Sentencia Penal Nº 435/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 125/2017 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
BARCELONA
Rollo nº 125/17
Diligencias Previas nº 159/16
Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000
SENTENCIA Nº
José Mª Assalit Vives
Isabel Massigoge Galbis
Rosa Fernández Palma
En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la
presente causa, rollo nº 125/17, Diligencias Previas nº 159/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de
los de DIRECCION000 , por un presunto delito abuso sexual a menor, contra Porfirio , con DNI nº NUM000 ,
nacido en Málaga, el día 25 de septiembre de 1980, hijo de Roman y de Nieves , en situación de libertad por
esta causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal; como acusación particular Paula , representada por el
Procurador de los Tribunales Francisco Javier Manjarín Albert, y defendida por la Letrada Dª Marta Rufilanchas
Guirado; y el acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Elisabet Jorquera Mestres y
defendido por la Letrada Dª Pilar Nuñez Calderón; y siendo Ponente el Magistrado José Mª Assalit Vives.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito de abuso sexual a menor, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes resultan de la grabación del acto.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Porfirio calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, del artículo 183.1 del Código Penal, considerando autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a Tarsila , a su domicilio, lugar de estudios, o cualquier lugar donde se encuentre a distancia no inferior a 1.000 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un tiempo de dos años superior al de la pena de prisión impuesta, conforme establece el artículo 57 en relación con el artículo 48.2 del Código Penal; y la medida de libertad vigilada durante dos años y seis meses que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, según establece el artículo 192.1 del Código Penal; y costas procesales. En concepto de responsabilidad civil interesó se indemnice a Tarsila en concepto de daño moral en la cuantía de 1.000 euros, con el interés legal del artículo 576 de Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La acusación particular en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Porfirio calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menores del artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal, considerando autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a Tarsila , a su domicilio, centro escolar o lugares frecuentados por la misma y cualquier otro lugar donde se encuentre, a una distancia no inferior a 1.000 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, tanto por escrito, como telefónico, como informático, en ambos casos, durante quince años; y costas procesales. En concepto de responsabilidad civil interesó se indemnice, a través de sus representantes legales, a Tarsila en concepto de daño moral en la cuantía de 2.500 euros, con el interés legal.



TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, y solicitó la absolución de su defendido.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara: Que el día 10 de mayo de 2016, la menor Tarsila , de ocho años de edad en esa fecha, pernoctó en el domicilio en el que vivía su tía María Inmaculada , con el acusado Porfirio , con DNI nº NUM000 y mayor de edad en esa fecha, el cual era pareja de María Inmaculada , situado en la CALLE000 nº NUM001 , piso NUM002 puerta NUM003 , de DIRECCION000 , dado que la madre de la menor no podía ocuparse de ella esa noche.

Entre las 20 y las 23 horas del citado día, en el mencionado domicilio, Porfirio acudió a la habitación del domicilio en cuya litera superior estaba durmiendo Tarsila y, sin que mediara violencia, ni intimidación, sin consentimiento de ella y con ánimo lúbrico, cogió la mano de dicha menor y la puso sobre su pene, durante un tiempo breve, por encima o por debajo de la ropa del acusado, retirando la menor inmediatamente la mano de éste al despertarse y darse cuenta de esa acción del acusado.

La madre de la menor, su representante legal, Paula , denunció estos hechos, ejerce la acusación y reclama la indemnización que pueda corresponderle a la menor por los mismos.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado, al inicio del juicio oral, impugnó la grabación del mensaje de voz que consta en los autos mediante CD, y que es copia del mensaje enviado desde el teléfono móvil de la abuela de Tarsila a la madre de ésta.

Consideramos que este material probatorio puede ser valorado como prueba de cargo contra el acusado, teniendo en cuenta que con independencia de las condiciones en que se haya podido realizar la expresada grabación a partir del referido teléfono móvil, tanto la abuela de la menor, como su madre, escucharon el mensaje directamente de sus respectivos teléfonos, y por ello su contenido, y así lo corroboraron en el plenario. A lo que cabe añadir que la voz que consta en la grabación y la forma de expresarse de quien lo envió es coincidente con la voz de la menor según resulta de la grabación y correspondiente audición de su exploración judicial.



SEGUNDO.- De acuerdo con la doctrina de Tribunal Constitucional la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

En el presente enjuiciamiento cobra especial significación esta antigua y persistente doctrina jurisprudencial con respecto a la prueba preconstituida, en relación a la exploración de la menor realizada ante el Instructor judicial con las garantías que pueden hacerse efectivas en estos casos, cuando como en el presente se realizan al amparo de lo previsto en la Ley nº 4/2015, de 27 de abril, que pretende evitar la victimización secundaria, o reiterada de la menor, si además de declarar en la instrucción de la causa, también declarara en el acto del juicio oral.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 470/2013 de 5 de junio: ' Es evidente que no se puede, ni se debe, sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la regla general contraria cuando se trate de menores .

Por ello la regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa. Declaración del menor que ha de practicarse en el juicio con todas las prevenciones necesarias para proteger su incolumidad psíquica, expresamente previstas en la ley'.

En le caso enjuiciado, los facultativos en el correspondiente informe pericial psicológico, que obra al folio 134 de la causa, aconsejaron que la exploración de la menor tuviera el carácter de prueba preconstituida para evitar la indicada victimización secundaria o reiterada de la menor. Sobre esa conclusión este Tribunal no puede ser concluyente en sentido contrario a lo informado, por carecer de los conocimientos propios de los peritos, pero en cualquier caso debemos hacer constar que de la exploración de la menor, que se visionó en el plenario, a nuestro juicio, no resulta que el peligro de victimización secundaria fuera elevado dada la forma de contestar las preguntas que se le hicieron, no mostrando una afectación especial, aunque sí momentos de vergüenza.

Esta forma de evitar la victimización secundaria, consistente en preconstituir la prueba y que no declare la menor ante el Tribunal de enjuiciamiento tiene como consecuencias, que pueden ser desfavorable al acusado, las siguientes: -En casos como el presente en que la menor es la única testigo directa de los hechos, su declaración (exploración) al ser única queda sin contrastación con otras declaraciones realizadas ante agentes de la autoridad y ante el Tribunal de enjuiciamiento, por lo que el requisito o elemento valorativo de la 'persistencia en la incriminación' queda desdibujado.

-La defensa del acusado no puede someter a contradicción la declaración de la menor, una vez acabada la instrucción de la causa, es decir a la vista del resultado de la misma.

-Y el Tribunal de enjuiciamiento no sólo no tiene la inmediación necesaria para apreciar la testifical (exploración), sino que además no puede realizar las preguntas que pudiera estimar necesarias, dentro de las que le es permitido realizar por nuestro ordenamiento.



TERCERO.- Como sea que el acusado ha negado el núcleo esencial de los hechos con relevancia penal, y al no existir testigos directos de los mismos, dada su naturaleza y lugar en que se produjeron, en el caso sometido a nuestra consideración la prueba de cargo se halla integrada fundamentalmente por la declaración de la única testigo directa de los hechos y por ello por la exploración de la menor Tarsila llevada a acabo ante el Instructor judicial con las garantías propias de la misma,.

En supuestos como los enjuiciados es posible enervar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado mediante la declaración de un único testigo directo de los hechos, según doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo -que no es necesario citar-, (doctrina que surge como consecuencia de la desconfianza que desde el Derecho Romano se tiene en las declaraciones testificales: 'testus unus testus nullus', y que es recibida por las 'Partidas', aunque en la actualidad no sea aplicable), exigiendo -en caso de testifical única- la concurrencia motivada de tres elementos valorativos: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, debiéndose descartar la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o cualquier otro que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) Concurrencia de verosimilitud, es decir la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, provenientes de fuente distinta del único testigo; y c) finalmente persistencia en la incriminación, debiendo ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Si el principio general fuera el de la suficiencia de la testifical única, sin más aditamento, para enervar la presunción de inocencia, no habría nacido la doctrina denominada del testigo único. Esta doctrina tiene como finalidad, por un lado el que en caso de infracciones penales en que no han sido presenciadas por más de un testigo -o de serlo no pueda contarse con más testigos- puedan dictarse sentencias condenatorias; y por el otro que frente a la testifical única, de quien pueda tener interés en su condena, el acusado no sea inexorablemente condenado exigiéndose la concurrencia de los expresados elementos valorativos que deberán ser motivados expresamente por el Juzgador.

Debemos hacer notar que la jurisprudencia ha modulado todos y cada uno de los requisitos, si bien a nuestro juicio el elemento esencial e imprescindible es el segundo, pues su presencia no depende de la declaración del propio testigo único. Si así no fuera, el acusado se hallaría en total indefensión ante la declaración de un solo testigo, dotado de facilidad interpretativa y que faltara a la verdad de forma convincente, o ante un testigo de buena fe que errara, total o parcialmente, en su declaración. Por eso la corroboración debe ser objetiva y externa, es decir proveniente de fuente distinta del testigo.

No nos detendremos ante la concurrencia del primero de los requisitos: Ausencia de incredibilidad subjetiva, ya que el propio acusado ha admitido que la relación con la menor Tarsila era buena, y de la exploración de la menor no se desprende lo contrario.

Pero sí lo haremos con respecto a los otros dos requisitos.



CUARTO.- La concurrencia de verosimilitud, es decir la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, proveniente de fuente distinta que el propio testigo único. La repetición, por el único testigo directo, de un mismo relato de unos hechos a varias personas, en el caso de que no se ajustara a la realidad de lo ocurrido, no lo convertiría en verdadero por mucho que tales testigos de referencia lo reprodujeran así ante el Tribunal enjuiciador.

Consideramos que en el caso enjuiciado concurre el expresado requisito. El propio acusado nos lo suministra cuando ofrece una versión de los hechos del que, a nuestro juicio, se desprende que al subir a la cama -lo que admite-, que se hallaba arriba de la litera en la habitación en que dormían las menores: arriba Tarsila , y abajo la hija mayor del acusado, lo hizo con ánimo lúbrico. Y esa conducta, dirigida por esa finalidad, no es incompatible con la pericial practicada sobre el acusado de la que se desprende que éste no tiene un perfil ni rasgos propios del pederasta.

Resulta ilógico, por un lado que el acusado mantenga que cuando subió a la parte de arriba de la litera pensara que estaba su hija, y no Tarsila , cuando antes de subir pudo observar que quien estaba en la cama de abajo era su hija dada la diferencia de edad existente entre ambas menores, y por ello que en la cama de arriba estaría necesariamente la sobrina de su pareja. Nótese que el acusado mantiene que todas las estancias del domicilio tienen siempre las puertas abiertas, por lo que el nivel de oscuridad no puede ser total.

También resulta ilógico que, ante la alegada por él, dificultad para dormir en la cama con su pareja, porque era molestado por sus canes, en concreto por uno de ellos, no hubiera otra solución que la de dormir en la cama de arriba de la litera. Lógicamente el can conociendo que el acusado se hallaba arriba de la litera, hubiera lógicamente molestado, despertado, a la menor que dormía abajo. Aunque resulta razonable pensar que si dormía en el sofá de la casa, ese lugar era accesible al perro, también podría haber optado por encerrar al perro en otro lugar del domicilio y seguir durmiendo con su pareja o en el sofá.

Debemos hacer constar que, sin perjuicio de lo que después consignaremos en el apartado dedicado a la persistencia en la incriminación, consideramos en esencia fiable la declaración de la menor en su exploración judicial, cuando indicó que cuando se dio cuenta de los hechos por los que se sigue la presente causa, la televisión estaba encendida, lo que desde luego denota que el acusado inmediatamente antes de ir a la habitación de las menores no se hallaba en la habitación con su pareja, sino en la estancia donde se hallaba la televisión, y seguramente la tenía encendida para que en caso de despertarse ésta, pensara que estaba viéndola.

Es cierto que María Inmaculada apoyó en el acto del juicio oral la versión de su pareja conforme el acusado fue, durante la noche, con la menor Tarsila a su habitación y la dejó durmiendo con ella, lo que resulta es incompatible con la versión de la menor según resulta de lo declarado por ella en su exploración judicial. No obstante, consideramos que la declaración de María Inmaculada no resulta creíble, no sólo por los vínculos que le unen con el acusado, sino porque resulta incompatible con el resto de prueba practicada según resulta de los presentes fundamentos.

No existe la corroboración objetiva, que suele concurrir en casos como el presente, que es la afectación en la menor de la conducta sufrida, ya que su abuela, que estuvo con ella al día siguiente, durante el suficiente tiempo para valorarla, en el acto del juicio no explicitó haber apreciado en la menor ningún signo o síntoma que este Tribunal pueda considerar como afectación derivada del hecho objeto de enjuiciamiento. Tampoco se apreció en la menor esa afectación en la exploración judicial, únicamente vergüenza sobre los hechos.



QUINTO.- Sobre la persistencia en la incriminación. La Sentencia nº 469/13, de 5 de junio del Tribunal Supremo establece sobre el expresado elemento valorativo lo siguiente: ' El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; b) concreción en la declaración; c) ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes'.

Como ya hemos adelantado, constando en la causa una única declaración de la menor: la exploración judicial en la instrucción, no podemos valorar su versión de los hechos, de acuerdo con esos parámetros, sobre declaraciones realizadas con las garantías propias de toda declaración efectuada ante agentes de la autoridad y ante el Tribunal de enjuiciamiento.

Pero ante la ausencia de esas declaraciones, únicamente podemos comparar la exploración judicial de la menor realizada el 11 de noviembre de 2016 (folios 127 y 68 bis) con lo manifestado por ella en el mensaje de voz a que hemos hecho mención en el primero de los presentes fundamentos de derecho, con lo manifestado a la perito Sofía (informe de fecha 14 de julio 2016 -folio 93-, siendo la evaluación realizada en los meses de mayo y junio de dicho año) y con lo manifestado al resto de testigos que declararon en el acto del juicio oral. Siendo todos estos testigos, en cuanto a lo manifestado por la menor, testigos de referencia. No hubo real posibilidad de contradicción y ni la inmediación propia de toda declaración realizada ante el Tribunal de enjuiciamiento, y sin la posibilidad de que ante contradicciones en que haya incurrido la menor se pudiera preguntar por ellas en el plenario, al amparo de lo dispuesto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en lo que pueda ser aplicable tratándose la testigo de una menor.

Sentada la cuestión en estos términos, observamos que entre todas las mencionadas declaraciones existen contradicciones relevantes: 1.- En la exploración judicial de la menor (y en el mensaje de voz) relata una única conducta del acusado: que éste le coge la mano y se la pone encima de 'la pita' (se refiere al pene).

Y en el informe de la perito Sofía le manifiesta una segunda conducta posterior: la menor habría recibido tocamientos del acusado, estando ella de espaldas al acusado.

Nótese que en la exploración judicial -realizada después de dicho informe pericial-, se le preguntó expresamente si además de aquella conducta (éste le coge la mano y se la pone encima de 'la pita') tuvo lugar alguna otra conducta, y la menor lo negó.

2.- En la exploración judicial de la menor relata, con ciertas contradicciones internas en su el relato, que ella estaba durmiendo en la pared cuando el acusado le coge la mano, pero cuando concreta más, declara: le cogió la mano se la puso abajo y entonces 'yo me desperté'.

Por el contrario, a la testigo María Consuelo le dijo que ella oyó como el acusado subía a la litera.

3.- En la exploración judicial de la menor relata, en esencia, que ella soltó la mano, y ante la pregunta -a nuestro juicio incorrecta- de 'por donde entró la mano', no la contesta y dice: 'agarrada a la pita' y añade que la 'noté con pelos'. Además es de interés señalar que ante la pregunta de qué llevaba puesto el acusado, la menor dijo que no lo sabía: Esta contestación puede tener varios significados, pero en cualquier caso la menor no dijo si el acusado estaba desnudo, o no, al menos en la zona genital.

En el mensaje de voz, la menor dijo más: 'y a mi me daba un asco cogerla con la mano, y luego me hace... así ... mareando', lo que no dijo en la exploración judicial.

(El acusado mantuvo en el plenario que en aquellas fechas estaba depilado en la zona genital -su pareja lo confirmó-, de ello no existe otra acreditación que la manifestación de su pareja).

Para finalizar este apartado sobre la persistencia en la incriminación debemos adicionar que, con respecto a la credibilidad de la menor, la perito Sofía concluyó: 'probablemente creíble', cuando los otros dos peritos dijeron que dado lo corto del relato no podían pronunciarse sobre este particular. En cualquier caso, lo que a nuestro juicio es esencial es que los peritos no hayan descrito que la menor sufriera ninguna patología o perfil de personalidad de la que se pueda desprender que, de partida, haya que ponerse en duda sus manifestaciones. En todo caso, la valoración definitiva de la credibilidad y de fiabilidad de la testigo debe ser realizada por el Tribunal de enjuiciamiento, quien no puede, ni debe, delegar esas funciones en terceros si la menor no tiene las expresadas características.



SEXTO.- A partir de lo anteriormente consignado concluimos declarando probado los hechos que se relatan en el correspondiente apartado de la presente sentencia, por cuando no existía una inicial enemistad o animadversión de la menor con el acusado, existió la conducta impropia del acusado -por lo ya argumentado- que corrobora en parte la declaración de la menor, aunque no exista la usual corroboración de afectación de la víctima posterior al hecho, y además se han constatado contradicciones en el relato de la menor que ya hemos examinado.

En definitiva, entendemos que existe probada únicamente la existencia de una conducta coactiva leve, dirigida por un ánimo lúbrico del acusado, que es la que se desprende de lo relatado en la exploración judicial, que resulta del mínimo común que existe entre todos sus relatos de los hechos, pero con la menor relevancia ya que incluso de esa exploración judicial se desprende que no se puede descartar que la acción del acusado consistente en colocar la mano de la menor encima del pene fue de breve duración, teniendo en cuenta que la propia menor en la exploración judicial dijo que estando dormida en el momento en que se dio cuenta y apartó la mano del pene, y además teniendo en cuenta que la menor no concretó, en esa exploración judicial, si el acusado estaba desnudo o no en la zona genital, así pues no sabemos si lo hizo encima de la ropa o no. El hecho que la menor notara pelos, al no haberlos en el pene no resulta concluyente en un sentido ni en otro.

Tampoco consideramos probado que el ánimo lúbrico del acusado excediera de la conducta que se declara probada, teniendo en consideración no sólo la menor entidad de esa acción del acusado, si no también que una vez despierta la menor, cualquier otra acción con un mayor contenido lúbrico hubiera sido percibida por la hija menor del acusado que estaba en la parte de debajo de la litera ante la previsible oposición de la víctima.

Por ello, en aplicación del principio in dubio pro reo, debemos preferir, entre las hipótesis que sean razonable, y lo son tanto la de las acusaciones como la de la defensa, la más favorable al acusado y así queda reflejada en los hechos que declaramos probados.

SÉPTIMO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito leve consumado de coacciones del artículo 172.3 del Código Penal, en relación con el artículo 173.2 del propio Código Penal.

El Tribunal Supremo en diversas de sus Sentencias posibilita, a nuestro entender, que los hechos de la entidad, y semejanza, de los que se declaran probados, incluso hallándose los hechos dirigidos por un ánimo lúbrico de su autor, sean residenciados en el delito leve de coacciones, pues la falta de vejaciones leves, donde antes los incardinaba, se hallaba despenalizada, ya en el momento de cometerse los hechos de autos, en méritos de la Ley Orgánica nº 1/2015. Cabe citar, entre otras, las siguientes: La Sentencia del TS nº 763/2017 de 27 de noviembre de 2017, que declara: 'Siendo así, y puesto que estamos ante un tocamiento fugaz sobre un glúteo del menor y realizado además por encima de la ropa, ha de entenderse que la conducta merece un reproche penal leve, tal como se argumenta en la sentencia recurrida, ajustándose a la propia jurisprudencia de esta Sala.

En efecto, el propio Ministerio Fiscal admite en su escrito de recurso que existen precedentes jurisprudenciales donde se ha aplicado la falta de vejaciones leves a determinados hechos de menor entidad como besos y tocamientos efectuados de forma rápida y fugaz en los senos, genitales o glúteos ( SSTS 949/2005, de 20 de julio; 547/2016, de 22 de junio ; y 957/2016, de 19 de diciembre). En todos esos casos se ha estimado, aplicando los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal, que no todo acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integra la figura delictiva del abuso sexual; sino que ha de atenderse a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes ( STS 832/2007, de 5 de octubre. En la STS 147/2017, de 8 de marzo, se reconoce la dificultad para delimitar ciertas conductas al argumentar que 'la tipicidad, se alcanza, en definitiva, cuando el autor instala a la menor en una vivencia que le proporciona a ésta sensaciones para cuyo gobierno el desarrollo de su personalidad aún no le facilita las habilidades y formación adecuadas''.

Y la Sentencia del TS nº 547/16, de 22 de junio de 2016: 'En el presente caso, nos encontramos con unos roces/tocamientos por encima de la ropa por la espalda, glúteos y órgano sexual de las menores, efectuados de forma episódica en el curso de la clase de guitarra que daba a ambas menores, sin que pueda precisarse la reiteración de tales roces o tocamientos sin que exista prueba de que eran casi todos los días de clase. Al respecto nos remitimos a lo dicho por las menores a sus padres donde relatan unos hechos --idénticos en lo esencial-- pero con una menor intensidad o reiteración.

Por otra parte, a la hora de tipificar los hechos enjuiciados en la calificación jurídica procedente y en contra del criterio de la sentencia de instancia , consideramos que siendo reprochables penalmente, carecen de la consistencia y gravedad que vertebran el delito de abuso sexual por el que han sido condenados , debiendo estimarse como constitutivos de dos vejaciones continuadas injustas delart. 620-2º Cpenal, texto de la L.O. 5/2010 en vigor al tiempo de la ocurrencia de los hechos. Se está en presencia de leves tocamientos externos a través de la ropa de forma fugaz.

Esta calificación respeta el hecho probado de la sentencia.

Desde otro punto de vista hay que recordar que el principio de proporcionalidad debe ser el 'eje definidor de cualquier decisión judicial' -- SSTS 1948/2002 ; 747/2007 ; 817/2011 ; 658/2014 ó 1/2015 , entre otras muchas--.

La vigencia de este principio en nuestro sistema de justicia penal está fuera de duda, al encontrarse tal principio recogido en el art. 49 de la Carta Europea de Derechos --Tratado de Lisboa --, que forma parte de nuestro Ordenamiento Jurídico - - L.O. 1/2008 --.

Directamente relacionado con el principio de proporcionalidad está el de merecimiento de pena por el disvalor afectado al bien jurídico de la libertad sexual e intimidad de las menores, disvalor que estimamos suficientemente compensado con la pena correspondiente a la vejación cometida de acuerdo con la legalidad en vigor al tiempo de la comisión de tales hechos .

Consideramos en este control casacional que la nueva calificación de vejación, sobre ser más correcta a la entidad de los hechos, es, en relación a la respuesta penal mucho más respetuosa con el principio de proporcionalidad de la pena.

Retenemos al respecto el art. 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que nos dice en el párrafo 3º de dicho artículo que: 'La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción'.

Desproporción que sí se aprecia en la pena impuesta en la instancia al recurrente, dos penas de cinco años de prisión cada una'.

También la Sentencia del TS nº 661/15, de 28 de octubre.

Es cierto, que en las expresadas sentencias se refieren a hechos cometidos antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica nº 1/2015, y finalmente el expresado Tribunal ha acabado aplicando la Disposición Transitoria 4ª de la misma, pues su enjuiciamiento se produjo finalmente después de su entrada en vigor.

No obstante, como los hechos de autos fueron cometidos con posterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley Orgánica nº 1/2015, y la representante de la menor ofendida denunció los hechos, consideramos que es posible condenar al acusado como autor del delito leve de coacciones ya consignado, máxime cuando su conducta no fue un tocamiento de él a la menor sino inverso, le cogió, a la menor, su mano, cuando estaba dormida, y la puso encima de su pene.

A nuestro juicio, no entendemos que con la expresada calificación se produzca una vulneración del principio acusatorio, lo que planteamos porque ninguna acusación ha calificado los hechos como constitutivos de un delito leve de coacciones, sino como constitutivos de abuso sexual, ya que por un lado los hechos tal como se declaran probados se hallan dentro de los que eran relatados por las acusaciones en sus respectivos escritos de acusación, y además aunque pudiera considerarse la calificación jurídica como heterogénea, el concreto delito de abuso sexual que enjuiciamos lleva implícita una acción que la menor soporta que no tiene que soportar. Es decir, no consideramos se produzca indefensión alguna al acusado por calificar los hechos en los expresados términos, siendo obvio además que la pena prevista para el delito de abuso sexual, por el que se califican los hechos por las acusaciones, es claramente superior a las del delito leve de coacciones.

OCTAVO.- Del expresado delito es responsable, en concepto de autor, Porfirio , por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.

NOVENO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

DÉCIMO.- Al acusado se le impone la pena consignada en la parte dispositiva de la sentencia en aplicación de lo dispuesto en los artículos 172.3, 173.2 y 66.1.6, del Código Penal, en atención a la entidad del hecho dentro del tipo penal que se aplica y la relación existente entre acusado y víctima. Así pues, se le impone la pena de treinta días de localización permanente, en domicilio diferente a la víctima y alejado de ella.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.1 y 3 y 48.2 y 3 del Código Penal y por el tiempo de seis meses, por lo ya expuesto, se prohíbe al acusado, Porfirio , a aproximarse y a comunicarse con la menor, Tarsila , en los términos contemplados en el indicado artículo 48.2 y 3.

En definitiva se prohíbe al acusado a aproximarse a la víctima, lo que el impide acercarse a ella, en cualquier lugar en donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a su escuela y a cualquier otro que sea frecuentado por ella; y la prohibición de comunicarse con ella, lo que le impide establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o audiovisual.

UNDÉCIMO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados, que se fijan en la cantidad de mil euros por el daño moral causado por el acusado a la menor, y teniendo en consideración la entidad del hecho en los términos que se desprenden de los presentes fundamentos de derecho.

DUODÉCIM.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Porfirio como autor criminalmente responsable de un delito leve consumado de coacciones del artículo 172.3 del Código Penal, en relación con el artículo 173.2 del propio Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TREINTA DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, en domicilio diferente a la de Tarsila y alejado de ella; a la prohibición durante el tiempo de seis meses a aproximarse a Tarsila , lo que impide al acusado acercarse a ella, en cualquier lugar en donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a su escuela y a cualquier otro que sea frecuentado por ella; y a la prohibición también durante el tiempo de seis meses a comunicarse con Tarsila , lo que le impide establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o audiovisual; y con expresas imposición de las costas.

Se condena a Porfirio a pagar a Tarsila la suma de MIL EUROS, más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal que se impone, se le abona el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.