Sentencia Penal Nº 435/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 151/2020 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo apelación 151/2020

Procedimiento Abreviado 291/2019

Juzgado de lo Penal núm.20 de BARCELONA

SENTENCIA Nº 435/2022

Ilmas Señorías:

DOÑA CARMEN SUCIAS FERNANDEZ

DOÑA NATALIA FERNANDEZ SUAREZ

DOÑA MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA

En la Ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil veintidós

VISTOante esta Sección, el rollo de apelación núm. 151/2020 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 20 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 291/2019 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito continuado de apropiación indebida previsto en los artículos 253.1, 249 y 74 del CP, siendo parte apelante el acusado Patricio y Raimundo devenidos condenados , y parte apelada el Ministerio Fiscal, y Marisol, constituida en acusación particular, actuando como Magistrada Ponente Dña. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 31 de mayo de 2020 se dictó Sentencia en cuyo fallo se dice:

Que debò CONDENAR y CONDENO a Patricio como autor criminalment responsable de un delito continuado de apropiacion indebida, previsto y penado en los Arts. 253.1, y 249 y 74 del Código Penal, sin la concurrència de circunstancias modficativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debò CONDENAR y CONDENO a Raimundo, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiacion indebida previsto y penado en los Arts. 253.1 y 249 y 74 del Código Penals sin la concurrència de circusntancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si procediese a ello.

Procede comunicar la sentencia, una vez esta devenga firme, y de conformidad con la DA 17ª Ley Organica 19/2003, a la Subdelegacion del Gobierno y Brigada Provincial de Extranjeria y Fronteras del CNP.

Los condenados deberan indemnizar conjunta y solidariamente a los herederos de Severiano en la cantidad de 20.000 euros cantidad que devengara el interès legal previsto en el Art. 576 LECIV. Siendo responsable civil subsidiario la entidad mercantil ESTUDIO SANTMARTI 2011 SL.

Los condenados deberan indemnizar conjunta y solidariamente a Ramona en la cantidad de 6.000 euros cantidad que devengara el interès legal previsto en el articulo 576 LECIV. Siendo responsable civil subsidiària la entidad mercantil ESTUDIO SANTMARTI 2011 SL.

En cuanto a las costas del juicio deben ser impuestas por imperativo del articulo 123 del Código Penal, a los penalmente responsables del delito, incluyendo en esta caso las dde la acusacion particular.

SEGUNDO. -Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Raimundo y Patricio, en cuyos respectivos escritos, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó que se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables, y de forma subsidiaria modere la extensión de las penas impuestas, y en materia de responsabilidad civil se proceda a la compensación de créditos y se dicte en favor de los herederos de Severiano la cantidad de 11.227,50 euros sin condena en costas de la acusación particular, en ninguna de las dos instancias.

TERCERO. -Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de estos al Ministerio Fiscal para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuviere por conveniente, y, evacuado dicho trámite, así como el emitido por la Acusación Particular constituida por Marisol se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO. -Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. -Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor, a los que se añade lo siguiente:

UNICO.- Se declara probado que el acusado Patricio, en fecha 20 de marzo de 2012 actuando como legal representante de Estudio Sant Martí 2011 SL, suscribió un contrato de franquícia con FRANCHISING IBERICO TECNOCASA SA, desarrollando su actividad social de intermediacion Inmobiliaria en los locales sitos en la calle Campo Arriaza, numero 59 local 1 en la calle Rambla Prim numero 202 ambos de Barcelona, como franquiciada de la referida empresa conocida como TECNOCASA.

Y asi en septiembre de 2014 Ramona y Marisol contrataron separadamente los Servicios profesionales de Estudio Sant Marti 2011 SL, pues la primera estaba interesada en adquirir una nueva vivienda y vender la que tenia en la CALLE000 numero NUM000 de Barcelona, mientras la segunda queria vender la ubicada en la CALLE001 numero NUM001 de Sant Adria del Besos, propiedad de su tio Severiano en cuyo nombre actuaba al hallarse este impedido y haber otorgado poder general a su favor el 21 de octubre de 2014. Mostrando Ramona su interès en comprar la vivienda del Sr. Severiano, los encausados le exigieron el pago de 6.000 euros en concepto de paga y señal (arras), cantidad que la Sra Ramona abono a los encausados entre el 29 de septiembre y el 12 de noviembre de 2014 y que quedo en poder de estos a cuenta del precio de compraventa del inmueble sito en la CALLE001 numero NUM001 de Sant Adrian del Besos, propiedad del Sr. Severiano, sin que los encausados entregaran el importe de las arras que hicieron suyo.

Por otra parte y por intermediaciion de Patricio y Raimundo (alias Celestino) el 6 de diciembre de 2014 Ramona suscribió con la referida Inmobiliaria una nota de encargo y propuesta de contrato de compraventa de su piso en la CALLE000, numero NUM000 de Barcelona, en virtud de la cual Raimundo (alias Celestino) recibió 20.000 euros , en efectivo de parte del comprador en concepto de arras o señal y que serian retenidos por la Inmobiliaria hasta la firma del contrato de compraventa. Asi el 13 de abril de 2015 se formalizó la escritura pública de compraventa de dicho inmueble en virtud de la cual el comprador hizo entrega de un cheque por importe de 65.000 euros que era la parte del precio de la compraventa pendiente de pago una vez descontados los 20.000 euros en efectivo previamente abonados como arras o señal y que los encausados hicieron suyos sin reintegrarlos a la Sra. Ramona ni aplicarlos tampoco al pago del precio que esta debia pagar a la Sra. Marisol en tanto apoderada del Sr. Severiano, por la venta del inmueble de CALLE001, numero NUM001 de Sant Adrian de Besos. Dicha compraventa se formalizo mediante escritura publica suscrita el 8 de octubre de 2015, en la que el fedatario publico hizo expresa mencion de la circunstancia de que la Inmobiliaria ESTUDIO SANT MARTI 2011 SL, retenia la cantidad de 20.000 euros abonados por la compradora sin reintegrarla a la parte vendedora.

De esta manera, los encausados hicieron suyos tanto los 6000 euros abonados por la Sra. Ramona en concepto de paga y señal por la compra de la vivienda del Sr. Severiano como los 20000 euros que habian retenido como parte del precio de la misma vivienda y que tampoco fueron abonados al vendedor, la Sra. Marisol.

El 18 de mayo de 2016 fallece Severiano que, por testamento de 13 de junio de 2013, havia instituido herederos de sus bienes a Marisol, Leopoldo y Lucas en la proporcion de dos cuartas parte la primera y de una cuarta parte cada uno de los restantes.

En fecha 18 de noviembre de 2017 Estudio Sant Martí 2011 SL consigno la cantidad de 11.227,50 euros.

Las actuaciiones se recibieron en la Seccion Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 6 de octubre de 2020, y desde entonces hasta la Provindencia de fecha 19 de abril de 2022 que señalaba la deliberacion votacion y fallo para 30 de mayo de 2022 la causa estuvo paralitzada debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Seccion.

SEGUNDO. -La representación procesal del acusado Raimundo formula recurso de apelación alegando como motivos el error en la valoración de la prueba, con vulneración del artículo 24 de la CE, y por aplicación indebida del artículo 253 del CP al tratarse de un ilícito civil. El segundo de los motivos incide en el primero y en tercer lugar la impugnación por inaplicación de la compensación de créditos y la impugnación de la inclusión de las costas de la Acusación Particular.

Solicita su libre absolución y de forma alternativa se le condene a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y en materia de responsabilidad civil se dicte en favor de los herederos de Severiano la cantidad de 11.227, 50 euros responsabilidad civil solidaria de los encausados y como responsable civil subsidiario la mercantil ESTUDIO SANT MARTI 2011 SL sin condena en costas de la acusación particular.

El Ministerio Fiscal, y la Acusación Particular constituida por Marisol, como dijimos, impugnan el recurso formulado, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida, tal y como se expresan en sus respectivos informes de fecha 23 y 20 de julio de 2020.

TERCERO.-En cuanto al motivo aducido, error en la valoración de la prueba, debemos recordar que la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la práctica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Por lo que respecta a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la Sentencia del Tribunal Constitucional 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: ' de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado, en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables, no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española ' (FJ 3; en igual sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal 'ad quem' respete el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH) y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 841/2014, de 9 de diciembre, Recurso 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación ' en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

Consecuencia de lo anterior es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

En el presente caso, el acusado es condenado por un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del CP a la pena de dos años de prisión. .

La sentencia, en su fundamento de derecho primero, realiza un análisis exhaustivo de la prueba practicada en el acto del juicio oral y la reseña pormenorizada de la abundante prueba documental, a fin de sostener la condena del apelante por el delito reseñado, partiendo de la base de que era el acusado, empleado de la empresa ESTUDIO SANT MARTI, como en esa condición y junto con el también acusado representante de la empresa recibió en calidad de depósito 20.000 euros por parte de la testigo Marisol y de la también testigo Ramona, 6.000 euros en concepto de paga y señal de la compra del piso sito en la CALLE001 de Sant Adrián del Besos cantidades que por obligación han de ser devueltas al finalizar la gestión del encargo y que no llevaron a cabo, pues así lo han reconocido los propios acusados que si bien han tratado de sostener una versión de que la no devolución del dinero era en pago de unos honorarios, o de una comisión por sus servicios y que por tanto se trata de una cuestión civil.

El motivo debe ser rechazado pues el concepto de la entrega de tal dinero era en paga y señal (arras) para llevar a buen término la compraventa y sin embargo y conociendo su obligación de devolver, se lo apropiaron en su propio beneficio sin entregar a las reseñadas testigos. Así se establece de la prueba directa que se practicó en el juicio oral, pues la propia escritura de compraventa realizada que se elevó a publica, la propia notaria dejo constancia de que los 20.000 euros son retenidos en depósito hasta la firma de la escritura y pago de su comisión. E igualmente respecto de los 6000 euros entregados por la testigo Ramona, quien conocía los dos acusados, aunque el trato lo tuvo con el aquí apelante, cuando le cobraron dos veces la comisión, en dos fracciones de 3000 euros, tras contar los pormenores de la venta de un piso que era de protección oficial, y narrar como la notaría echo del despecho al acusado por no haber traído el dinero para la devolución a las testigos.

Estamos en presencia de un delito de apropiación indebida pues en la sentencia de instancia se analizan los requisitos para su comisión y ha resultado palmario que las cantidades de 20.000 y 6000 euros fueron pagadas por las reseñadas testigos, en el momento en que firmaron con Tecnocasa la nota de encargo de la compraventa del inmueble y la firma de una propuesta de contrato, y que dicho encargo profesional obedecía a la entrega de los 20.000 euros por la Sra. Marisol y 6000 por la Sra. Ramona.

Continúa diciendo la sentencia dictada, cuando descarta el delito de estafa, que el delito de apropiación indebida es continuado, por cuanto las cantidades apropiadas indebidamente lo fueron en dos actos, el primero a la Sra. Marisol, con los 20.000 euros y el segundo a la Sra. Ramona, con ánimo de apropiárselo pues se quedaron las dichas cantidades sin dar el destino legal correspondiente, pues no olvidemos que lo habían recibido en depósito, y no como pago de comisión o de honorarios, y las dos acciones llevadas a cabo engloban la continuidad delictiva que establece el artículo 74 del CP, como así lo establece la Sentencia del TS de fecha 21 de mayo de 2012, con cita de otras anteriores que consolidan doctrina.

Impugna seguidamente la compensación de créditos por su inaplicación. Procede de inicio su desestimación, pues no estamos en presencia de una reclamación por los trabajos efectuados por el recurrente ,que en todo caso debe ser objeto de otra reclamación aparte, ya que no aparecen las testigos como investigadas por unos hechos que devienen de un trabajo profesional, y que por tanto son ajenos al hecho delictivo que es objeto de enjuiciamiento, y debe ser en otro procedimiento, que insten los acusados si a su derecho conviene, la reclamación de los honorarios o de la posible comisión.

Finalmente, como motivo del recurso, se impugna la inclusión de las costas de la Acusación Particular esgrimiendo que el delito de estafa por el que venían acusados no ha prosperado y que la reseñada acusación se ha sumado a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal.

Con carácter previo se hace preciso unas consideraciones generales sobre las costas de la Acusación Particular, que se han estimado su imposición en el presente caso, decimos que procede traer a colación, la STS 6707/2012 de fecha 25- 10-2012 que sobre la materia expone ' La doctrina de la Sala en relación a la imposición de las costas de la Acusación Particular recogida entre otras en SSTS 833/2009 de 28-7, recuerda que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquel fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas, o heterogéneas en relación a las deducidas por el MF o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia. La exclusión de las costas de la Acusación Particular o parte perjudicada por el delito únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública o pretensiones manifiestamente inviables. La inclusión de la condena en costas, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) constituye en consonancia la aplicación ultima al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado declarado culpable del acto delictivo que causo el perjuicio, del gasto procesal hecho por la victima en defensa de sus intereses'.

Con base en tales postulados no se detectan en el presente procedimiento que la Acusación Particular haya actuado de forma desproporcionada ni errónea y el solo hecho de coincidir en la calificación con el MF no es óbice para su exclusión pues no debemos olvidar que las actuaciones e iniciaron con la querella presentada y que ha culminado con la condena del acusado. fundamentales

Debemos concluir por tanto y en definitiva, que la valoración efectuada por la Magistrada de instancia lo es, no sólo exhaustiva, en cuanto a la explicación del contenido de los medios de prueba que permiten la constatación de elementos suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia, sino que su valoración lo es conforme a parámetros de razonamiento lógico, lo que, junto con la revisión de los autos remitidos, no nos ha permitido apreciar ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, que explica de forma razonada y razonable, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia..

Por todo ello, no apreciándose que la valoración probatoria efectuada por la Magistrada de instancia sea ilógica conforme a los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, no puede apreciarse la existencia de error en dicha valoración, debiendo desestimarse el recurso de apelación, que debe fenecer.

CUARTO. - No se han planteado por el recurrente otras cuestiones objeto de debate en esta alzadapero la Sala, tras constatar, y así se ha puesto de manifiesto en los Hechos Probados antes expuestos, la existencia de un largo periodo de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada-debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección, y por tanto por causas ajenas a la voluntad de la parte recurrente- considera que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, lo que afectara a las penas impuestas y de esta manera y por esa vía se estimara el motivo subsidiario que se nos solicita en el recurso. .

Se trata, ciertamente, de una cuestión no planteada por el recurrente, pero referida a un hecho - la paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - posterior a la interposición del recurso y totalmente ajena a la voluntad del recurrente y en la que no tuvo ninguna intervención, razón por la cual no pudo, obviamente, invocarla en el recurso. Paralización que es, además, un hecho extraprocesal objetivo que puede verificarse con la simple consulta de las actuaciones procesales documentadas en este rollo de apelación. Todo lo cual es relevante en cuanto que en este supuesto concreto ni cabe exigir para la apreciación de la atenuante que esta haya sido planteada formalmente por el recurrente, ni tampoco el carácter objetivo de la paralización de la tramitación de la causa en esta segunda alzada, constatable simplemente a través del examen de las actuaciones procesales y con nula participación de las partes en su causación, permite afirmar que la ausencia de un debate contradictorio entre las partes sobre este hecho nuevo y posterior a sus alegaciones en el trámite del recurso implique una merma real de sus garantías procesales. Incorporado este hecho nuevo a los Hechos Probados de la sentencia recurrida de acuerdo con las facultades revisoras de la Sala en esta segunda instancia y por constatarse en esta alzada el hecho objetivo de la paralización de la causa por un relevante periodo de tiempo, nada obsta a que en este supuesto concreto pueda la Sala apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas pues el relato fáctico de la sentencia contiene todos los elementos necesarios para apreciar la concurrencia de los requisitos de esta atenuante.

En efecto, el artículo 21.6 del Código Penal considera como circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Circunstancia que se introduce por el artículo 1 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio recogiendo así en el Código Penal una jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ('toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable') que imponen a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y ejecutar sus decisiones en un plazo razonable - lo que no debe equipararse con un derecho al cumplimiento de los plazos - lo que en todo caso debe concretarse en cada supuesto por el Tribunal que deberá valorar si la dilación es extraordinaria, indebida y no atribuible ni al imputado ni a la complejidad de la causa.

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas 'en la tramitación del procedimiento'. La cuestión reside en determinar si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La sentencia 935/2016, de fecha 15 de diciembre de 2016, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ponente: Antonio del Moral García) aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantes ex post factocomo demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantes post iudiciumpuede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas. Pero también deja constancia que, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado.Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Si bien también señala esta sentencia que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril (ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) reitera, con cita de la anterior (935/2016), los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilaciones ex post iudiciume incluso posteriores a la sentencia, pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero (ponente: Javier Hernández García), pone sin embargo en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

La Sala entiende que, en el supuesto concreto que se plantea en este caso de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, al tratarse de un hecho intraprocesal objetivo, constatable a través del simple examen de las actuaciones y con nula intervención de las partes, no se plantean los problemas procesales y conceptuales antes expuestos ni se sacrifica realmente el principio de contradicción por lo que nos hallamos ante uno de los supuestos extremos en los que, como señalaba la STS 610/2013, de 15 de julio (ponente: Cándido Conde-Pumpido Touron), puede acogerse de forma muy excepcional la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican, a juicio de la Sala, esta posición.

En el ámbito de la Audiencia Provincial de Barcelona y con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta circunstancia atenuante el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 se pronunció en los siguientes términos:

Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

En el caso concreto que nos ocupa, de las diligencias de ordenación que constan en el rollo de apelación, se observa, y así se ha reflejado en los Hechos Probados de esta resolución, que las actuaciones se recibieron en la Sala el 6 de octubre de 2020 y en la misma fecha se designó ponente. La causa consta paralizada, desde entonces hasta la fecha de la resolución del presente recurso, Es decir, más de 18 meses después. Cabe pues por las razones expuestas, apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de simple conforme al artículo 21.6 del Código Penal.

Desde el punto de vista penológico ello supone que la pena impuesta, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 66.1. del CP 'cuando concurra una sola circunstancia atenuante aplicaran la pena en la mitad inferior de la fije la ley para el delito' y atendido que estamos en presencia del tipo penal previsto en el artículo 249 con el carácter de continuado del artículo 74 estamos en posición de imponer el mínimo de la mitad superior por el hecho de la continuidad, que se fija en UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION y que coincide con la petición del recurrente.

QUINTO. - Igualmente formula recurso de apelación, la representación procesal del también condenado en la instancia Patricio y en su calidad de representante legal de la mercantil ESTUDIO SANTMARTI 2011 SL, quien en un inicial puesta de conocimiento entre las partes, viene en decir que después de la venta se puso a disposición de las interesadas la cantidad que se había percibido en concepto de arras y que lo intenta compensar con los gastos y honorarios.

Ya de entrada conviene poner de manifiesto el concepto de arras en que recibieron el dinero, de las testigos y por ende cualquier reclamación sobre honorarios debe determinarse en el procedimiento correspondiente, cuando lo cierto es que por mucho que se esfuerce en dotar de naturaleza civil la relación, es evidente y así ha quedado acreditado en el juicio oral, como ya hemos tenido oportunidad de exponer mas arriba, que no procedieron a la devolución de las cantidades percibidas que estaban destinadas a un fin concreto, y que no llegaron a proceder a su devolución, integrándolo en su propio patrimonio. Lo que en definitiva ocurrió es que se apropiaron el dinero con una finalidad no prevista, pues no se puede retener una cantidad que esta destinada a un contrato de compraventa y que incluso como no devolvieron a las testigos fueron echados de la Notaria donde se protocolizaba la operación de compraventa, que recogió tal circunstancia en la escritura, situación que se silencia en el recurso.

En cuanto a la continuidad delictiva nos remitimos al fundamento precedente que hemos resuelto para el anterior apelante también condenado en los mismos términos.

En cuanto a la compensación de créditos no estamos en presencia de una reclamación a las perjudicadas que entregaron las cantidades, en concepto de arras, y que no han sido reintegradas y por ello debe, si es conveniente a su derecho iniciar el correspondiente procedimiento, pero en el presente, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida y así figura en la sentencia dictada, con el análisis de los requisitos que exigen dicho tipo penal y que hemos reproducido.

La apreciación de la circunstancia de dilaciones indebidas se hace extensiva al presente recurrente.

SEXTO .- El corolario de lo expuesto es que procede desestimar los recursos de apelación interpuestos en base a los motivos alegados por las partes recurrentes, pero al mismo tiempo, apreciar de oficio que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, con la consecuencia penológica que se ha dicho en el fundamento precedente, y confirmar con la modificación expuesta la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales que hubieren podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad procesal en la interposición del recurso conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la LECRIM.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de Raimundo y Patricio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm.20 de Barcelona de fecha 31 de mayo de 2020 en sus autos de Diligencias de Procedimiento Abreviado 291/2019 y, apreciar de oficio la atenuante simple de dilaciones indebidas con la consiguiente modificación de las penas que habrán de quedar fijadas del siguiente tenor literal:

QUE CONDENAMOS A Patricio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 253.1 y 249, y 74 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP a la de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE CONDENAMOS A Raimundo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 253, 249 y 74 del CP con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede comunicar la sentencia a la Subdelegación del Gobierno y Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras del CNP.

Se mantiene el resto del pronunciamiento condenatorio.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y si el previsto en el artículo 847 de la LECRIM.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.