Sentencia Penal Nº 436/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 47/2016 de 04 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo penal (Procedimiento abreviado) nº 47/2016

Dimanante del Procedimiento Abreviado nº 78/2014 del

Juzgado de Instrucción de Gandia número 1

SENTENCIA

Nº 436/16

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADA: Doña LUCÍA SANZ DÍAZ

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

En la ciudad de Valencia, a cuatro de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Roman , con D.N.I número NUM000 , hijo de Jose Manuel y de Silvia , nacido en Gandia (Valencia) el día NUM001 -1975, y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Carmen Oriola, y el mencionado acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Helena Peiró Martí y defendido por la Letrada Dª Gemma Empar Frasquet Carbó, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesiones que tuvieron lugar los días 21 y 30 de junio de 2016 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño ala salud del artículo 368 párrafo primero inciso primero del Código Penal , del que estimaba criminalmente responsable en concepto de autor a Roman , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó su condena a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 700 euros con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal de dos meses y quince días de privación de libertad, y comiso de la sustancia intervenida y del dinero ocupado al acusado, así como al pago de las costas causadas.

TERCERO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables y costas de oficio.

Se declara probado que sobre las 19'50 horas del día 14 de abril de 2014 el acusado Roman , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue interceptado por agentes de la Policía local de Gandia tras haber salido del portal sito en la calle Transformador nº 3 y se encontraba a la altura de la calle Reis Sants n.º 13, ambas de Gandia.

El acusado tenía en su poder un envoltorio que llevaba en su mano izquierda y que contenía una sustancia de color marrón que, debidamente analizada, resultó ser 10,36 gramos de heroína con una pureza del 13%, y que el acusado portaba para destinarla, al menos en parte, su venta o distribución a terceras personas.

Al acusado también se le ocuparon 320 euros que llevaba fraccionados en un billete de 50 euros, seis billetes de 20 euros y quince billetes de 10 euros, producto de ventas realizadas.

La heroína tiene la consideración de sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 y es sustancia que causa grave daño a la salud.

El valor que en el mercado ilícito tenía la sustancia ocupada al acusado es de 249,03 euros.

El procedimiento estuvo paralizado entre el 13-10-2014 (fecha en que tuvo entrada en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Gandia) y el 22-03-2016 (fecha en que el referido Juzgado remitió el procedimiento a esta Audiencia Provincial).

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso y 368.2 del Código Penal .

Con relación a este delito, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-10-2001, rec. 4226/1999 , que 'una reiterada doctrina de esta Sala - sentencias del Tribunal Supremo de 7 Marzo y 31 Mayo 1997 -, ha declarado que para su existencia se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece con el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta'.

En el caso de autos la naturaleza de la sustancia ocupada por los agentes policiales quedó debidamente acreditada mediante el informe emitido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Valencia obrante al folio 28 y su valor quedó determinado mediante el informe emitido policial al folio 31, informes que no fueron impugnados por ninguna de las partes, del mismo modo que no se dudó de que la heroína es sustancia que causa grave daño a la salud (así lo recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-09-2007, nº 797/2007 ).

El acusado reconoció que llevaba la referida sustancia, así como el dinero que se reseña en el atestado, con la distribución en billetes igualmente descrita en el atestado policial. En cualquier caso, tales circunstancias quedaron igualmente acreditadas en el juicio oral mediante las declaraciones prestadas por los dos agentes de la Policía local intervinientes en los hechos.

No discutiéndose que no se observó al acusado llevar a cabo ningún acto de venta, la pretensión absolutoria formulada por la defensa se funda exclusivamente en la afirmación del acusado de que la droga intervenida la poseía para su propio consumo.

En este sentido, pese a lo alegado por la acusación, la cantidad ocupada no impide atribuir la posesión al autoconsumo.

En efecto, al acusado se le ocuparon 10,36 gramos de heroína con una pureza del 13%, es decir, 1,3468 gramos de heroína pura.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02-02-2016, rec. 698/2015 , que 'Esta Sala ha venido señalando que ser consumidor de droga (cuando quede probado) no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (Cfr. STS 384/2005, de 11 de marzo ); y que el módulo determinante del autoconsumo para la heroína es la provisión para cinco días y la cantidad destinada al consumo diario 0'6 grs (Cfr STS 415/2006, de 18 de abril ).'

La cantidad intervenida al acusado, por tanto, era inferior a los 3 gramos que hubieran podido atribuirse al autoconsumo.

También hubiera podido valorarse como un indicio favorable al acusado el hecho de que llevaba la droga en un solo envoltorio y no distribuida en varias dosis.

Tal indicio, no obstante, se ve contrarrestado por las consideraciones que sugieren la cantidad de dinero que se le intervino al acusado:

1ª) Se trata de una suma total (320 euros) cuyo origen lícito no justificó el acusado, quien manifestó que terminaba de cobrarlo por unos trabajos de pintura pero que, pese al tiempo transcurrido, nunca llegó a identificar a la persona que se los abonó.

2ª) El dinero estaba fraccionado en una forma (un billete de 50 euros, seis billetes de 20 euros y quince billetes de 10 euros) más compatible con lo obtenido por la venta al menudeo de droga que por el cobro de un trabajo de pintura.

3ª) Es cierto que el agente de la Policía local número NUM002 manifestó en el juicio oral que sabía que el acusado se dedicaba a pintar, pero de nuevo debe advertirse que, pese al tiempo transcurrido desde los hechos, el acusado no identificó a la persona que le abonó esa concreta cantidad de dinero que le fue intervenida (además de la necesaria para adquirir la droga ocupada).

En cualquier caso, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17-10-2013, rec. 10235/2013 , 'si una persona no es consumidor de determinadas sustancias que se hallan en su domicilio, inferir de tal dato su destino al trafico resulta lógica y racional, pues la tenencia de droga por un no adicto debe considerarse típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en si misma, generadora del peligro abstracto de difusión de la droga que la norma quiere evitar ( SSTS. 129/2000 de 8.2 , 207/2003 de 10.7 )'.

Es por tanto fundamental para poder atribuir alguna relevancia exculpatoria a las manifestaciones del acusado la demostración de esa condición de adicto a la heroína que reiteró en el juicio oral.

Sin embargo, esa prueba no se ha producido a la vista de las siguientes razones:

1ª) Se emitió un informe médico forense en fecha 02-06-2016 (folio 54 del Rollo) en la que el médico forense, como ratificó en el juicio oral, se limitó a reproducir lo manifestado por el propio acusado sobre su adicción a drogas, sin poder comprobar la realidad de tales manifestaciones en forma alguna.

2ª) Se aportó al juicio oral un informe emitido por la CCA de Gandia en el que se dice que el acusado se presentó por vez primera en ese servicio el 09-06- 2015, siendo diagnosticado de trastorno por dependencia de tipo opióide y trastorno de dependencia de cocaína; se dice que se derivó a la psicóloga, que la última vez que acudió fue el 23-07-2015, llevándose a cabo un control analítico en el que dio positivo a cocaína y no a opiáceos, abandonando seguidamente el tratamiento.

La insuficiencia de ese informe para acreditar la adicción a opiáceos del acusado en la fecha de los hechos es clara por dos motivos: fue confeccionado a partir de una primera visita del acusado de fecha 09-06-2015 (pese a que los hechos enjuiciados ocurrieron en fecha 14-04-2014), y el único dato objetivo con relación a la sustancia a la que se referiría la adicción del acusado (la analítica de fecha 23-07-2015), solo acreditó consumo de cocaína, no de opiáceos.

3ª) El único dato distinto a los anteriores relativo a la relación del acusado con las drogas fue la declaración del agente de la Policía local NUM002 , quien dijo haber ocupado al acusado unas semanas antes de la detención una pequeña cantidad de cocaína, que no justificó que se le imputara un delito contra la salud pública, aunque sí se le detuvo por atentado a agentes de la autoridad, detención que parece corresponder con la informada al folio 7 vuelto, que habría tenido lugar en fecha 07-03-2014.

Por tanto, la adicción del acusado a la heroína en abril de 2014 solo se sustenta en sus propias manifestaciones y en dos informes médicos (el del forense y el de la CCA) que, a su vez, se fundan en lo manifestado por el propio acusado.

Cuando se ha podido contrastar un contacto del acusado con drogas solo se ha acreditado que ese contacto era con cocaína, no con opiáceos.

Y, desde luego, en ningún caso ha quedado justificado que, además de haber podido consumir cocaína en abril de 2014, pudiera afirmarse que sufría una dependencia a la misma que permitiera calificarle como adicto al objeto, por ejemplo, de apreciar la concurrencia de una circunstancia atenuante de drogadicción.

Si no se ha probado que el acusado fuera adicto a opiáceos en abril de 2014, no puede aceptarse como cierta su manifestación de que la posesión de la heroína que se le intervino tenía como exclusiva finalidad su propio consumo ni, en consecuencia, puede admitirse la atipicidad de la posesión de la sustancia que se le intervino.

El acusado, por tanto, cometió el delito contra la salud pública que era objeto de acusación, aunque también se ha apreciado en este caso la concurrencia del tipo privilegiado del artículo 368.2º del Código penal .

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-02-2012, nº 86/2012 , que 'el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el art. 368.2 CP queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. Como apuntaba recientemente la STS núm. 1392/2011, de 29 de diciembre , la norma no precisa qué debe entenderse por «escasa entidad del hecho», como tampoco qué «circunstancias personales del culpable» serían relevantes a estos efectos. Respecto del primer elemento, relacionado con una mayor o menor antijuridicidad, debe vincularse a la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido -salud pública colectiva-, de modo que concurrirá en supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se haya acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP , las circunstancias que sean acogidas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal. Así, pueden resultar relevantes circunstancias tales como el carácter de delincuente primario (al menos, en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas), la condición de consumidor u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho ( STS núm. 1022/2011, de 10 de octubre )'.

En caso de autos, se tiene en cuenta la escasa cuantía de la droga intervenida y la ausencia de ningún otro dato que con relación a los hechos o a las circunstancias personales del acusado, se opongan a la apreciación de un tipo atenuado que se estima más proporcionado a la entidad de los hechos cometidos por el mismo.

SEGUNDO.-De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dicho delito aparece como responsable criminalmente Roman por haber realizado directamente los hechos que lo integran.

TERCERO.-En la realización de dicho delito concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal , a la vista del retraso sufrido por las actuaciones ante el Juzgado de lo Penal antes de que detectara su falta de competencia objetiva para el enjuiciamiento.

No se estima concurrente circunstancia alguna de drogodependencia al no haberse aceptado como probada la condición de adicto del acusado a sustancias tóxicas o estupefacientes, tal y como se razona en el primer fundamento jurídico de esta resolución.

Por todo ello, el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 125 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días, comiso y destrucción de la droga intervenida y comiso del dinero ocupado.

La pena de prisión se fija en el mínimo legal atendiendo a la escasa cantidad de droga ocupada y a la concurrencia de la circunstancia atenuante. Una vez se actualice en ejecución de sentencia la hoja histórico penal del acusado podrá hacerse un pronunciamiento sobre la posible suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad que se impone.

La pena de multa se fija de conformidad con el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-06-2010, rec. 399/2010 , entre el valor de la droga intervenida (249,03 euros) y la mitad de ese valor (124,51 euros). El concreto importe se fija también en atención a la gravedad de los hechos cometidos por el acusado y la responsabilidad personal subsidiaria se fija en proporción a la escasa cuantía de la multa.

Finalmente, en virtud de lo interesado por el Ministerio fiscal y lo dispuesto en el artículo 374.1 del Código penal , procede acordar el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso del dinero intervenido, entendiéndose con relación a éste último que la falta de prueba de un origen lícito y el fraccionamiento propio de su obtención en ventas de droga al menudeo permiten estimar que, como se afirma en el escrito de acusación, procede de anteriores ventas de droga.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede su imposición a Roman .

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, si bien en el caso de autos no consta la existencia de responsabilidades civiles que deban ser declaradas.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Condenar a Roman , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud en supuesto de escasa entidad, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 125 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días, comiso y destrucción de la droga intervenida y comiso del dinero ocupado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.