Sentencia Penal Nº 435/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 4/2017 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00435/2017
RUA CIGARRERAS NUM.1- EDIFICIO ANTIGUA FABRICA TABACOS-ENTRADA POR PLAZA
PALLOZA
Teléfono: 981.182067-066-035
Equipo/usuario: Bd
Modelo: N85860
N.I.G.: 15019 41 2 2014 0000249
ROLLO:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000004 /2017
PA 22/16
JUZGADO INSTRUCCIÓN CARBALLO 1
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Blas
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ BORRAZAS
Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL FERREIRO SUAREZ
Contra: Carmela
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN CAMBA MENDEZ
Abogado/a: D/Dª XOAN ANTON PEREZ LEMA
SENTENCIA
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidenta
LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ
Magistrados/as
IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS
ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN
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En A CORUÑA, a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 1 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 4/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Carballo, Procedimiento Abreviado nº
22/16, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA (TODOS LOS
SUPUESTOS), contra Carmela nacido/a en Laracha el día NUM000 /1976, hijo/a de Justo y de Nicolasa ,
no constan antecedentes penales, representada por la Procuradora MARIA DEL CARMEN CAMBA MENDEZ
y defendida por el Abogado D. XOAN ANTON PEREZ LEMA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal
y como acusador particular Blas , representado por el procurador Sr. Painceira Cortizo y defendido por el
Letrado Sr. Ferreiro Suárez.
Siendo ponente el/la Magistrado/a D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN.

Antecedentes

PRIMERO .- El Procedimiento Abreviado de referencia que se incoó por auto de 13-6-2016, dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el pasado día 10-10-17, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusados, con el resultado que figura en acta y soporte audiovisual.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida por gestión desleal previsto en el art. 252 en relación con el art. 250 n° 40 (especial gravedad por la situación económica en la que se deja a las víctimas ) y n° 6° (abuso de relaciones personales ) y art. 74 CP en la redacción del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos al considerarlo más favorable que la redacción del Código Penal tras la LO 1/15 puesto que aunque la reforma contempla igual penalidad parece más perjudicial en las condiciones de ejecución de las penas privativas de libertad.

Alternativamente los hechos se considerarán como un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 249 , 250 n° 4 y 6° (mismos subtipos que los previstos para la calificación principal) y 74 todos ellos del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos y por tanto anterior a la redacción de la LO 1/15 que se considera más beneficioso por los mismos motivos que los ya explicados para la calificación principal.

Es autora la acusada. ( Art.28 CP ). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a la acusada tanto si se acoge la calificación principal corno apropiación indebida como si se recoge la acusación alternativa por delito de estafa: Las penas de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 12 €, responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago. Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de conformidad con los art. 56, 3 y art.

45 CP la inhabilitación especial para cualquier tipo de empleo, profesión u oficio que suponga el cuidado de personas mayores o discapacitadas. Costas. La acusada indemnizará a Blas en la cantidad de 19959`38 € hasta el momento de dicha sentencia y posteriormente los intereses previstos en el art. 576 LEC .

En el mismo trámite la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253.1 CF , en relación con el artículo 250.1.411 y 6° del Código penal o, alternativamente, un delito continuado de estafa del artículo 250.1 del CP . Es responsable en concepto de autor4a acusada ( arts. 27 y 28 CP ).

Concurren las circunstancias agravantes de abuso de confianza del artículo 22.6ª y de prevalerse del carácter público que tenga el culpable del artículo 22.7ª del CP . Procede imponer a la acusada la pena de cuatro años de prisión y diez meses multa a razón de una cuota diaria de diez euros, con inhabilitación especial para trabajar en institución o empresa de carácter asistencial por tiempo de tres años e inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede que se condene a la acusada, solidariamente con el Concello de A Laracha y la mercantil Centro Clínico Ribadeo S.L. al pago de las costas de esta acusación particular. La acusada reintegrará a don Blas , por su propio derecho y como único heredero de doña Constanza , la cantidad de 31.700 €, con el interés legal del dinero desde el momento en que las distintas partidas fueron detraídas de las cuentas bancarias hasta la fecha de la sentencia y con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia hasta la fecha de pago. Igualmente la acusada pagará a don Blas la cantidad de 6.000 € por los daños morales causados.

En igual trámite, la Defensa solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

En trámite de conclusiones, las partes elevaron a definitivas sus provisionales, a excepción de la Fiscal, que cifró la responsabilidad civil en la suma de 13.959,38 euros.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Probado y así se declara que Carmela , mayor de edad, sin antecedentes penales, a través de un programa municipal, empezó en 2007 a prestar servicio como asistente de ayuda a domicilio, en el que lo era de Constanza y de su hijo Blas , sito en el lugar de DIRECCION000 , partido judicial de Carballo.

Aunque las tareas que competían a Carmela eran de limpieza, aseo personal, control de medicación, etc., se estableció un clima de confianza entre ella y Constanza y Blas , llegando éstos a autorizarla a retirar efectivo de su cuenta bancaria NUM001 , para que aplicase esos fondos a sus necesidades. A partir de fecha no determinada del año 2008, Carmela efectuó retiradas de dinero de esa cuenta, y desde el 29/11/12 y el 6/11/13, tuvo firma autorizada. Entre el 11/03/11 y el 4/10/13, Carmela retiró 26.100 euros en varias disposiciones de efectivo, y Blas 3.900 euros. A partir de 2008, Carmela pagó con cargo a esos fondos 3.000 euros de ventanas nuevas para la casa, 332 euros de arreglo de cocina, 390 euros por un congelador, 290,40 euros por un termo, 1.200 euros por un portalón, entre 1.200 y 1.400 euros por arreglos del baño, 382 euros por una desbrozadora, 7.000 euros de seguro con un tanatorio, 330 euros por una lavadora, y 335 euros por un frigorífico. Además, la acusada le entregaba 300 euros al mes a Blas . Carmela figuró también con firma autorizada en la cuenta de plazo fijo NUM002 , titularidad de Constanza y de su hijo Blas , desde su apertura el 3/03/09, hasta su cancelación el 5/03/12.

Constanza falleció el 19/10/2015, dejando como heredero a su hijo Blas . No se ha probado debidamente que Carmela se adueñase de las cantidades de efectivo que retiró de las cuentas bancarias de la titularidad de Constanza y Blas .

Fundamentos

PRIMERO. - Los anteriores hechos no son constitutivos de delito alguno.

El principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7º.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implica, en primer lugar un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal; en segundo lugar, que esa actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado; y en tercer lugar, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principio de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución .



SEGUNDO. - En el caso que nos ocupa, de las pruebas practicadas en el acto del juicio, así como de las diligencias de instrucción practicadas con todas las garantías, y que han sido aportadas a las sesiones del plenario en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, se deducen dudosos y contradictorios elementos, que obstaculizan la necesaria y firme convicción que ha de sustentar una sentencia condenatoria.

El Ministerio Fiscal ha formulado acusación, con arreglo a la legislación vigente al tiempo de los hechos, por un delito continuado de apropiación indebida por gestión desleal, previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250, números 4º (especial gravedad por la situación económica en que se deja a las víctimas), y 6º (abuso de relaciones personales) y alternativamente, por un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250 4 º y 6º, todos los preceptos del Código Penal . La Acusación Particular sostiene la misma calificación. El título principal de acusación lo constituye así el delito de apropiación indebida.

Como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 19/02/2014 : 'Tiene declarado esta Sala, como es exponente, la Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre , que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre , en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre , 2339/2001, 7 de diciembre , 477/2003, 5 de abril ).

Y la Sentencia 664/2012, de 12 de julio , se expresa, con igual criterio, que la jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Y se añade que la modalidad de apropiación indebida objeto de condena en la sentencia impugnada, que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, conforme a los términos, explícitos o implícitos, de la relación contractual asumida. Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega.' De lo que se desprende que, diga lo que diga la Defensa de la acusada, las retiradas de fondos de la cuenta bancaria NUM001 , efectuadas por ésta, bien a título de autorizaciones ad hoc, bien de firma autorizada con carácter general entre el 29/11/12 y el 6/11/13, podrían implicar la comisión de este delito, siempre que se demuestre la distracción del dinero o el empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud ese dinero se recibió.

Esta circunstancia, no obstante, no puede entenderse probada, con la claridad exigible en un procedimiento penal.

Es cierto que esa cuenta corriente presentaba un saldo inicial, a la fecha en que la acusada empieza a desarrollar ciertas facultades administrativas sobre el patrimonio de doña Constanza y don Blas , de 32.959 euros (10/12/08). Y un saldo final, a la fecha en que se le retiran esas facultades, de 103 euros (6/11/13).

Pero de este simple hecho, no podemos extraer, sin más, la conclusión fáctica que avale un pronunciamiento condenatorio, por las siguientes razones.

No se ha desarrollado en la causa una investigación oficial que determine cuáles son las cantidades supuestamente distraídas, y en qué fechas. Nótese que el Fiscal ha modificado su pretensión de resarcimiento de los 19.959,38 euros de su escrito de acusación, a los 13.959,38 euros de sus conclusiones definitivas, y que las dos partes acusadoras discrepan a la hora de precisar cuándo comenzó la supuesta conducta delictiva de la acusada. El Fiscal, en su escrito de acusación, establece el 2008 como esa fecha de inicio de comisión delictiva. La Acusación Particular, en sede de definitivas, establece el 11/03/11 como dies a quo delictivo, y el 4/10/13 como dies ad quem. Ello es botón de muestra de la relativa indeterminación del hecho enjuiciado, y de que el resultado probatorio no es unívoco.

Porque es cierto que la acusada retiraba dinero de la cuenta bancaria, pero también lo retiraba don Blas . En la denuncia inicial, muy confusa, se aportan a partir del folio 18, copias de los justificantes de firmas de los reintegros efectuados, resultando que unas corresponden a la acusada, y otros a don Blas .

Entre el 11/03/11 y el 4/10/13, la acusada retiró 26.100 euros, y don Blas 3.900 euros. De lo que se deduce que ambos administraban el dinero depositado, lo que, en la situación en la que se encontraba ese grupo familiar, obviamente no era lo más atinado, en punto a desarrollar una economía doméstica ordenada. Puede argumentarse que las sumas retiradas por la acusada eran muy superiores a las de don Blas . Pero ella ha justificado que con las cantidades que retiraba desde 2008, pagó 3.000 euros de ventanas nuevas para la casa (folio 77), 332 euros de arreglo de cocina (folio 79), 390 euros por un congelador (folio 80), 290,40 euros por un termo, 1.200 euros por un portalón, entre 1.200 y 1.400 euros por arreglos del baño, 382 euros por una desbrozadora, 7.000 euros de seguro con un tanatorio, 330 euros por una lavadora, y 335 euros por un frigorífico. Además, la acusada le entregaba 300 euros al mes a don Blas , según admitió éste en su declaración. Según declaró la testigo Lorena , era la acusada Carmela quien hacía la compra habitual, siendo evidente que don Blas , con esos 300 euros mensuales, y pagando 50 euros semanales a Lorena por servicio doméstico adicional, no podía sufragar esa compra.

Puede sospecharse que la administración doméstica desarrollada por la acusada Carmela , aparte de ineficiente, haya sido desleal. Pero no hay datos irrefutables. La propia testigo Lorena declaró que todo el mundo se aprovechaba de don Blas y doña Constanza , hasta el del supermercado, y que las compras se desperdiciaban. Por otra parte, tras la retirada de la firma autorizada a la acusada, en el mes de diciembre de 2013, don Blas efectuó 3 retiradas de efectivo, no obstante la disminución drástica del saldo medio, a un ritmo muy superior a lo que permitían sus ingresos (3/12/13, 700 euros, 9/12/13, 500 euros, 30/12/13, 700 euros), lo que viene a avalar que éste no era ajeno al descontrol de gasto, en relación a esos ingresos.

Tampoco se ha aportado un dictamen pericial que permita deslindar la situación real, entre las hipótesis de ineficiencia y deslealtad. Al fin y al cabo, los saldos bancarios de la cuenta señalada, antes del ingreso de 31.200 euros por la venta de un inmueble, eran muy limitados, y de rango muy similar a los existentes tras la retirada de la autorización a la acusada Carmela . Entre un momento y otro, pasaron 5 años, en los que se remozó de manera significativa el ajuar doméstico de don Blas y doña Constanza , se cambiaron las ventanas y se arregló el cuarto de baño. Es decir, un período de tiempo prolongado, y una mejora de vida de los dos denunciantes, perfectamente compatible con la distracción parcial de cantidades por la acusada, pero también con un nivel de gasto poco contenido, asumido voluntariamente y sin protestas por parte de don Blas y doña Constanza .

Porque tampoco contamos con datos claros sobre el estado mental y grado de discernimiento de don Blas y doña Constanza , más allá de determinados padecimientos del primero, y de que la segunda era analfabeta. Al fin y al cabo, la declaración de don Blas en el plenario se desarrolló dentro de los límites de la normalidad, lo que se cohonesta con lo declarado por la testigo Lorena , de que es una persona lista.

Esa falta de determinación, a medio de pericial médica, del estado mental de los perjudicados, en el momento de los hechos, haría por lo demás inviable la calificación alternativa de las Acusaciones por delito de estafa.

Véase así la Sentencia del Tribunal Supremo de 29/05/2015 .

Tampoco tenemos datos periféricos corroboradores de las tesis de las Acusaciones. La declaración de la testigo Verónica aportó datos llamativos, como la supuesta intervención municipal para recuperar, de manos de la acusada, la cartilla bancaria de don Blas y doña Constanza . Pero tales datos no han sido acreditados, pese a la evidente disponibilidad probatoria al respecto, porque ya en su declaración en instrucción, la testigo aludió a las gestiones de la abogada municipal, pero su supuesta intervención ha permanecido extramuros de la causa.

El principio in dubio pro reo se ha interpretado desde hace tiempo como la exigencia de que la condena vaya precedida de la certidumbre de la culpa, pues la duda en el ánimo del juzgador debe conducir a la absolución. Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado ( STS de 26 de febrero de 2013 ).

Esa regla de juicio sólo se aplica cuando tras la práctica y valoración de la prueba el juez permanece en la duda acerca de cómo ocurrieron los hechos o de la participación del autor. Tal es la situación en la que se encuentra la Sala, pues no podemos individualizar elementos de cargo sólidos e irrefutables; tras la práctica de la prueba, la duda permanece y la construcción de un pronunciamiento condenatorio exigiría cerrar un círculo, que ha quedado en gran medida abierto.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29 puede tener, rectamente, un pronunciamiento absolutorio.-12-1997 que la función del enjuiciamiento penal no consiste propiamente en una averiguación para determinar cuál de las 2 versiones de los hechos, la de la acusación y la de la defensa, situadas en el mismo plano, resulta más probada, sino en someter al contraste probatorio la hipótesis acusatoria, pues si ésta no resulta debidamente acreditada, la consecuencia ineludible es la absolución, con independencia de que tampoco se haya podido acreditar la versión fáctica de la defensa.

Y esto es lo que aquí acontece; tras examinar las pruebas esta Sala no obtiene una convicción de culpabilidad de la acusada, más allá de esa duda razonable. Se dispone de un juicio de probabilidad, pero el de certeza se muestra dudoso. Por lo expuesto, la decisión del caso sólo puede contener, rectamente, un pronunciamiento absolutorio.



TERCERO. - Las costas procesales, en virtud del fallo absolutorio, se declaran de oficio.

VISTOS , los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Carmela de los delitos de apropiación indebida y estafa objeto de acusación, declarando las costas de oficio.

Contra la presente Resolución cabe interponer Recurso de Casación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio.

Notifíquese la presente sentencia al perjudicado, aunque no se hubiera personado en la causa.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.