Sentencia Penal Nº 435/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 171/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo de apelación nº 171/18
Procedimiento abreviado nº 252/15
Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilmo. SR. D. JESUS NAVARRO MORALES
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE TRENZADO ASENSIO
Barcelona, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona
el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del
Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/
s de interpuesto/s por la representación procesal de Imanol contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones
el día veintiséis de abril de dos mil dieciocho por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Leandro como autor criminalmente responsable del delito de estafa y de apropiación indebida del que era acusado, declarándose de oficio las costas procesales'.



SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se remitieron las presentes actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose en legal forma, celebrándose vista pública el pasado 12 del corriente mes al estimarla necesaria el Tribunal dado que de la parte apelante recurría el pronunciamiento absolutorio.



TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS SE MODIFICA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada en el pasaje que queda subrayado, que pasará a expresar: '
PRIMERO.- Ha sido probado y así se declara que el acusado, Leandro , como administrador de la mercantil Transports Josep Baró S.L, en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2012, encontrándose dicha empresa en una deficitaria situación económica, encargó a Imanol la realización de unos servicios de transporte sabedor que no iba a poder hacer frente a la deuda generada, de tal manera que emitió a su favor unos pagarés con vencimiento en los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2013 por el importe total de lo adeudado que era de 36.905 euros con el IVA incluido, y finalmente estos no pudieron ser cobrados por el Sr. Imanol por falta de liquidez en la empresa del acusado.



SEGUNDO.- También ha sido probado que como el acusado Leandro debía a Imanol 36.905 euros por los servicios de transporte de finales de 2012 que no había cobrado se reunieron ambos el día 25 de mayo de 2013 en la oficina situada en la C/Carles Buigas, 17, Polígono Industrial Can Magre de Santa Eulalia de Ronçana, y que en dicha reunión acordaron que el primero entregaría al segundo una tractora con matrícula ....HDY y un remolque con matrícula YI...YNQ de su propiedad en compensación o a cuenta de dicha deuda, confeccionándose una factura para acreditar dicho pacto, y que finalmente el acusado no cumplió con lo prometido.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se modifican los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida mediante los que siguen.



SEGUNDO.- El motivo único del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Imanol , que cuenta con la adhesión expresa del Ministerio Fisca así reproducida en la vista oral celebrada ante este Tribunal, interesa la revocación del pronunciamiento absolutorio que contiene la Sentencia dictada en el Juzgado penal de origen.

Como quiera que la pretensión de dicha parte persigue la condena en esta instancia de quien fue absuelto, resulta imprescindible remarcar que la impronta en los preceptos adjetivos relativos a la impugnación de Sentencias absolutorias (con invocación de error en la valoración de la prueba), junto con la agravación de las de condena (que no es aquí el caso) efectuada por la reforma mediante la Ley 41/2015 (singularmente el art. 792.2 L.E.Crim.) no resulta aplicable a los presentes autos por mor del apartado 1 de su Disposición Transitoria Única (pues no se incoaron con posterioridad al 6/12/2015).

Ello determina lo obligado de llevar a cabo un epítome de la doctrina del Tribunal Constitucional, precedente de dicha reforma legal, centrado en los siguientes extremos: 1.- Esa doctrina, en un primer momento, entendió que la pretensión articulada en la presente alzada era irrealizable, por vulnerarse de otro modo el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en palabras de la STC nº 196/2007 de 11 de septiembre 'un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar solo algunas de las más recientes, las SSTC 8/2006, de 16 de enero; 24/2006, de 30 de enero; 74/2006, de 13 de marzo; 75/2006, de 13 de marzo; 80/2006, de 13 de marzo; 91/2006, de 27 de marzo; 95/2006, de 27 de marzo; 114/2006, de 5 de abril; 142/2006, de 8 de mayo; 217/2006, de 3 de julio', 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora (...)'.

La mencionada STC nº 196/2007 de 11 de septiembre parecía ofrecer excepciones expresando que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

2.- En un segundo momento, la evolución doctrinal complementaba lo anterior al sentar lo necesario de la audiencia a la persona absuelta (como aquí ha tenido lugar) y así la STC nº 184/2009 de 7 de septiembre, recogiendo en lo menester la doctrina precedentemente sentada en la STC nº 120/2009 de 18 de mayo y partiendo de la premisa de intangibilidad de los hechos probados ('la divergencia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria se circunscribe a una cuestión puramente jurídica ajena a la valoración de las pruebas personales' decía al respecto de la decisión sometida), estableció que pese a que 'la Audiencia Provincial resolvió en rigurosos términos de calificación jurídica sobre los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, ello no implica necesariamente que aquel órgano judicial pudiera prescindir de otorgar al demandante de amparo la oportunidad de ser oído en la fase de recurso'.

3.- Haciendo exégesis doctrinal, la posterior STC nº 154/2011 de 17 de octubre distingue entre la apreciación de pruebas personales ('aquellas para cuya práctica se exige la inmediación del órgano judicial resolvente, proceda al examen directo y por sí mismo de las mismas, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'), de los demás medios de prueba 'en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal', precisando que 'en relación con la prueba pericial documentada, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6), esto es, cuando el Tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC 75/2006, de 13 de marzo, FJ 8).' Por último, en lo que resulta de enorme interés en la presente apelación, añade que 'de igual modo, la doctrina constitucional reseñada no resultará aplicable cuando el núcleo de la discrepancia se refiera a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha declarado que cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público, y la inmediación'.



TERCERO.- Efectuadas las anteriores consideraciones y pese a que en el escrito promotor de la presente alzada, conforme ha sido desarrollado en la vista celebrada, se remarca que la Sentencia de instancia recoge lo esencial de la pretensión acusatoria y es precisamente a partir de los hechos básicos acreditados que permite inferirse la existencia del delito de estafa, precisamente la inferencia como queda indicado es aquello a que la doctrina constitucional permite al órgano de segundo grado separarse de la conclusión de instancia siempre que los señalados hechos-base sean respetados ad integrum.

Ello conduce a una ulterior precisión. De acuerdo con cuanto ofrece el examen de los autos, y así se reseña en los antecedentes fácticos de la Sentencia de instancia, la parte hoy apelante esgrimió ante el Juzgado penal de origen una calificación que acogía tanto un delito de apropiación indebida cuanto uno de estafa (concurriendo indistintamente las circunstancias agravantes de alevosía y abuso de confianza).

La pretensión en esta alzada se reduce a este segundo injusto y, dado que es principio fundamental de la resolución que resuelve el recurso de apelación el de congruencia (que se plasma en el añejo aforismo tantum devollutum quantum apellatum), solamente podrá ceñir su estudio este Tribunal a esa figura delictiva, máxime cuando el Ministerio Fiscal (que sí manejó en el Juzgado penal la apropiación indebida como único delito imputado -folios 256 y 257-) únicamente se ha adherido al recurso y no ha formulado ninguno independiente de él reproduciendo su propia tesis acusatoria articulada en la instancia.



CUARTO.- Centrado así el debate en esta alzada, late en la tesis recurrente la figura conocida como negocios jurídicos criminalizados.

Sobre éstos la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho que 'será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa.

Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal. Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos antes un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del 'dolo antecedente' o la del 'dolo típico', situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración' ( STS de 3 de abril de 2001). Concluyendo posteriormente la STS de 13 de mayo de 2005 que 'para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.' Resulta pues decisivo en tal suerte de 'puesta en escena' ('pura ficción al servicio del fraude', en palabras de la doctrina legal señalada, que se repite entre otras en las más próximas SSTS de 11 de mayo de 2012 y 11 de junio de 2014) que se ofrezca el propósito aparentemente serio, pero en todo caso fingido, de contratar con miras en el propio incumplimiento una vez la parte contraria cumple el suyo. Esto es, dicho de otro modo, el sujeto activo, consciente plenamente que no cumplirá la prestación (porque sabe 'ab initio' que no puede o porque no lo quiere en ningún momento), crea una aparente y firme voluntad negocial que apunta a todo lo contrario: que el negocio llegará a buen término y a plena satisfacción de las partes.

Al respecto, la Sentencia de instancia ofrece elementos que, a criterio de este Tribunal, responden a esa modalidad de fraude. De entrada, el propio factum ya señala dos que son altamente reveladores: a) que cuando concierta el negocio la empresa se encuentra en una deficitaria situación económica; y b) que los pagarés, en consecuencia, no pudieron ser cobrados 'por falta de liquidez en la empresa'.

La propia resolución atacada ofrece complemento a tales extremos haciendo constar en sus razonamientos (FJ 1º) cumplida mención a prueba personal, intangible por este Tribunal respetando así la doctrina constitucional abordada ut supra, y que cabe reproducir aquí, en especial cuando reza 'en el acto del juicio oral se puso de manifiesto por la vía del artículo 714 LECRIM que ya en sede de instrucción el acusado manifestó (folio 145) que 'en octubre, noviembre y diciembre de 2012 que es cuando se hicieron los transportes la mercantil Transports Josep Baró ya no disponía de fondos suficientes para hacer frente a los importes derivados de dichos transportes, que comenzaban a tener problemas de tesorería'. El reconocimiento que el propio acusado realizó en sede de instrucción de tener problemas para pagar a sus acreedores ya en el momento de encargar al querellante la realización de los transportes aparece corroborado por la declaración testifical que en el acto del juicio presta Belen , antigua contable de la mercantil administrada por el acusado, la cual manifestó que el Sr. Leandro no podía pagar a todo el mundo a finales de 2012, que la situación económica de la mercantil era mala pero el acusado ocultaba la misma a proveedores o clientes para que estos no se negaran a hacerles el trabajo y que el Sr. Leandro no pagaba a todo el mundo porque no había dinero y sí muchas reclamaciones'.

El conocimiento de la crítica situación económica de la empresa se infiere claramente de todo ello pero además del hecho objetivo de encontrase en situación concursal. Al respecto de esto, adujo en la vista oral celebrada ante este Tribunal la defensa del encausado (parte actualmente apelada) que el concurso había sido calificado de fortuito, calificación que en nada obsta a tener pleno conocimiento de su hecho generador cual es la incapacidad de atender los derechos de los acreedores.

Es más, la propia Sentencia recurrida añade que 'queda por tanto acreditado que efectivamente el acusado encargó una serie de transportes al querellante a finales del año 2012 cuando la situación económica de su empresa era negativa y deficitaria, y que como consecuencia de ello el querellante no pudo cobrar los pagarés emitidos al respecto, con vencimiento en los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2013, originándose una deuda a su favor por importe total de 36.905 euros con IVA incluido', para más adelante agregar que 'por lo expuesto queda plenamente acreditada la versión que de los hechos sostienen las Acusaciones Pública y Particular en cuanto que el acusado se comprometió el día 25 de mayo de 2013 a la entrega de una tractora y un remolque para liquidar la deuda contraída con el querellante por los servicios de transporte de finales de 2012 que resultaron impagados, y que el acusado no cumplió con lo prometido'.

El cuadro fáctico así descrito y desarrollado no puede sino conducir a este Tribunal a afirmar la existencia de la aludida figura defraudatoria pues no cabe sino concluir en que el encausado poseía plena conciencia, previa, de que no atendería la obligación asumida debido a la imposibilidad de hacerlo (debido a la crítica situación económica de la empresa) ofreciendo una aparente y firme voluntad de cumplimiento y de la que no puede desgajarse, como acto de complemento, del pacto de 25/5/2013 incumplido en su totalidad.



QUINTO.- Aunque no se mencionan explícitamente en el recurso, venía anudada a la calificación de delito de estafa en la calificación acusatoria a la concurrencia de las circunstancias agravantes de alevosía y abuso de confianza (apoyada curiosamente en la genérica del art. 22.6 CP y no en la específica del delito de estafa contemplada en el art. 250.1.6º CP).

Una y otra resultan inatendibles. La primera, clamorosamente, por la propia redacción del art. 22.1ª CP que la ciñe a los delitos contra las personas y el de estafa lo es contra el patrimonio. La segunda por cuanto se encuentra ínsita en la propia mecánica de la defraudación y supondría el perverso efecto de duplicar su incidencia, una a la hora de configurar el injusto y otra como agravación. De este peligro de doble incriminación producto de un mismo elemento ( non bis in idem), la doctrina de casación tiene dicho que 'queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa' ( STS de 29 de septiembre de 2011).



SEXTO.- Todo ello determina que este Tribunal, separándose del criterio judicial de instancia, estime que ha existido la conducta que da razón de ser al delito de constante referencia, razón por la que el recurso debe ser estimado atemperándose no obstante la pretensión punitiva de la parte ahora recurrente (plasmada en igual extensión de la que fueron sus conclusiones elevadas a definitivas) no solamente a la mitad inferior de la pena en abstracto del art. 249 CP sino que tampoco se advierten razones para elevarla por encima de su límite mínimo, debido singularmente a la distancia temporal que media entre los hechos y la presente resolución definitiva.

SEPTIMO.- Aboca también en la estimación parcial del recurso el tratamiento de la responsabilidad civil.

En cuanto a las personas responsables, junto a la responsabilidad civil directa del encausado ninguna duda ofrecería la subsidiaria de la empresa de que era titular si ésta hubiese estado personada en las actuaciones, lo que no ha sido así ofreciendo cumplida explicación la Diligencia a folio 281.

En cuanto a los conceptos reclamados únicamente resulta procedente el importe de los pagarés desatendidos (36.905 euros) y no los restantes reclamados.

Debe ante todo recalcarse que el art. 116 del Código sustantivo establecía que 'toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente,' con lo que, hasta aquí, era enteramente coincidente con su precedente del art. 19 del Texto de 1973, pero añadía (y sigue añadiendo tras la reforma por L.O. 1/2015) 'si del hecho se derivaren daños o perjuicios', precisión que no resulta en absoluto baladí puesto que viene a reforzar el planteamiento de que es precisa la aparición de daño o de perjuicio para que surja la consecuencia jurídica que ahora se aborda. La producción del daño o del perjuicio, como venía proclamando insistentemente la doctrina científica más autorizada, opera hoy expresamente como presupuesto de la obligación de restituir, reparar o indemnizar. Necesariamente ese daño o perjuicio debe quedar cabalmente justificado pues es el que determina la obligación civil que se proyecta en esas formas.

La realidad y concreción del daño experimentado es el punto de arranque de la indemnización conforme inveterada doctrina legal.

Los conceptos a que se ha hecho referencia lo son el de lucro cesante (que ya se indicaba en conclusiones elevadas a definitivas que era estimación 'prudencial'), los emolumentos de un chófer y los intereses de financiación bancaria. No existe referencia alguna de la parte recurrente a la documentación en autos (vía generalizadamente justificativa) que pudiere reflejar la realidad de esos conceptos.

OCTAVO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Imanol contra la Sentencia dictada con fecha veintiséis de abril de dos mil dieciocho en el Procedimiento abreviado nº 252/15 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución para, en su lugar, condenar a Leandro como responsable en concepto de autor de un delito de estafa, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales de la instancia, debiendo indemnizar a Imanol en la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CINCO EUROS (36.905 €), indemnización que devengará el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C..

Declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.