Sentencia Penal Nº 436/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 190/2017 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO DE APELACIÓN DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 190/17
Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga
Procedimiento Abreviado nº 464/13
Procede del Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga
Diligencias Previas nº 3.440/12
SENTENCIA Nº 436/17
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Ilustrísimos Sres.
Presidente
D. Enrique Peralta Prieto
Magistrados
D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón
Dª Cristina Jariod Alonso
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En la ciudad de Málaga, a 21 de noviembre de 2017.
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los autos de
Procedimiento Abreviado nº 464/13 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento
de un presunto delito contra la ordenación del territorio contra Agapito y Aureliano , cuyas circunstancias
personales constan en las actuaciones, de ignorada solvencia y en libertad provisional por la presente causa;
respectivamente representados por las procuradoras Dª Raquel Valderrama Morales y Dª Belén Alonso
Montero, y defendidos por los letrados D. José Antonio Recio Villalobos y D. Guillermo Jiménez Gámez.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Julio Ruiz Rico
Ruiz Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga, con fecha 1 de junio de 2015, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: '
PRIMERO.- En virtud de contrato privado de compraventa fechado el 6/05/11, los acusados, Agapito y Aureliano , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de la reincidencia, adquirieron de Fructuoso la parcela NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Álora, en el paraje conocido como FINCA000 , con una superficie aproximada de 2414 m2, y que se encontraba libre de toda edificación (folios 155-157), con el propósito de destinarla a ocio y segunda residencia, por lo que, algunos meses después, y con el fin de adecuar la propiedad a la finalidad pretendida, iniciaron careciendo de licencia municipal de obras la ejecución de dos construcciones independientes, una de unos 64 m2 y otra de 52 m2, ambas divididas en 4 habitáculos, 3 de ellos de la misma dimensión aproximada y 1 de mayor tamaño (folios 13 a 18),

SEGUNDO.- Dicha parcela se halla ubicada en suelo clasificado como suelo no urbanizable sin protección especial en las Normas Subsidiarias de Planeamiento de la localidad (folio 20), Zona de Protección Territorial Montes de Málaga de acuerdo con el POTAUM aprobado definitivamente el 21 de julio de 2009, y como Suelo Rústico con Protección Especial por interés agrario de acuerdo con las Normas Complementarias y Subsidiarias de carácter Provincial de 19/02/1975, no siendo susceptibles de legalización ni conforme a la anterior normativa ni conforme a las vigentes normas urbanísticas del Ayuntamiento de Álora publicadas en diciembre de 2012'.

En la expresada resolución se pronunció el fallo que a continuación se transcribe: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Agapito como autor responsable de UN DELITO DE CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, DOCE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas, E INHABILITACIÓN para el ejercicio de cualquier PROFESION RELACIONADA CON LA PROMOCIÓN Y CONSTRUCCIÓN por tiempo de UN AÑO, y ello con expresa imposición de costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Aureliano como autor responsable de UN DELITO DE CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, DOCE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas, E INHABILITACIÓN para el ejercicio de cualquier PROFESION RELACIONADA CON LA PROMOCIÓN Y CONSTRUCCIÓN por tiempo de UN AÑO, y ello con expresa imposición de costas procesales'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia, tras diversas vicisitudes procesales, fue recurrida en apelación por la representación procesal de Aureliano , y admitido a trámite dicho recurso se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución que corresponda, habiéndose procedido a la deliberación y fallo del recurso el día de la fecha, una vez se han recibido del juzgado sentenciador los particulares que le fueron solicitados en providencia de fecha 14 del corriente mes.



TERCERO.- En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal del condenado Aureliano esgrime, contra la sentencia dictada en primera instancia, los siguientes motivos de impugnación: - No participación en los hechos de su patrocinado, pues si bien es cierto que adquirió junto con su tío, el también condenado Agapito , la finca a que se refieren los hechos probados de aquella resolución, y que la pensaba destinar al ocio, no participó, ni conoció, ni financió las construcciones que en la misma se llevaron a cabo.

- No concurrencia de la condición de promotor, constructor o técnico director exigida por el tipo penal. Y - En cuanto a la pena, inadecuación de la misma al deber de aplicarse la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, debido a que se notificó la sentencia al Sr. Aureliano 22 meses después de su dictado, al encontrase en prisión, lo que era conocido por el juzgado.



SEGUNDO.- En cuanto a la primera de las alegaciones, no se corresponde lo que expone la recurrente con lo que el propio Sr. Aureliano manifestó en plenario, pues en él afirmó que cuando compró la finca las dos construcciones ya estaban finalizadas a pesar de que ello no se hizo constar en el contrato de compraventa.

Con independencia de ello, consta al folio 237 de las actuaciones un documento, que dicho acusado reconoció haber firmado, en el que se exponía ante el anterior dueño de la finca que 'la parte compradora de la parcela es la que está haciendo dicha construcción y son los únicos responsables', lo que pone de manifiesto bien a las claras que fueron Agapito y Aureliano los que la llevaron a cabo, por más que éste, en el juicio, manifestara que no leyó el documento antes de firmarlo, lo cual es inverosímil.

Además, el Policía Local nº NUM002 , que hizo la inspección del día 29/2/12, expuso que al llegar a la finca estaban trabajando en la obra, lo cual se deduce de las fotografías que se obtuvieron, que obran a los folios 212 y siguientes de las actuaciones, en las que se observa la presencia de una hormigonera, un andamio desmontado, una carretilla y la pala que se estaba usando, objetos todos que Aureliano reconoció que eran de su propiedad, por todo lo cual el motivo debe decaer.



TERCERO.- Igual suerte desestimatoria ha de seguir el segundo de los motivos.

La representación procesal del condenado considera que su patrocinado no tienen la cualificación de promotor a los efectos que establece el Código Penal, pues por tal ha de entenderse, según su parecer, y en base a las sentencias de algunas Audiencias Provinciales que cita, a aquella persona que tiene conocimientos especializados para la construcción de viviendas.

Sin embargo, no es este el criterio seguido por este Tribunal en anteriores resoluciones ni el mantenido por la Jurisprudencia.

Así, la STS de 24/11/14 recuerda cómo a partir de la sentencia 1250/2001, de 26 de junio , se viene manteniendo que el artículo 264 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , que aprobó el Texto Refundido de la Ley Sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, derogado posteriormente por la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Régimen del Suelo y Valoraciones de 13/4/98, se refería como personas responsables de las obras que se ejecutasen sin licencia o con inobservancia de sus cláusulas, acreedoras de la correspondiente sanción por infracciones urbanísticas, al promotor, empresario de las obras y técnico director de las mismas, sin definir el alcance de dichas actividades o profesiones. También deben citarse otras normas extrapenales como son los artículos 1588 y siguientes C.C ., incluidos dentro de la regulación del arrendamiento de obras y servicios, obras por ajuste o precio alzado, refiriéndose a los contratistas, arquitectos, dueño de la obra o propietarios, sin fijar tampoco las condiciones profesionales de los mismos. Y posteriormente, la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 dedicó su Capítulo III, bajo el título de 'Agentes de la edificación', a fijar el contenido y habilitación de dichos profesionales, definiéndoles globalmente en el artículo octavo como todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación, distinguiendo a continuación el promotor , proyectista, constructor, director de la ejecución de la obra y propietarios. Pero mientras que tanto el proyectista como los directores precisan estar en posesión de la correspondiente titulación académica y profesional habilitante, es considerado en cambio promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, sin exigencia de titulación alguna.

Por su parte, el constructor, que asume contractualmente ante el promotor el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, deberá tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor.

Ello significa, según la referida sentencia 1250/2001 , que sólo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional alguna, y los constructores sólo la mera capacitación profesional. Por lo cual, debe entenderse que la cualidad profesional no puede predicarse de promotores y constructores, con independencia en relación con estos últimos de su responsabilidad fiscal o administrativa por falta de capacitación.

Este criterio jurisprudencial ha sido después reiterado por otras sentencias del TS, como las nº 690/2003, de 14 de mayo ; 1227/2009, de 27 de noviembre ; y 54/2012, de 7 de febrero , por lo cual el motivo resulta inviable.



CUARTO.- En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, de carácter sobrevenido, cuya que se pide, aparte de las dificultades que desde el punto de vista teórico conllevaría su acogimiento, al basarse en unos presupuestos fácticos que no concurrían cuando la sentencia se dictó, sino en los producidos en la fase de notificación de la misma, se constata, gracias a los particulares que la Sala recabó, que dictada la sentencia el 1 de octubre de 2015 , se intentó en varias ocasiones notificarla al condenado en su domicilio, extendiéndose diligencia negativa de citación el 20 de noviembre de dicho año, exponiendo el funcionario que la intentó realizar que los vecinos no conocían al Sr. Aureliano , ante lo cual se acordó por el juzgado que se estuviera a la notificación efectuada en la persona de su procurador, de conformidad con lo dispuesto en el art.

160 LECrim ., lo que fue puesto en conocimiento de su representación procesal en diligencia de ordenación de fecha 24 del mismo mes, sin manifestara nada en contra de lo ordenado.

Es cierto, como se expone en el recurso, que cuando se celebró el juicio Aureliano se encontraba en prisión por otras responsabilidades, lo cual no implica que cuando se intentó la notificación de la sentencia, seis meses después, dicho órgano conociera, o tuviera que conocer, que continuaba en dicha situación, sin que su representación procesal participase al Juzgado, cuando se le notificó la diligencia de ordenación arriba mencionada, que el encausado continuaba recluido en un centro penitenciario, no existiendo, por ello, un retraso imputable directa y exclusivamente a la Administración de Justicia.

Por lo expuesto, el recurso se rechaza.



CUARTO.- No advirtiéndose temeridad en la interposición del recurso y habiéndose estimado en parte, procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme al número 1º del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D. Belén Alonso Montero, en nombre y representación de Aureliano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga el día 1 de octubre de 2015 en la causa de que dimana el presente Rollo, confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.