Sentencia Penal Nº 436/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 25/2010 de 29 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Juicio Oral Núm. 25 del año 2.010.

Procedimiento Abreviado Núm. 38 del año 2.010.

Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Castellón.

SENTENCIA Nº 436

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Magistrados:

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

Doña AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ

En la ciudad de Castellón, a veintinueve de diciembre de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 38 del año 2.010 por el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Castellón, y seguido por delitos de detención ilegal y robo con violencia e intimidación en las personas, contra el acusado Ismael , con N.I.E. nº NUM000 , nacido en Tánger (Marruecos) el día 4.09.1988, hijo de Mohamed y Zhora, con domicilio en Mollet del Vallés (Barcelona) calle DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 , con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza por esta causa desde el día 6.01.2010, ratificada el día 17.02.2010.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal representado por el Iltmo. Sr. Don Heredio Vidal Hoyo, y el mencionado acusado , representado por la Procuradora Doña Teresa Belmonte Agost y defendido por el Abogado Don Pablo Ferrer García, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el días 21 de diciembre de 2.010, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 38 del año 2.010 por el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Castellón, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, con el resultado que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario actuante.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal y como estimó que habían quedado probados como constitutivos de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito de robo con violencia e intimidación en las personas previsto y penado en el artículo 237 en relación con el artículo 242.1 y 2 del Código Penal , y acusando como responsable criminalmente de los mismos, en concepto de autor al acusado Ismael , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se le condenara a la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, prohibición de aproximarse a la farmacia propiedad de Sebastián sita en la Plaza Príncipe de Asturias esquina con Avenida del Mar dela localidad de Oropesa del Mar a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de 10 años, pago de las costas procesales, y a que indemnice a Sebastián en la cantidad de 1.800 euros, cantidad que devengará los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, disintió del relato de hechos del Ministerio Fiscal, estimando que los hechos no constituían infracción penal y solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables, y la declaración de costas de oficio, y alternativamente calificó los hechos como un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, concurriendo la circunstancia eximente o atenuante de drogadicción y trastorno de la personalidad, con reducción de la condena por referido delito y abono de la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal..

Hechos

"El acusado Ismael , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Granollers de fecha 25 de julio de 2008 , firme el día 26 de febrero de 2009, a la pena de seis meses de multa por la comisión de un delito de robo de uso de vehículo a motor, sobre las 20Ž50 horas del día 15 de mayo de 2009 se dirigió, junto con una persona que no ha sido identificada, puestos ambos de común acuerdo para conseguir un beneficio económico ilícito a costa de lo ajeno, a la farmacia denominada "Licenciado Salvador Osca" nº 256 sita en la Plaza Príncipe de Asturias esquina con la Avenida del Mar de la localidad de Oropesa del Mar (Castellón), cuyo titular es Sebastián .

Una vez dentro de la farmacia, en donde se encontraba únicamente el dependiente Alejandro , el acusado Ismael y su acompañante se abalanzaron sobre el empleado esgrimiendo el acusado Ismael un cuchillo de grandes dimensiones con forma de machete, obligando a Alejandro a tumbarse en el suelo, situación en la que los asaltantes le exigieron que les hiciera entrega del mando de cierre automático de las puertas de la farmacia, accionándolo hasta cerrar el local.

Acto seguido, el acusado Ismael y su acompañante ataron de pies y manos a Alejandro con una bridas, apoderándose del dinero que había en la caja registradora, unos 1.300 euros. Después, el acusado Ismael y su acompañante preguntaron a Alejandro por el lugar donde se encontraba el resto del dinero que hubiera en la farmacia, ante lo cual Alejandro , atemorizado por la acción de los asaltantes, les dijo que el cambio lo guardaban en unos botes que se encontraban en el armario de la zona de robótica, de manera que el acusado Ismael y su compañero se apoderaron de 2.000 euros que allí había.

Por último, el acusado Ismael y su acompañante exigieron a Alejandro la entrega de las llaves de la puerta trasera del establecimiento, diciéndoles el dependiente que se encontraban en una bandolera de su propiedad que se encontraba encima de una repisa, de modo que los asaltantes cogieron las citadas llaves y se apoderaron también de diversos objetos propiedad de Alejandro que tenía en la bandolera, como una cartera de piel, el DNI, permiso de conducir, dos tarjetas de crédito del BBVA, una tarjeta Travel, una tarjeta BP, tarjeta sanitaria SIP, tarjeta sanitaria europea, tarjeta de Sanitas, licencia de pesca submarina, tarjeta NUSS, tarjeta de puntos de Carrefour, tarjeta universitaria y doce euros en metálico, objetos que son reclamados por su propietario.

Cuando los asaltantes se marcharon de la farmacia dejaron allí a Alejandro maniatado con las bridas, habiendo transcurrido desde su acceso a la farmacia hasta su salida de ella aproximadamente unos diez minutos. Con posterioridad a su marcha, Alejandro logró forzar una de sus bridas, soltarse y después cortar la otra en un margen de tiempo de aproximadamente treinta segundos, tras lo cual llamó acto seguido por teléfono a la Policía y al dueño de la farmacia Sebastián ."

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas y uso de armas, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal . La plena convicción de esta Sala en orden a la realidad de los hechos, acaecidos tal y como narramos en el factum , se funda en la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas -art. 741 de la LECRIM - conforme a las reglas de la lógica y máximas de experiencia humana, y cuyo detallado examen realizaremos más adelante.

Son elementos del delito de robo con violencia de los arts. 237 y 242.1 y 2 CP el objetivo, determinado por el apoderamiento de las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro, y el subjetivo, consistente en la acción o ímpetu de fuerza que se realiza sobre una persona para vencer la resistencia natural que oponga a la desposesión, unido a la intimidación, constituida por la conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado.

Requisitos del tipo que, tal y como narramos en el relato de hechos probados, son de apreciar en el presente caso, en el que valiéndose de un arma blanca (un cuchillo de grandes dimensiones tipo "machete") para vencer la resistencia de la víctima y atándola de pies y manos con bridas, le sustrajeron por la fuerza el dinero (de caja y cambio) que había en la farmacia y diversos objetos que portaba en su bandolera (tarjetas de crédito, documentación, doce euros, etc.) cuya pertenencia quedó justificada con el testimonio de Sebastián que realizó la comprobación de caja, y de la propia víctima del delito Alejandro , cuyo testimonio ha sido persistente en la incriminación, sin móviles espúreos que tachen su credibilidad y corroborado por datos objetivos como lo son la intervención de las bridas con que fue maniatado. Consta debidamente demostrada, además, la identificación del acusado Ismael como el autor del robo violento en la farmacia "Licenciado Salvador Osca", pues aunque su participación en los hechos delictivos haya sido negada por el acusado, ha sido reconocido sin dudar en rueda de reconocimiento (F. 428 y 429), practicada con todas las garantías procesales, por el empleado de la farmacia Alejandro como la persona que cometió el robo, que luego se ratificó en el acto del juicio en el que llegó a identificar personalmente al acusado como el que le ató y fue el que primero entró en la farmacia para cometer el robo.

SEGUNDO.- Se planteó por el Ministerio Fiscal la comisión por el acusado de un delito de detención ilegal previsto en el artículo 163.1 CP , así como las consecuencias penales de integrarse en un concurso ideal del artículo 77 CP con el delito de robo violento.

La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos.

Desde este prisma podemos examinar tres supuestos diferentes:

1º) El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del núm. 3º del artículo 8 CP , porque el precepto más amplio o complejo -el mencionado robo- consume en su seno aquel otro más simple -la detención ilegal- ( STS, Sala 2ª, Núm. 501/2004, de 14 de abril ).

En este supuesto encajan no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forman parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo. Si hay una coincidencia temporal entre el hecho de la obtención del elemento patrimonial y el de la privación de libertad ambulatoria, puede aplicarse esta regla de la absorción.

2º) Otro supuesto es aquél en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en definitiva impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo lo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 CP . Véase en este sentido la STS, Sala 2ª, de 12 Jun. 2001 que excluyó dos delitos de detención ilegal porque la liberación de los dos encerrados en el búnker del supermercado se produjo transcurridos unos cuarenta y cinco minutos. Los empleados del establecimiento tardaron ese tiempo en encontrar el mando a distancia con el que abrir la puerta, y esta circunstancia se consideró no imputable a los acusados al no ser previsible para ellos.

3º) Por último, puede ocurrir que sí exista esa coincidencia temporal entre los dos delitos pues la detención se produce durante el episodio central del robo, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa; pero ello durante un prolongado periodo de tiempo, o una entidad vejatoria desproporcionada, durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal.

Desde el punto de vista del criterio de la valoración jurídica antes referido, hay que decir que en estos casos la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito. Nos encontraríamos entonces ante un concurso ideal de delitos del art. 77 CP . Así se viene pronunciando el Tribunal Supremo ( SSTS, Sala 2ª, de 8 Oct. 1998 , 3 Mar. 1999 , 11 Sept. 2000 y 25 Ene. 2002 ) en casos de duración claramente excesiva, aunque hay que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del examinado en primer lugar.

En definitiva, la jurisprudencia ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 408/2000, de 13 Mar ., Núm. 157/2001, de 9 Feb ., Núm. 468/2006, de 27 Abr . y Núm. 1001/2009, de 1 Oct ., entre otras).

En el caso enjuiciado, la detención del empleado de la farmacia, tal y como él mismo la relata, tiene lugar aproximadamente durante diez minutos, y aunque es cierto que los asaltantes procedieron a maniatarlo de pies y manos, fue en esa situación cuando empezaron a coger el dinero de la caja, exigir el resto del dinero de la farmacia y, finalmente, pedir las llaves de salida trasera del establecimiento, apoderándose de los objetos relacionados, tras lo cual se dieron a la fuga, transcurriendo unos treinta segundos hasta que el empleado de la farmacia pudo desatarse de las bridas y dar aviso a la policía. Ciertamente se produjo la atadura de pies y manos del empleado y éste quedó en tal estado cuando los asaltantes huyeron de la farmacia, pero ello fue para que no entorpeciera la sustracción de efectos ajenos, lo que significa que la privación de libertad mencionada en el ánimo de los acusados no tenía una proyección indefinida que abarcase igualmente la impunidad de su huida, sino que se contraía al hecho de la sustracción y la mayor facilidad de la misma.

Siendo ello así, y atendido también el corto lapso temporal durante el que se produjo la retención del empleado durante el robo, la privación de libertad sufrida por el empleado de la farmacia debe entenderse absorbida en el tipo contra la propiedad conforme a la doctrina sentada más arriba, por lo que el acusado debe ser absuelto del delito de detención ilegal por el que venía también acusado.

TERCERO.- Del expresado delito es responsable, en concepto de autor, incluido en el artículo 28 del Código Penal , el acusado Ismael , por efectuar de forma directa, material y voluntaria los actos que configuran el tipo de infracción penal antes descrita.

CUARTO.- En la comisión de este delito no se aprecian en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sabido es que las causas modificativas de la responsabilidad criminal eximentes o atenuantes, para su apreciación en la sentencia, deben hallarse tan probadas como los hechos mismos ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 2144/2002, de 19 Dic ., Núm. 1391/2003, de 14 Nov . y de 2 Nov. 2004 , entre otras).

Se reclama por la defensa del acusado una eximente incompleta o una atenuante de drogadicción, basada en la combinación de un trastorno antisocial de la personalidad y una dilatada toxicomanía.

Los informes obrantes en la causa (informe médico forense de 18/11/2010 e informe de asistencia del CAS Mollet del Vallés de 23/04/2010) no permiten concluir ni la alegada toxicomanía del acusado ni su afectación de la capacidad de culpabilidad, bien al contrario tanto el modo y forma en que desarrolló su conducta delictiva (entrada en la farmacia a última hora para obtener la recaudación del día, cerrar las puertas mecánicas, maniatar al empleado, registrar los estantes para obtener el cambio y salir de la farmacia por la puerta de atrás) como el testimonio del empleado de la farmacia Alejandro relatando cómo el acusado hablaba de forma normal, no iba borracho ni drogado, sino que iba bien, impiden deducir esa afectación de las bases de imputabilidad del acusado y aún la propia toxicomanía que dice padecer.

Aún admitiendo que el acusado padece un "trastorno antisocial de la personalidad" o "sociopatía" que de no ser controlado puede conllevar la comisión de nuevos delitos, nada concluye el Médico Forense sobre la toxicomanía que dice sufrir el acusado al momento de los hechos, pues no existen informes facultativos sobre adicción alguna a drogas y el estado físico del acusado es aparentemente bueno, no existiendo tampoco información acerca del historial médico. Tampoco el informe del CAS Mollet del Valles permite sostener su toxicomanía pues se limita recoger que "inició tratamiento el 7/02/07 realizando una primera visita al centro y dos visitas de seguimiento", para no volver más, dándosele de baja en el programa por abandono de terapia, de suerte que desconocemos si en mayo de 2009, más de dos años después, era consumidor de sustancias tóxicas ni en particular de qué sustancia era adicto, ni lo que es mas importante, que esta adicción a sustancias tóxicas afectaran a su capacidad volitiva y cognitiva.

Así las cosas, como pudimos observar en el plenario y así lo expuso el Médico Forense en su informe, el nivel intelectual del acusado está en los limites de la normalidad, sin que conste su toxicomanía ni que tenga disminuidas su capacidad cognitiva y volitiva, siendo consciente de lo realizado. Consecuentemente, no puede sostenerse que el hecho de que Ismael presente un "trastorno antisocial de la personalidad" deba llevar aparejada la apreciación de una atenuación de su responsabilidad criminal ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 1573/2000, de 16 Oct ., Núm. 957/2007, de 28Nov . y Núm. 1190/2009, de 3 Dic ., entre otras) porque no le causa alteración alguna de sus capacidades volitivas y cognitivas, de suerte que en el momento de los hechos era libre en su voluntad, consciente de sus actos y perfecto conocedor de las consecuencias y responsabilidades derivadas de estos.

QUINTO.- En relación a la pena que procede imponer al acusado Ismael , teniendo en cuenta la pena base establecida para el tipo agravado de robo con uso de armas del artículo 242.1 y 2 CP (prisión de tres años y medio a cinco años) y que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (art. 66.1 CP ), atendida la naturaleza violenta del delito cometido, las circunstancias personales del acusado y la mayor gravedad del hecho delictivo cometido derivada de la presencia de dos autores del robo y de que maniataron de pies y manos al empleado de la farmacia para facilitar su acción dejándolo así al huir del establecimiento por la puerta de atrás, estimamos adecuado y proporcionado la imposición de una pena de prisión de cuatro años de prisión, con aplicación de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP ), sin que estimemos proporcionado ni adecuado la imposición de una pena prohibición de aproximación (art. 48 CP ) dada la naturaleza patrimonial del delito cometido y que la petición de prohibición de aproximarse que hace Acusación Pública lo es del establecimiento no de víctimas en concreto.

SEXTO.- En orden la determinación de las responsabilidades civiles derivadas del delito (arts. 109 y ss del Código Penal ), el acusado Ismael deberá indemnizar los perjuicios materiales causados (arts. 110.3º y 113 CP ) por el robo cometido, que se concretan en el importe del dinero y objetos sustraídos en la farmacia, ya que el empleado de la misma Alejandro no ha realizado reclamación, habiendo sido cuantificados aquéllos en 1.800 euros -una vez descontados los 1.500 euros percibidos de la compañía de seguros por el robo asegurado- que deberán satisfacerse por el acusado al titular de la farmacia Sebastián , con los intereses legales procedentes del artículo 576 LEC .

ONCE.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que teniendo en cuenta la absolución del acusado por el delito de detención ilegal del que venía acusado y su condena por el delito de robo violento, deberá responder de la 1/2 de las costas de este proceso, debiendo declararse de oficio la restante 1/2 de costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que absolviéndolo del delito de detención ilegal del que venía acusado, debemos condenar y CONDENAMOS a Ismael , cuyos demás datos personales obran en el encabezamiento de esta Sentencia, como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas y uso de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de 1/2 de costas procesales con declaración de oficio de la restante mitad, y a que en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, indemnice a Sebastián en la cantidad de MIL OCHOCIENTOS EUROS (1.800 euros), con sus intereses legales correspondientes.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará al condenado todo el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, excepto Dña. AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ que votó en Sala y no pudo firmar.