Sentencia Penal Nº 436/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 1022/2015 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00436/2015

-

COMANDANTE CABALLERO, 3

Teléfono: 985968771/8772/8773

213100

N.I.G.: 33079 41 2 2012 0100820

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001022 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Alejo

Procurador/a: D/Dª BEGOÑA FLORES PICHARDO

Abogado/a: D/Dª JOSE MARCOS SOLAREZ VILLAZON

Contra: FISCALIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, COFRADIA DE PESCADORES NUESTRA SEÑORA DE LA ATALAYA

Procurador/a: D/Dª , PEDRO MIGUEL GARCIA ANGULO

Abogado/a: D/Dª , JORGE IBAÑEZ-MENDOZA GONZALEZ

SENTENCIA Nº 436/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a veintisiete de Octubre de dos mil quince.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 143/15, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés, (Rollo de Apelación nº 1022/15), sobre delito de estafa, siendo parte apelante Alejo ,cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Flores Pichardo y bajo la dirección del Letrado Don Marcos Solares Villazón, siendo apelados, la Cofradía de Pescadores Nuestra Señora de la Atalaya, representada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Miguel García Angulo y bajo la dirección del Letrado Don Jorge Ibáñez Mendoza González, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Avilés se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 24 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'Que condeno a Alejo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa tipificado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal , a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la Cofradía de Pescadores Nuestra Señora de la Atalaya, de Puerto de Vega, en la cantidad de 1.950,39 euros, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.108 del Código Civil .

Todo ello con imposición al condenado de las costas procesales causadas, incluyendo en las mismas las correspondientes a la acusación particular'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la defensa recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 1022/15, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

PRIMERO.-Con carácter previo al examen de los motivos del recurso deberemos dar respuesta a la petición formulada mediante otrosi de que se proceda en esta alzada a la reproducción de la grabación de la vista oral señalando día y hora para tal fin.

Si la finalidad de tal petición es la revisión de la prueba practicada en la instancia, dicha revisión tendrá lugar mediante el visionado por la Sala del soporte de grabación sin necesidad de celebración de vista alguna, en tanto que no es consecuencia necesaria de la admisión de pruebas en segunda instancia o de la reproducción de la grabada en la primera, y ello puesto que el art. 791.1 de la LECrim . mediante la expresión 'en su caso', la condiciona a que el Tribunal la repute necesaria, que no es el caso por cuanto las alegaciones del recurrente son precisas y detalladas, y el objeto de la controversia o divergencia se encuentra perfectamente delimitado.

Así las cosas, resulta improcedente dicha petición, pronunciamiento denegatorio que procede hacer en esta resolución, sin necesidad de pronunciamiento previo, dados los términos del ap. 1 del art. 791 de la Ley Rituaria Penal .

SEGUNDO.-Leído el primer motivo del recurso interpuesto resulta mostrarse el apelante disconforme con la valoración de la prueba que ha sido llevada a cabo por el juez a quo.

Ante ello menester es señalar que al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo, ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE ). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quo apreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, y pudiendo intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas éstas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem, llamado a revisar dicha valoración. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECrim , únicamente debe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error, no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente.

En el presente supuesto, examinadas las actuaciones y la grabación del juicio, es preciso concluir que la prueba practicada en el juicio oral ha sido correctamente valorada por el órgano sentenciador de primera instancia, sin que en el proceso valorativo se aprecien errores, contradicciones o incongruencias.

El recurrente no compareció en el plenario, pese a estar correctamente citado, y, celebrado el juicio en su ausencia, los testigos que han depuesto son meridianamente claros, firmes y coherentes y no dejan lugar a dudas de que el acusado realizó encargos de marisco a la Cofradia de Pescadores diciendo que era por encargo de uno de sus clientes habituales, Carlos María , lo cual no era cierto, por lo que, y al conocer al recurrente de haber acompañado a la Cofadría en una ocasión a Carlos María , al que se lo había pedido diciéndole que le resultaba de interés su actividad profesional, se los sirvieron, haciendo un solo pago de la mercancía recibida y dejando a deber el resto, 1.850,80 euros.

Con lo cual cabe afirmar que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249 del CP , por concurrir todos los requisitos que integran dicha figura delictiva y que conforme a reiterada jurisprudencia son los siguientes: 1) Una acción engañosa, precedente y concurrente, que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, realizada por el sujeto activo, con afán de enriquecerse él mismo o a un tercero, elemento psicológico y doloso de la culpabilidad éste que ha venido siendo exigido por la jurisprudencia como alma de la referida infracción, estableciéndose que la existencia de un perjuicio patrimonial sin engaño previo no constituye el delito referido; 2) que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; 3) que, en virtud de este error, dicho sujeto realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause perjuicio; 4) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; 5) la relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y el perjuicio de otra.

Así, medio un engaño consistente en aparentar que el recurrente realizaba los pedidos en nombre Carlos María ; este engaño era bastante pues Carlos María era cliente habitual de la Cofradía y en la Cofradía conocían al recurrente por haber acompañado una vez a Carlos María ; el engaño empleado por el recurrente originó un error en la Cofradía que concertó el suministro de marisco en la falsa creencia de que se lo adquiría un cliente solvente, Carlos María ; tal falsa creencia determinó que la Cofradía suministrara el marisco al recurrente, dichas disposiciones patrimoniales originaron unos perjuicios a la Cofradía que no cobró más que el importe de una primera factura del marisco vendido; concurrió en el recurrente un evidente ánimo de lucro, que recibió el marisco y lo hizo suyo, sin abonar la cantidad reclamada; y, por último, el perjuicio ocasionado es consecuencia directa del engaño empleado por el recurrente, maquinación engañosa que es anterior a la realización de la venta.

En consecuencia, existe prueba de cargo más que suficiente y una firme convicción en cuanto a los hechos para poder dictar una sentencia condenatoria y ningún error se aprecia en la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo.

TERCERO.-El principio in dubio pro reo integra un mandato orientativo dirigido al Tribunal, que guarda estrecha conexión con la presunción de inocencia, al constituir, uno y otro, manifestaciones de un genérico favor rei, que entra en juego cuando practicada la prueba, de su apreciación conjunta no se desvirtúa la presunción de inocencia, lo que conlleva que cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, huelga plantear la aplicación del referido principio ( SsTC13/82 ; 25/88 ). Por ello, desde el momento en que el juzgador considera probado un dato fáctico, está excluyendo la duda sobre su existencia y la consiguiente aplicación del pro reo, por lo que la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que aquel principio pertenece a las facultades valorativas de la prueba que el citado art. 741 LECrim reserva al juzgador de instancia ( SsTS 6-7-92 ; 20-1-93 ; 4-4-94 ; 7-2-95 ).

La presunción de inocencia que proclama el art. 24 de la Constitución comprende dentro de su ámbito los hechos presuntamente delictivos que se imputan al acusado y la ejecución del mismo por dicho acusado. Por el contrario, caen fuera de su esfera y pertenecen al marco de la legalidad ordinaria tanto el juicio jurídico-penal sobre el elemento de la culpabilidad del delito, así como la determinación de los elementos del tipo o subsunción ( SsTC 141/86 ; 254/88 ; 195/93 : SsTS 12-5-93 ; 29-6-94 ; 9-2-95 ). Por tanto, la presunción de inocencia comprende dos espacios fácticos: la existencia real del ilícito penal y la participación del acusado, quedando excluido del mismo la reprochabilidad jurídico-penal y la tipificación del suceso ( SsTS 9-5-89 ; 30-9- 93 ; 21-2-95 ).

No hay, por tanto, vulneración de la presunción de inocencia, al producirse prueba bastante que acredita la culpabilidad del recurrente, obtenida en condiciones de legalidad, con contradicción, publicidad e inmediación, y tampoco puede aplicarse el principio in dubio pro reo al no plantearse dudas acerca de dicha culpabilidad el juzgador.

Y no hay exigencia por el juzgador al recurrente de una probanza imposible por su parte. El recurrente no puede limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que alega y pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y 'afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sun probanda'.

CUARTO.-Si concurren en la conducta del recurrente todos los elementos que integran el ilícito de estafa, tal y como ha quedado acreditado con la práctica de la prueba efectuada en el acto del juicio oral, debe hallar el reproche punitivo previsto en el Código Penal, ya que el principio de mínima intervención, acorde con la consideración fragmentaria y de «ultima ratio legis» que tiene el derecho penal, es una exigencia ética dirigida al legislador que debe reservar la sanción penal para aquellas conductas que atentan gravemente contra la convivencia social, evitando la hipertrofia del derecho penal y el llamado «terror penal», no es por tanto un mandato dirigido al Juzgador, sometido al principio de legalidad consagrado en el art. 9.3 de la CE , cuya «válvula de escape» es la proposición de indulto o la exposición al Gobierno de las razones para la modificación o derogación de un precepto, art. 4.3 del CP .

QUINTO.-Por todo lo expuesto el recurso interpuesto ha de ser rechazado y, por ello, las costas procesales de él derivadas se imponen al apelante ( arts. 123 del CP y 240.2º LECrim ).

Por lo expuesto

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alejo contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2015 , pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Avilés, en las diligencias de procedimiento abreviado de las que esta alzada dimana, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada, condenando al apelante al pago de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.