterada y constante doctrina que podemos resumir en los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de 24 de mayo de 2004 (EDJ2004/30442) en la que se explicó que '...la revocación de una Sentencia penal absolutoria en segunda instancia y su sustitución por una Sentencia condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que la nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe mediante un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción...' De acuerdo con ese razonamiento del Tribunal Constitucional es imposible realizar en esta segunda instancia una nueva valoración de las declaraciones de quienes intervinieron en juicio en la primera instancia pero sin la previa práctica de un examen directo y personal de esas personas.

Incluso para el supuesto de que, manteniendo en lo sustancial el relato fáctico de la sentencia recurrida, se pretendiese la condena por entender concurrentes los elementos subjetivos de la infracción penal, también sería preciso volver a oír a la persona absuelta en la instancia. Así se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015 , (JUR2015196167), que indica que ' es un lugar pacífico en la doctrina del Tribunal Constitucional como de esta Sala que en lo referente a la concurrencia de los elementos subjetivos del delito -el dolo en su doble acepción de conocimiento y consentimiento- forman parte de los hechos' Y por ello dice el Tribunal Supremo que '..cuando en apelación o en casación se quiere revisar la razonabilidad de los juicios de inferencia en clave absolutoria alcanzados por el Tribunal de instancia, con la finalidad de arribar a una conclusión condenatoria será preciso oír nuevamente a la persona absuelta en la instancia porque la apreciación del elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al absuelto antes de dictarse sentencia condenatoria en apelación contra él'. Pero en la Ley de Enjuiciamiento Criminal no está prevista la posibilidad de repetir en segunda instancia la prueba que ya se practicó en la primera. Puede citarse la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 48/2008 de 11 de marzo en la que se dijo que ' la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE '' (FJ 11).' Varias Audiencias Provinciales se han pronunciado al respecto, por ejemplo esta misma Audiencia Provincial de Cádiz en Sentencia de la Sección 4ª de 8 de octubre de 2003 , (EDJ2003/150600), en la que se dijo '... que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no contempla en su seno la posibilidad de practicar pruebas en segunda instancia fuera de los supuestos taxativamente previstos en el art. 795.3, hoy tras la reforma operada en la Ley 38/2002 , art. 790.3 -a los que se remite la Ley de Enjuiciamiento Criminal en sede de prueba en la segunda instancia en el Juicio de Faltas-, entre los que no se encuentra el que aquí se presenta. Y por mucho que, siguiendo al Tribunal Constitucional (núm. 167/2002 ), sea 'necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita...' lo cierto es que sin una previa reforma legislativa,..., se antoja imposible dar al precepto la interpretación correctora que se sugiere mediante la creación de un supuesto inexistente de prueba en segunda instancia, dado justamente su rígido tenor literal.' Sin que tampoco sea suficiente la grabación del juicio para poder volver a valorar la prueba practicada en primera instancia respecto a una sentencia absolutoria, de acuerdo con lo expuesto por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de octubre de 2010 (ROJ: STS 5247/2010 ) según la cual, con cita de la Sentencia 503/2008, del propio Tribunal Supremo , 'la prueba solo se practica con inmediación y oralidad ante el órgano de instancia, y por ello es a éste al que corresponde en primer lugar su valoración. El Tribunal de instancia presencia directamente la práctica de la prueba y puede intervenir en la orientación del debate, lo que le está vedado a quien solo percibe lo ocurrido de forma limitada a través del objetivo de una cámara. El visionado de la grabación del juicio no constituye en sí mismo auténtica inmediación, sino una reproducción por medios técnicos de la inmediación de la instancia. Efectivamente, la grabación es una forma, distinta de la escrita y más completa, de extender el acta del juicio, y dadas sus características constituye una herramienta, generalmente de mayor utilidad, para que el Tribunal de casación pueda llevar a cabo su labor revisora sobre la legalidad de lo actuado, sobre posibles errores en la apreciación directa de lo realmente ocurrido e incluso en relación con la racionalidad del razonamiento valorativo. Pero no permite un nuevo juicio sobre la prueba personal practicada con inmediación sustituyendo al Tribunal de instancia, que la ha percibido directamente y ha podido intervenir en ella, por el órgano de casación, que solo la percibe de forma limitada y pasiva a través de la grabación, en su caso».' Añade el Tribunal Supremo que también el Tribunal Constitucional ha negado la posibilidad de que al resolver un recurso se pueda, '...a través del visionado de la grabación, valorar nuevamente la prueba practicada ante éste para obtener una conclusión probatoria distinta. Así lo ha manifestado en relación con decisiones en apelación que revocaban sentencias absolutorias dictadas en la instancia. Y lo ha hecho en SSTC nº 120/2009 , nº 2/2010 y nº 30/2010 . De ellas se deduce que el órgano que decide el recurso carece de la inmediación con la que cuenta el órgano ante el que se practicaron las pruebas personales y que tal inmediación no puede ser sustituida por el visionado de la grabación audiovisual.' En la sentencia recurrida se ha considerado que la prueba personal practicada en juicio no permite asegurar que los hechos ocurriesen como sostenía la acusación particular. El recurso de la acusación particular pretende que alcancemos la conclusión contraria sobre la base de una nueva valoración de lo declarado en juicio por la acusada y los testigos, lo cual no es posible por las razones que ya hemos indicado. Como tampoco es posible una hipotética declaración de nulidad de la sentencia recurrida porque no ha sido solicitada por ninguna de las partes y el artículo 240.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial prohíbe que se declare de oficio con ocasión de un recurso, salvo que concurrieran falta de jurisdicción, incompetencia objetiva o funcional, o se hubiese producido violencia o intimidación que afectase al tribunal. Como no se da ninguno de esos supuestos y no cabe la modificación de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, la misma debe ser confirmada, con desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Pese a la desestimación del recurso, vamos a declarar de oficio las costas de la segunda instancia, siguiendo el criterio de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016, (ROJ: STS 3897/2016 ), que indica que la regla objetiva del vencimiento que establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es trasplantable automáticamente al procedimiento penal Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por doña Custodia contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2017 , confirmamos dicha sentencia y no imponemos las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme al artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la dictaron en el día de su fecha. Doy fe.