Sentencia Penal Nº 436/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 26/2008 de 02 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 26/08

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 86/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 436/2008

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

Dª Mª DEL CARMEN RODRÍGUEZ OCAÑA

En Girona a dos de julio de dos mil ocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en

juicio oral y público el Rollo nº 26/08, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 86/07 del Juzgado de Instrucción nº 6 de

Figueres por UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Lucio , natural de Senegal, nacido el 27-1-1978, con

N.I.E. nº NUM000 , domiciliado en Figueres, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , en prisión provisional por esta causa desde el 25 de julio de

2007 habiendo permanecido detenido por ella los días 23 y 24 de julio de 2007, representado por el Procurador Sra. Sirvent y

defendido por el Letrado Sra. Doménech, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular El Lletrat de la

Generalitat, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , un delito de atentado a agentes de la Autoridad del artículo 551.1 del Código Penal en relación con el artículo 550 del mismo texto legal y un falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , infracciones de las que consideró autor a Lucio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la comisión del delito contra la salud pública y con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal en la comisión del delito de atentado, solicitando que se le impusieran las penas de seis años de prisión y multa de 1.500 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el delito contra la salud pública; un año y seis meses de prisión por el delito de atentado y un mes de multa, con una cuota diaria de 12 euros, por la falta de lesiones y el pago de las costas, interesando que se decretara el comiso de la droga, los teléfonos y el dinero intervenido.

SEGUNDO.- La LLetrada de la Generalitat calificó los hechos como constitutivos de un delito de atentado a agentes de la Autoridad del artículo 551.1 del Código Penal en relación con el artículo 550 del mismo texto legal y una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , infracciones de las que consideró autor a Lucio , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , solicitando que se le impusieran las penas de un año de prisión por el delito de atentado y un mes de multa, con una cuota diaria de 4 euros, por la falta de lesiones, interesando que en concepto de responsabilidad civil se le condenara a indemnizar a Fermín , agente de los mossos d'esquadra número NUM002 en 300 euros al haber sido ya satisfechos 100 euros de los 400 en que fija el importe de la indemnización y el pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular.

TERCERO.- La defensa del acusado calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , un delito de atentado a agentes de la Autoridad del artículo 551.1 del Código Penal en relación con el artículo 550 del mismo texto legal y un falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , infracciones de las que consideró autor a Lucio , con la concurrencia de la atenuante de grave adicción a las drogas del artículo 21.2 del Código Penal , o alternativamente de la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 21.2 del mismo texto legal y con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal en la comisión del delito de atentado, solicitando que se le impusieran las penas de tres años de prisión y multa de 1.500 euros por el delito contra la salud pública; un año de prisión por el delito de atentado y un mes de multa, con una cuota diaria de 3 euros, por la falta de lesiones.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que sobre las 16,30 horas del día 23 de julio de 2007, Lucio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se acercó a los ciudadanos franceses Luis Alberto y Alvaro , quienes le esperaban, tras haber previamente contactado por teléfono, en la calle Jonquera de Figueres para comprarle droga, dirigiéndose el acusado en compañía de Alvaro hacia la calle LLancà momento en que aquél procedió a entregarle un envoltorio conteniendo heroína por el que Alvaro pagó una cantidad no concretada de euros en billetes, transacción que fue observada por los agentes de los mossos d'esquadra números NUM002 y NUM003 .

Tras efectuar la transacción el acusado y Alvaro se separaron, siendo interceptados Luis Alberto y Alvaro por el agente NUM003 cuando se subían al vehículo en el que se habían desplazado a Figueres, procediendo Alvaro , al advertir la presencia del agente, a tirar al suelo la bolsita de plástico conteniendo heroína que acababa de adquirir del acusado.

El agente NUM002 se dirigió al acusado, identificándose verbalmente y exhibiendo su placa como policía, ante lo cual el acusado trató de apagar uno de los teléfono móviles que portaba, lo que trató de ser impedido por el agente asiendo el teléfono, ante lo que el acusado propinó un puñetazo al agente en el lado derecho de la cara que le hizo caer al suelo y se dio a la fuga, siendo perseguido por el agente tras incorporarse hasta darle alcance, cayendo los dos al suelo y entablándose entre ambos un forcejeo en el curso del cual el acusado propinó patadas y puñetazos al agente y consiguió darse a la fuga. Durante la huida el acusado se introdujo en una obra y, al tratar de saltar una valla, cayó al suelo, dándole alcance el agente, momento en que el acusado para escapar le dio una patada en la pierna izquierda y se introdujo la mano en el bolsillo, ante lo que el agente, ante la posibilidad de que pudiera porta algún instrumento con capacidad lesiva, golpeó con su defensa al acusado en la pierna, a pesar de lo cual volvió a salir corriendo, siendo de nuevo alcanzado por el agente, quien se lazó sobre el acusado cayendo ambos al suelo y entablándose un forcejeo en el curso del cual el agente recibió golpes del acusado en la cara y el cuerpo hasta poder finalmente reducirle con la ayuda de los componentes de otra dotación policial que acudieron en su ayuda.

Como consecuencia de la actuación del acusado, el agente NUM002 sufrió erosiones en cuero cabelludo, la parte derecha de la cara, pierna derecha, hombro y codo izquierdo, lesiones de las que tardó en curar siete días tras una primera asistencia médica sin estar impedido para sus ocupaciones habituales.

Al acusado, le fueron encontrados en el registro personal que le fue efectuado tres billetes de 20 euros en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón, tres billetes de 10 euros en el bolsillo delantero derecho del pantalón, y un billete de 500 euros y otro de 50 euros en los bolsillos posteriores del pantalón, dinero que procedía de anteriores ventas de droga; dos teléfonos móviles en los bolsillos delanteros del pantalón que utilizaba para contactar con los compradores y escondidas en el interior de los calzoncillos cinco bolsitas conteniendo un total de 7,705 gramos de cocaína, con una pureza del 68,14% y seis bolsitas conteniendo heroína, las cuales, junto con la vendida a Alvaro , tenían un peso total de 10,925 gramos, siendo la pureza de la droga del 8,30%, sustancias que el acusado poseía para su transmisión a terceras personas, siendo también parte de la cocaína para su propio consumo. Las sustancias intervenidas tienen un valor aproximado de 580 euros.

SEGUNDO.- El acusado en el momento de los hechos era adicto al consumo de cocaína, sustancia de la que era consumidor desde el año 2005, verificando la venta de drogas en parte para financiarse su propio consumo.

TERCERO.- El acusado antes de la celebración del juicio consignó 300 euros para el pago de la indemnización a favor del agente NUM002 e hizo entrega, a través de su letrada, de 100 euros con el mismo fin a la Lletrada de la Generalitat.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico y posesión con igual fin de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al haber quedado probado, tal como se expondrá, la verificación por el acusado de un acto de venta de una bolsita conteniendo heroína y la tenencia, con la intención, al menos en parte, de trasmitirlas a terceras personas, de otras seis bolsitas que contenían también heroína, según el análisis efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 137 a 140), siendo el peso total de todas las bolsitas, incluida la que fue objeto de venta, de 10,925 gramos y su pureza del 8,30%, poseyendo también el acusado cinco bolsitas que, según análisis del mismo Instituto, contenían un total de 7,705 gramos de cocaína con una pureza del 68,14%.

La posesión por el acusado de las bolsitas conteniendo cocaína y heroína ha sido admitida por el acusado desde su primera declaración y ha quedado también probada por las declaraciones prestadas en el acto del juicio por los agentes de los mossos d'esquadra números NUM002 y NUM003 , quienes efectuaron el registro personal del acusado encontrando escondidas en sus calzoncillos las bolitas conteniendo la droga y el dinero distribuido en los bolsillos del pantalón.

Respecto a la verificación del acto de venta de una papelina de cocaína, la realidad del mismo ha quedado también acreditada por las declaraciones de los agentes, quienes manifestaron haber visto como dos individuos con aspecto de consumidores de droga estaban en actitud de espera en una zona en la que solían efectuarse actos de venta de droga y vieron llegar al acusado, acercarse a ellos y a continuación irse caminando con uno de los individuos con el que se dio la mano intercambiando algo por dinero, pues pudieron observar como el individuo entregaba al acusado lo que por su color y forma pudieron concluir que eran billetes, recibiendo a cambio el individuo algo que miró, separándose a continuación para dirigirse el individuo junto con la persona que le acompañaba al coche, lugar en que fue interceptado por el agente NUM003 , quien pudo observar como el individuo que había recibido algo del acusado, tiraba al suelo lo que portaba en una mano y que resultó ser una bolsita conteniendo heroína que manifestó al agente que acababa de comprar a una persona de raza negra.

Aunque los agentes no pudieron observar concretamente que es lo que entregaba el acusado, puede lógicamente concluirse que se trataba de la bolsita de la que trató de deshacerse quien resultó ser Alvaro , porque así se lo refirió éste al agente y porque a cambio había entregado dinero a una persona en cuyo poder se encontraron otras bolsitas semejantes a la intervenida al Sr. Alvaro , en una zona habitual de venta de drogas, habiendo sido interceptado inmediatamente después de efectuar el intercambio antes de poder deshacerse del objeto adquirido que aún portaba en la mano.

Por su parte, la preordenación al tráfico, al menos parcialmente, del resto de las bolsitas conteniendo droga intervenidas al acusado la infiere la Sala de los siguientes hechos:

a) el previo acto de venta de una bolsita conteniendo heroína efectuada a Alvaro tal como se ha expuesto anteriormente;

b) la forma de distribución de la droga en bolsitas dispuestas y preparadas para su transmisión y consumo directo por sus adquirentes;

c) la variedad de las drogas poseídas por el acusado, en tanto que tenía cocaína y heroína, siendo que él manifestó ser únicamente adicto al consumo de cocaína y dijo que sólo cuando no tenía suficiente droga de esa clase para consumir, tomaba heroína, de forma que la posesión de ésta última sustancia teniendo en su poder cocaína no resulta justificada para su propio consumo;

d) el número de bolsitas conteniendo droga -un total de 11- del que el acusado era portador excede de la que es razonable considerara que puede portar un consumidor, teniendo en cuanta que el acusado en su declaración ante el Juez de Instrucción dijo que la droga la había comprado el día anterior;

e) el dinero intervenido- un total de 640 euros- excede de lo que es normal portar encima y además excede junto con el valor de la droga -580 euros- de la capacidad económica acreditada y reconocida por el acusado, teniendo en cuenta que fue detenido el día 23 de julio y no cobraba hasta el último día del mes y que dijo ganar unos 1.100 euros mensuales con los cuales, además de satisfacer sus necesidades básicas, debía pagar el 50% de un préstamo hipotecario y sufragar su consumo diario de cocaína; y

f) el hecho de que la intervención de los agentes no fuera casual sino como consecuencia de la vigilancia de los agentes sobre la zona en la que se encontraba el acusado por realizarse en ella actos de tráfico de sustancias estupefacientes; y de los hechos antes expuestos, aplicando las reglas de la lógica y de la experiencia, se infiere inequívocamente el destino, al menos parcial, al tráfico de la cocaína y heroína contenida en las bolsitas, pues si el acusado poseía cocaína y heroína en una forma dispuesta para su consumo, y en cantidad que excedía de la propia del autoconsumo, vendió una papelina de heroína, y poseía una cantidad de dinero excesiva en atención a su capacidad económica y momento de su tenencia, la única conclusión lógica y razonable es que la tenencia de la droga estaba preordenada al tráfico, por lo que procede incardinar su posesión en el artículo 368 del Código Penal .

SEGUNDO.- También son los hechos declarados probados constitutivos de un delito de atentado a los gentes de la Autoridad en su modalidad de resistencia grave prevista y penada en los artículos 550 y 551.1 del Código Penal tal como ha quedado acreditado por las declaraciones del agente de los mossos d'esquadra NUM002 , del cual no existe motivo alguno para dudar de su credibilidad habiendo sido corroboradas además sus manifestaciones por la constatación en el mismo de unas lesiones compatibles con la fuerza física que explicó que ejerció sobre el mismo el acusado.

En efecto, de las manifestaciones de dicho agente resulta que el acusado para evitar ser detenido, una vez se hubo identificado el agente y fue el acusado consciente de su condición de policía, propinó un puñetazo en la cara al agente que le hizo caer al suelo y forcejeó violentamente con el mismo, dándole patadas y puñetazos hasta en dos ocasiones para eludir la acción policial, propinándole también al agente en una de las tres veces que le dio alcance una patada en la pierna izquierda.

Debe de tenerse en cuenta al efecto que la Jurisprudencia considera compatible la resistencia -entendida como el ejercicio de una fuerza eminentemente física que exterioriza una oposición resuelta a aquello que la autoridad o sus agentes conceptúan necesario para el buen desempeño de sus funciones- del artículo 556 con ejercicios de fuerza física activa contra los agentes (STS, entre otras, de 3-10-1996, 11-3-1997, 21-4-1999, 5-6-2000, 20-10-2001 y 6-6-2003 ) siempre que no comporten acometimiento, en el sentido de que sin actividad previa del funcionario es el particular el que toma la iniciativa agrediendo. A partir de aquí será en función de la intensidad de esa fuerza y la peligrosidad de la acción para la integridad física de los agentes la que determinará si nos encontramos ante una resistencia del artículo 556 del Código Penal o una resistencia grave del artículo 550 del Código Penal .

En el caso enjuiciado la reacción agresiva del condenado se produce como respuesta a una previa actuación del agente y con la intención de impedirla, y la fuerza empleada debe de considerarse, además de desproporcionada, intensa pues en una de las ocasiones le golpea en la cara, haciéndole caer incluso al suelo, con el consiguiente peligro que un golpe dirigido a la cabeza conlleva, hecho que unido a la reiteración de los golpes, determina que la resistencia del acusado deba reputarse grave.

La causación al agente del menoscabo físico constatado en el informe médico de asistencia (folio 16) integra también una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal al haber curado las lesiones con una única primera asistencia facultativa.

TERCERO.- De los indicados delitos y de la falta es criminalmente responsable en concepto de autor, a tenor de los artículos 27 y 28, párrafo 1 del Código Penal , el acusado Lucio tal como ha quedado expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos.

CUARTO.- En la comisión del delito contra la salud pública consideramos concurrente la circunstancia atenuante analógica a la de la grave adicción a las drogas del artículo 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 21.2 del Código Penal .

En efecto, la adicción del acusado al consumo de cocaína fue ya puesto de manifiesto por él en su declaración judicial, en tanto dijo consumir diariamente dicha sustancia, y ha resultado corroborada por la certificación emitida por el médico del centro penitenciario de Figueres (folio 117 del Rollo) en el que hace constar que el acusado a su ingresó presentaba síndrome de abstinencia, que precisó tratamiento médico para su deshabituación y que fue incluido en un programa de toxicomanías que se encuentra siguiendo en la actualidad, siéndole diagnosticada adicción a la cocaína y al alcohol, hecho que corroboró el psiquiatra Sr. Pedro Francisco en su informe, añadiendo además en el acto del juicio que presentaba una hipermesis o exceso de vascularización compatible con el consumo reiterado de cocaína por vía nasal.

Dicha adicción sin embargo no puede considerarse grave ni por su antigüedad -data del año 2005- ni por su intensidad, pues a pesar del consumo que el acusado dijo realizara diariamente, el síndrome de abstinencia se presentó transcurridos casi dos días desde su detención, aunque sí consideramos que su adicción le produjo una merma en sus facultades volitivas en relación al delito cometido, en tanto que la necesidad de obtener los medios económicos para financiarse su propio consumo, teniendo en cuenta su escasa capacidad económica, es razonable concluir que constituyó una causa o motivo para que vendiera droga, provocándole una relajación o disminución de sus frenos inhibitorios que debe tener reflejo en la apreciación de la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal .

Como indica la STS de 22 de noviembre de 2005 , la atenuante analógica del artículo 21-6, en relación, bien con el número 2º de ese artículo o con el núm. 1º, en relación al 20-2 Código Penal , resulta de aplicación cuando no se dan los condicionamientos de la atenuante genérica y se detecta en la conducta del sujeto activo el mismo fundamento atenuatorio, que es lo que sucede en el caso enjuiciado.

En la comisión del delito de atentado y a falta de lesiones concurre la atenuante de reparación del daños del artículo 21.5 al haber procedido el acusado a satisfacer parte de la indemnización reclamada en concepto de responsabilidad civil al agente lesionado a través de su Letrada y haber consignado para su entrega el importe restante.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, según los artículos 109 y 116 del Código Penal , y debe ser condenado al pago de las costas conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina , incluidas, respecto al delito de atentado, las de la Acusación Particular.

En orden a las penas a imponer al acusado, atendida la concurrencia en cada una de las infracciones de una circunstancia de atenuación, se estiman adecuadas para el delito contra la salud pública las de tres años de prisión y respecto a la multa, la del tanto, de su valor en atención a la capacidad económica del acusado actualmente en prisión desde hace casi un año; para al delito de atentado la pena de un año de prisión y para la falta de lesiones la pena de un mes de multa con una cuota diaria de tres euros.

Respecto a la responsabilidad civil procede fijar la indemnización a favor del agente NUM002 por las lesiones sufridas en la cantidad de 400 euros en la que han mostrado su acuerdo todas las partes, de los cuales 100 euros ya han sido satisfechos al agente a través de la LLetrada de la Generalitat y 300 euros han sido consignados, de forma que el pronunciamiento de condena debe limitarse a esta última cantidad, sin perjuicio de que se aplique a su pago la cantidad consignada.

Procede acordar el comiso del dinero intervenido por constituir el producto de ventas anteriores, conclusión ésta que resulta lógica a la vista de que efectivamente el acusado estaba realizando operaciones de venta de droga y portaba una cantidad de dinero excesiva para llevarla encima y en relación a sus medios económicos lícitos. Procede también acordar el comiso de los teléfonos, pues teniendo en cuenta que los individuos franceses le estaban esperando y que el acusado al advertir la presencia policial lo primero que hizo es tratar de apagar el teléfono, es lógico concluir que los móviles los usaba para contactar con los clientes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y específica aplicación

Fallo

QUE CONDENAMOS A Lucio como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, UN DELITO DE ATENTADO A AGENTE DE LA AUTORIDAD Y UNA FALTA DE LESIONES, con la concurrencia de la circunstancia atenuante a analógica a la de grave adicción a las drogas en el delito contra la salud pública y la atenuante de reparación del daño en el delito de atentado y en la falta de lesiones, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE QUINIENTOS OCHENTA EUROS (580 €) con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días, por el delito conrta la salud pública, UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de atentado Y UN MES DE MULTA, con una cuota diaria de 3 euros, por la falta de lesiones y al pago de las costas, incluidas las generadas por la Acusación Particular, así como a que indemnice al agente de los mossos d'esquadra número NUM002 en TRESCIENTOS EUROS, cantidad a la que se aplicará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SE DECRETA EL COMISIO de la droga, dinero y teléfono móviles intervenidos a Lucio .

Para el cumplimiento de la pena impuesta le abonamos al condenado todo el tiempo del que han estado privados de libertad por esta causa si no se les hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.