Sentencia Penal Nº 436/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 7/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

ALMERIA

SENTENCIA Nº 436 / 2019

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dª SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID

MAGISTRADOS:

Dª ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ

D. LUIS DURBÁN SICILIA

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALMERÍA.

P. SUMARIO : 8/2018

ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO SUMARIO 7/2019

En la ciudad de Almería, a 25 de octubre de 2019.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, por un delito de agresión sexual.

Es acusado:

Felix, provisto de DNI NUM000, nacido en Almería el día NUM001 de 1997, hijo de Genaro y Juana, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que consta estuvo privado durante tres días, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hurtado Marín y defendido por el Letrado Sr. Garfias Espejo.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Dª Otilia, personada en la causa como Acusación Particular, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Murcia Ocaña y defendida por la Letrada Sra. Castaño Martínez.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Alejandra Dodero Martinez que expresa el parecer mayoritario de la Sala, vista la discrepancia del parecer mayoritario por parte del inicial Ponente, el Ilmo Sr. Luis Durbán Sicilia.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, en virtud de atestado de la Policía Nacional. Seguido por todos sus trámites fue dictado Auto de Conclusión de Sumario, siendo emplazadas todas las partes por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador, confirmado el mismo por esta Sala Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, acordándose la apertura de juicio oral.

SEGUNDO.-Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para el juicio el día 07 de octubre de 2019 a las 10.00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, Acusación Particular, el acusado y su Defensa, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración del artículo 178 y 179 del Código Penal. Del delito es responsable el procesado en concepto de autor. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado por el delito de agresión sexual con penetración la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas.

Conforme a lo dispuesto en el art. 57.1 en relación con el art.48, ambos del C. Penal, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 10 años.

En concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a Otilia en la cantidad de 30.000 euros por daños morales. Con aplicación del art. 576 de la L.E.C.

CUARTO.-La Acusación Particular, al elevar sus conclusiones a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de violación de los arts. 178 y 179 del Código Penal. Es responsable en concepto de autor el procesado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al procesado las siguientes penas: la pena de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( Art.55 CP) y la prohibición de acercarse a la víctima a menos de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de 12 años, una vez cumplida la pena privativa de libertad ( Arts. 57 y 48 CP).

De conformidad con lo previsto en los artículos 106 y 192.1 del Código Penal, se impondrá al acusado la medida de libertad vigilada, a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad, por un periodo de 10 años. En concreto, solicitamos que se le impongan las siguientes medidas del artículo 106 del Código Penal: j) Obligación de participar en programas de educación sexual.

El procesado deberá indemnizar a Otilia con la cantidad de 30.000 € por los daños morales que le han sido causados, con aplicación del interés legal conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Igualmente, el procesado ha de ser condenado al pago de las costas procesales generadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

QUINTO.Concluida la vista y sometida la sentencia a deliberación y votación conforme al art.253 LOPJ y al no existir conformidad del Magistrado Ponente con el voto de la mayoría, se reasignó la ponencia a favor de la Magistrada que suscribe, que expresa el parecer mayoritario de la Sala en esta sentencia. Por el Magistrado Ilmo. Sr. D Luis Durbán Sicilia se formula voto particular .

UNICO.-Probado y así se declara que sobre las 01:30 horas del día 14 de octubre de 2017, Felix, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en compañía de Otilia, en el domicilio de una amiga común, sito en CALLE000 NUM002, de Almería, dónde habían ido tras salir de fiesta con otros amigos y conocidos con la finalidad de hacer tiempo.

En un momento determinado y encontrándose ambos en el salón de la vivienda escuchando música, el procesado- Felix- le propuso a Otilia hacerle cosquillas, a lo que esta se negó. Así las cosas, los altavoces se quedaron sin carga y Felix se dirigió a uno de los dormitorios para cargarlo. Otilia, viendo que tardaba en regresar, decidió acercarse allí donde estaba Felix, y se lo encontró sentado en la cama cargando el aparato, a lo que decidió sentarse junto a el. Otilia tenia en sus manos el teléfono móvil del procesado, y este se giro para manipular el aparato, momento que aprovecho para girar rápidamente el cuerpo de Otilia y colocarla boca abajo en la cama, sentándose acto seguido sobre sus glúteos. Felix insistió de nuevo en hacerle un masaje, a lo que Otilia se negó, al tiempo que intentaba quitárselo de encima. El procesado le empezó a tocar la espalda sugiriéndole que se quitase el top, a lo que ella se negó, tocándole acto seguido por debajo de los pantalones, diciéndole Otilia que parara. El procesado le dijo ' que mas da si te he visto el tanga', al tiempo que le bajaba los pantalones y la ropa interior. Otilia le dijo que se estuviera quieto preguntándole '¿qué haces?', a lo que el procesado le dijo que no iba a hacerle nada.

A pesar de ello, le introdujo dos dedos en la vagina aprovechando su mayor fuerza y pese a la clara oposición de Otilia, comenzando esta a llorar, tratando de quitárselo de encima, sin poder, hasta que el procesado se detuvo e Otilia consiguió levantarse y marcharse al cuarto de baño.

Tras unos minutos, Otilia salio del cuarto de baño para coger su teléfono y el resto de pertenencias y marcharse, pero Felix que se encontraba sentado en la cama, le dijo que le diera un abrazo antes. Otilia con la intención de que la dejara marchar tranquila, decido acceder a darle un abrazo y se aproximo a el, aprovechando este la situación, la cogió con fuerza de un brazo y del cuello y consiguió colocarla encima de el, diciéndola que no la iba a hacer nada, logrando no obstante penetrarla vaginalmente pese a la negativa de esta, que se resistía tratando de separar su cuerpo del cuerpo del procesado, logrando en varias ocasiones que el pene se saliera de la vagina, pero tan pronto lo conseguía, el procesado la empujaba hacia abajo para volver a penetrarla. Finalmente, Otilia comenzó a encontrarse mal y dejó de pelear, quedando momentáneamente desorientada hasta que Felix finalizo y la dejo levantarse.

Como consecuencia de estos hechos, Otilia presenta a nivel psicológico depresión moderada, sintomatología ansiosa elevada y Trastorno de Estrés Postraumático

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de violación, previsto y penado en el art. 178 y 179 del Código Penal .

Recordar someramente que el bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Titulo VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual. La libertad sexual se la puede considerar como denominador común.

En relación con este concreto delito, señala la STS de 19 mayo de 2017 , que el tipo básico del artículo 178 Código Penal exige la concurrencia de violencia o intimidación como medio para consumar la agresión sexual, que puede ser meramente abusiva o que puede ir acompañada de penetración vaginal, oral o bucal; señalando que el empleo de fuerza física configura el cuadro exigido por el tipo penal referenciado, apuntando, entre otras, la STS núm. 409/2000 de 13 marzo , que constituye a tales efectos violencia apta para perfeccionar la agresión sexual, el forcejeo con la ofendida, el sujetarla fuertemente, abalanzarse sobre ella, arrastrarla a algún lugar a la fuerza u otras acciones análogas que denoten comportamientos físicos claramente dirigidos a doblegar su voluntad.

La violencia típica del delito del artículo 178 del Código Penal equivale, por tanto, a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima - SSTS de 4 de septiembre de 2000 y 21 de septiembre de 2001 . Por su parte, la STS de 20 marzo 2018 , reitera que el delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal constituye esencialmente un atentado a la libertad sexual de las personas cuyos elementos definidores son, de un lado, el objetivo de una conducta proyectada ordinariamente sobre el cuerpo de otra persona, llevada a cabo contra la voluntad de la misma, mediante el empleo de violencia o intimidación encaminadas a vencer la voluntad contraria de la víctima, y, de otro, el subjetivo de una inequívoca intencionalidad sexual.

Tal y como lo señalaba ya la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 2018 , ' ... lo verdaderamente definidor de la infracción es la actitud violenta, agresiva, amenazante e indiscutiblemente criminal del violador -esta sí que tiene que ser racionalmente seria y decidida-, ante la cual poco le cabe hacer al sujeto pasivo como no sea encontrar todavía un mal mayor al poner en peligro, después de su libertad sexual, la integridad física o la vida misma'.

Un segundo elemento básico, y de carácter negativo, es que no se cuente con el consentimiento del sujeto pasivo. Así, el análisis no debe centrarse en la existencia o no de una determinada resistencia de la víctima, como si se tratase de un elemento constituyente del tipo, ya que como afirma el Tribunal Supremo,' basta para integrar el tipo penal que ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos venciendo por la fuerza -o con intimidación- esa oposición y la resistencia ofrecida aunque ésta fuere una resistencia pasiva, porque lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar esa resistencia meramente pasiva, el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto'.

No debe, entonces, confundirse, aunque están estrechamente ligadas, la falta de consentimiento por parte de la víctima, con la resistencia que muestre. Asimismo, cuanto mayor sea el grado de resistencia de la víctima, mayor debe ser la intensidad de la violencia o intimidación que debe desplegar el agresor, lo que hace que la misma se vuelva más explícita, dejando entonces mayores rastros externos apreciables objetivamente, lo que permitiría su apreciación por otras pruebas, diferentes al exclusivo testimonio de la víctima.

Un tercer aspecto básico, que debe quedar igualmente probado es que la violencia o intimidación ha de ser el medio utilizado por el agresor para vencer la voluntad de la víctima, por lo que debe ser anterior y preceder al acto sexual- sentencia del Tribunal Supremo 10 de mayo de 2015 y el auto de 6 de marzo de 2016-. Debiendo existir una relación causa- efecto entre la agresión o intimidación y el doblegamiento de la voluntad del sujeto pasivo.

Debe estar presente, en todo caso, la ausencia de consentimiento de la víctima para el mantenimiento de las relaciones sexuales, obviamente, de modo que, el sujeto activo emplea, para vencer la resistencia de la víctima, violencia o intimidación .

La libertad sexual se nutre de dos aspectos señalados por la jurisprudencia, el libre ejercicio de la sexualidad sin más limitaciones que las derivadas del respeto a la libertad ajena y el derecho a no verse involucrado, activa o pasivamente, en conductas de contenido sexual no consentidas. Y, como decimos, partiendo de la ausencia de consentimiento de la víctima, el tipo penal de agresión, requiere el elemento objetivo del contacto corporal y el ánimo de obtener satisfacción sexual.

El tipo penal del art. 179 del C.P . requiere la concurrencia de violencia o intimidación para doblegar la voluntad de la víctima, elemento que diferencia esta conducta del abuso sexual. El empleo de la violencia o intimidación ha de ser idóneo para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio del derecho de autodeterminación sexual. Es preciso que, una vez el autor exponga su intención, la víctima haga patente su oposición, y que, el autor, utilice suficiente fuerza física o intimidante para doblegar la voluntad de la víctima, tanto atendiendo a las características de la conducta y circunstancias que la acompañan, como a las circunstancias personales de la víctima. El T.S. ya ha manifestado reiteradamente que no es exigible a la víctima una resistencia que ponga en riesgo su integridad o su vida, en defensa de su libertad sexual. Y, además, establece que, el empleo de fuerza o intimidación, es necesario que se oriente por el agresor a la consecución de su finalidad ilícita ( STS de 19.1.07 , entre otras). En Sentencia, entre otras, del T.S., de 10.7.07 , establece que, el empleo de fuerza física, supone acometimiento, coacción, imposición material, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima, es decir, imponer una conducta sexual mediante actos violentos, de fuerza física, que venzan la negativa de la víctima. Y, como hemos dicho, la resistencia de la víctima en modo alguno se exige sea heroica, sino únicamente razonable. La víctima puede ser consciente de que, una resistencia a ultranza, solo puede resultar infructuosa y llevar a peores consecuencias, por tanto, se incluye tanto los actos de resistencia activa como aquellos en que la víctima no se opone a la acción, se queda paralizada o inmovilizada por el miedo. En este caso lo trascendente es la clara negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, que ha de emplear violencia o intimidación para vencerla.

En STS de 01/10/19, se indica ' Recordábamos en la STS 953/2016 de 15 de diciembre , con cita de otros precedentes, que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males.'

SEGUNDO.Sentado lo anterior y entrando en el análisis del fondo del asunto, debemos partir de que el art. 120-3 de la Constitución así como el art. 248-3 de la LOPJ y el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exigen al Juzgador explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la LECrim, y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta. Al mismo tiempo y como es sabido en el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso. A estos efectos, la prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción que han observarse en el acto del juicio oral, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen y valoración junto con otras que obren en la Instrucción, siempre que se ajuste a los principios y modos establecidos en la LECrim y se lleve a cabo a la luz de los principios constitucionales. Expuesto lo anterior, en el presente caso este Tribunal tras examinar el material probatorio practicado en el acto del juicio oral, debe necesariamente llegar a la conclusión reflejada en el relato de hechos probados.

Como indica el Tribunal Supremo en la sentencia nº 893/16 de 29/11/16 ' Esta Sala tiene señalado que la declaración de la víctima, puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre '.

Nuestro Tribunal Supremo, en sentencias de 5 y 19/12/12, doctrina plenamente asumida por el T.C. (S. 46/11, de 11.4 y por el TEDH (S. 22/11 /11), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia. Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad que en lo esencial son:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.-

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, que denoten la existencia de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.-

2.- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante, etcétera.-

3.- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones'.-

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.-

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En definitiva, en este tipo de delitos, como el que se juzga , que por su naturaleza se refugian en la clandestinidad, negar validez a la declaración de la víctima sería tanto como avalar la impunidad de muchas conductas, sin que ello suponga en ningún caso, que la declaración de la víctima, cuando es la única prueba incriminatoria, no deba ser valorada con las debidas cautelas, por lo que el testimonio de la víctima, como prueba de cargo, exige una cuidadosa y prudente valoración por el tribunal sentenciador.

TERCERO.Expuesto lo anterior en el presente caso este Tribunal tras examinar el material probatorio practicado en el acto del juicio oral, debe necesariamente llegar a la conclusión reflejada en el relato de hechos probados.

En efecto, consta la declaración incriminatoria de la victima que fue examinada sobre los hechos mediante su declaración practicada primero en sede policial y posteriormente en el Juzgado de Instrucción, declaración corroborada en todos sus extremos sin contradicciones en el plenario.

La Sala, después de escuchar a Otilia en el plenario, al procesado, testigos y peritos, no cabe sino afirmar con total rotundidad que efectivamente los hechos han ocurrido tal y como hemos reflejado en el relato de Hechos Probados. Otilia, ha prestado en el plenario un testimonio que nos ha resultado del todo coherente, serio, y plenamente creíble, coincidente absolutamente con lo declarado con anterioridad - tanto en Policía Nacional como en el Juzgado de Instrucción - un testimonio lleno de detalles, con interrupciones dada la angustia que le suponía relatar lo ocurrido. No podemos dudar de su testimonio, y advertimos que no guardaba ningún tipo de enemistad frente a Felix, al que conocía desde hacia poco tiempo, es mas, ella desde el principio no quería ni siquiera, denunciar los hechos. Fueron sus amistades las que la animaron y ayudaron, asi lo declararon en el plenario y ademas constan en actuaciones mensajes enviados mediante la aplicación Whatsapp a los folios 119 y siguientes de las actuaciones. Tampoco padece Otilia, ningún tipo de enfermedad que la haga fabular o imaginar situaciones o experiencias no vividas. Otilia, dejo muy claro desde el principio, que no quería mantener relaciones sexuales, ni tener ningun tipo de relación intima con Felix. Esa negativa la dejo clara, también, mientras estaban ocurriendo los hechos, negativa que no fue respetada por Felix. Otilia se expresó en los siguientes términos: ' Lo conocía de vista, de coincidir dos o tres veces antes. Me escribió por Instagram y me dijo que estaba en casa de María Antonieta, que fuese, le dije que por la noche, el me dijo que iría por la noche. María Antonieta me dijo que era buen niño, que no me preocupara. Paso a buscarme y fuimos a casa de María Antonieta. Estaba ella, Javier y su prima María Inmaculada. Me eché una copa de ron y él una cerveza. Los demás querían irse al bar y nos quedamos los dos solos terminando de tomar las copas, estábamos al lado de los pubs. Luego nos fuimos. Hablamos de música. Yo esperaba a unas amigas de mi clase que venían de Aguadulce. Yo había quedado con María Antonieta para hacer tiempo hasta que llegaran ellas, no había quedado toda la noche con ella. Felix me dijo de ir a la casa de María Antonieta para hacer tiempo allí. Le dije que si porque antes había estado bien y cómoda. No tenia ninguna intención de mantener relaciones con el. El no hizo ninguna insinuación y pensaba que iban en el mismo plan que antes. El tenia las llaves, entro dentro a pedírselas a María Antonieta y le dijo que íbamos a su casa. En la casa, el estaba en un sofá y yo en otro. Estábamos escuchando música con altavoces, el me ofreció hacerme cosquillas, le dije que no. El altavoz se quedo sin batería, el se fue al dormitorio a cargarlo y viendo que tardaba mucho yo fui a ver que pasaba, el estaba sentado en la cama cargando el altavoz, yo me senté en el otro lado, me dio su móvil porque yo buscaba las canciones, se acerco a mi como para quitarle la vibración al móvil, y de repente me giro y me puso boca abajo y con una pierna a cada lado se sentó encima. Me dijo que me iba a hacer un masaje y yo le dije que no, el me intentaba quitar el top pero no podía, le pregunte que hacia, y el me contesto que solo era un masaje, me decía que me subiera el top para hacerme mejor el masaje, y yo insistía en que no, el lo intentó pero no pudo, y entonces empezó a tirarme de pantalón para abajo y yo le decía que qué hacía, que no quería, que parara, y el contestaba, no pasa nada si ya te he visto el tanga. El tiró del pantalón hacia abajo y del tanga, los pantalones eran anchos de telilla, bajaban fácil, yo insistía en que no quería hacer nada y el decía que no haríamos nada, que se lo había prometido a María Antonieta. Me toco la vagina y metió los dedos. Me puse a llorar y le dije otra vez que parara, me lo intentaba quitar de encima pero no podía, él me decía que si me ataba las manos o me daba más alcohol,. Estaba llorando y le dije otra vez que parara que no queria nada, al rato él paro y se quito de encima y yo fui al baño, estaba muy nerviosa. Yo estaba nerviosa, el móvil lo había dejado en la cama y toda mi ropa estaba fuera. Me lavé la cara y volví a por mis cosas, llorando, él me decía porque lloras, yo no sabia que decirle para que me dejara y entonces se me ocurrió decirle que había tenido problemas con mi familia para que pensara que quedábamos otro día mejor, se lo dije con la idea de que me dejara ir. El me dijo, bueno dame un abrazo. Yo estaba de pie y el sentado en la cama. Yo pensaba que si accedía a darle el abrazo, el a su vez pensaría que otro día quedaríamos y me dejaría irme tranquila. Por eso fui a darle el abrazo y el me cogió y me puso encima suya, me cogió con un brazo por cuello y con otro por la cintura. Yo no llevaba pantalón ni bragas. Yo le decía que no quería hacer nada y el me decía, tranquila no vamos a a hacer nada, pero me estaba penetrando, me tenía sujeta, yo no podía hacer nada, intentaba moverme, estaba llorando y le decía que parara y me resistía, a veces lograba subir para arriba y se salia el pene, pero el me cogía con fuerza y lo volvía a introducir, esto paso varias veces. Hubo un momento en que me maree, no tenía fuerza, tenia los ojos cerrados, no sabia que pasaba, como si... no era consciente, no podía pensar con claridad, me desvanecí, al rato, unos minutos, tuve como mas fuerza y lo volvía intentar con mas fuerza, separarme de el y no se como, logre quitarme, yo me quite, el no paro por gusto, cogí mi ropa y me fui al baño corriendo, me lave la cara, al hacer pipi vi que salía sangre, y como llevaba un pantalón blanco, me puse un tampón, pero me asusté por la sangre, no sabía la gravedad que tenía, la fuerza que habría usado el para que yo sangrara. Me quedé un rato en baño pensando, sin saber que hacer, me decía.... que hago ahora cuando salga, el vino golpeando la puerta, y me dijo, que salgas que es urgente, me asuste y me encontré con Argimiro allí, es amigo de Felix, yo no lo conocía, solo de vista y Argimiro me dijo, están las sabanas manchadas, María Antonieta te va a matar. Yo estaba nerviosa de ver que estaba Argimiro allí, no sabia si el acusado había hablado con el para que estuviera allí. No le dije nada. Fui a por vaso de agua para intentar limpiar. Yo decía me tengo que ir, le insistían que se esperara. Quería irme sola. Se fue y ellos también salieron conmigo, en la calle tiré por mi camino y ellos por el suyo. Fui a 'Guarapo', donde había quedado con mis amigas, no sabía qué hacer. No me acuerdo si hablamos por el camino. Con Argimiro en la casa intenté estar naturalidad porque tenia miedo de lo que podía pasar porque no lo conocía bien. El camino fue30 segundos. No me acompañaron. Entro en el pub pero sus amigas no estaban. Otras que conocía le dijeron que se esperara que se iban ahora y así iban mas seguras. Llame a Gaspar y le dije que fuera al centro a buscarme y se lo conté, fue el primero. El me dijo que tenía que denunciarlo como vivía lejos de su casa, Melchor que vivía cerca de ella, lo llamo y el me recogió y me llevó a casa. En el coche me subí y Yo tenía ganas de vomitar, a él no se lo quería contar, estaba muy nerviosa, no podía parar de llorar, estaba como en shock . Melchor me lo saco y me llevó a casa. Me dijo que se lo contase a mi madre o iba él a decírselo. Estaba sola. Mi madre dormida. Mi padre en Granada. No sabia si denunciarlo o no. Yo no me creía que eso me hubiera pasado a mí. Yo lo veía en la tele y no me lo creía. me acosté, no le conté nada a mi madre, tenía que ir por la mañana a un curso que dirige y padece del corazón, y no me veía capaz de contárselo estando ellas dos sin coche, con su padre en Granada. No sabía como decírselo a mi madre, no se lo dije. Ella se lo quería decir a su padre porque sabia que iba a reaccionar mejor y por eso quería contárselo a el y le pregunté todo el rato por whatsaap cuando vas a venir. Se lo conté a mi mejor amiga Sandra. No sabía que hacer, busqué por internet, me dijo Sandra no te duches. No tenia ganas de comer, solo podía llorar. Cuando llego mi padre fue Sandra la que se lo contó a mi padre, porque yo no podía ni hablar, estaba muy nerviosa. Ya fuimos a la policía. Se lo dijo a su madre, y se la llevaron a otra sala de lo nerviosa que se puso. El fue el que la agarro y la giro y se sentó encima de ella. Le dijo que no quería tener sexo con el mas de una vez. Forcejeo con el, el tenia mas fuerza y no lo conseguía, solo lograba que saliera el pene y el lo metía otra vez, no se podía mover de ninguna forma, solo podía subir hacia arriba. Tenia miedo que el pudiera hacerla daño y al salir del baño y ver a Argimiro mas todavía, al estar los dos chicos en la casa, le pareció raro que llegara Argimiro de repente. No estaba segura de denunciar porque veía eso y no pensaba que eso podía pasarle y pensaba en su madre y mi madre no se lo merece, creía que su madre iba a darle un ataque y se quedaba en el sitio. Esta en tratamiento psicológico y todavía sigue. Cuando el le metió los dedos en la vagina ella intento quitarle las manos, pero no podía. No Hubo sexo oral. Yo limpié la sábana con un vaso de agua. Yo tenia 18 años, y no era la primera vez que tenia relaciones sexuales, lo había hecho antes en esa cama, dos semanas antes, manché un poco, estaba terminando con la regla. Llore durante todo el tiempo y se notaba, cuando llego Argimiro intente actuar con normalidad.'

En apoyo de tan revelador testimonio, del que no duda este Tribunal, por los detalles que aporta y por la coincidencia de hechos, lo que nos hace creer que se corresponde realmente con un hecho vivido, consta en las actuaciones el informe medico forense que refleja, tras examinar a Otilia, que los bordes del himen están inflamados, presentando la vagina escasos restos hemáticos. No refleja lesiones, lo que no obsta ni resta credibilidad al testimonio de Otilia, pues los hechos tal y como han sido relatados no han de ocasionar, necesariamente, lesiones visibles, pero no olvidemos que los bordes del himen están inflamados y hay restos de sangre en la vagina, lo que se corresponde con el relato de Otilia en lo relativo a la presencia de sangre en su vagina tras ser agredida sexualmente y la presencia de sangre en las sabanas.

Contamos igualmente con el testimonio de dos amigos de Otilia, que la vieron y estuvieron con ella poco después de ocurridos los hechos.

Gaspar indicó en el plenario: 'Ahora no somos amigos, antes si. En ese momento estábamos enfadados , le hablé por hablarle, me dijo que estaba en las 4 calles y que bajara a por ella. Me la traje a mi casa, entre las 4 y las 4 y media. Nada mas verla se echo a llorar, en el trayecto a casa, me contó que la habían violado en el piso de María Antonieta, que había sido Felix, yo no sabía quien era. Que se fueron todos abajo y se quedo con Felix, estaban en el cuarto con la música, que el quiso hacerle cosquillas y ella se negó, el lo hizo se sentó encima y la violó. Le dijo que fue a la fuerza. Que fue al baño y se fue. Después de estar en su casa donde no paraba de llorar, el estaba impotente, llamo a Melchor y la recogió. Ella no quería denunciar porque tenia miedo de pasar por esto y por sus padres y lo que iba a decir la gente pero el y Sandra la convencieron. Desde un primer momento ya la forzó, eso fue lo que dijo siempre.'

Melchor, otro amigo de Otilia dijo en el plenario: ' Ella me llamó para que la recogiera porque le había pasado algo, estaba llorando, yo estaba en las 4 calles, de fiesta. La recogí en la Puerta Purchena, ella estaba llorando, no me contó nada hasta mas tarde, no quería ir a su casa, le ofrecí ir al MCdonald pero no quiso, luego hablamos y le sonsaqué, me dijo que la habían violado, me dijo, fui con el y me forzó. No se lo quería contar a los padres porque estaba asustada, le dijo que no podía dormir que estaba asustada. Le dije de denunciar y que si no lo hacía ella lo haría yo. Ella se sentía mal, y yo insistía en que se lo dijera a sus padres, el se entero a los dos dias que se lo había dicho a sus padres.

Lo que se me dijo Otilia. No me dijo el sitio donde había ocurrido, yo no le quise preguntar detalles, estaba llorando. '

Por otro lado contamos con el informe psicológico obrante al folio 186 de las actuaciones, ratificado en el plenario por sus autoras. Dicho informe tenia por objeto determinar si Otilia padece algun trastorno psicológico y si este es consecuencia o compatible con los hechos denunciados. Se indica en el informe que Otilia presenta una depresión moderada y ademas existe un trastorno por estrés postraumático, que tiene carácter crónico siendo su causa la violación, ataque sexual o abuso. Presenta puntuaciones medio altas en reexperimentación e hiperactivación, también presenta alta evitación y embotamiento afectivo. Presenta un estado de ansiedad muy alto. Estas conclusiones se reflejan en el informe y se ha llegado a las mismas tras la entrevista con Otilia y como consecuencia de la practica de determinadas pruebas psicométricas (fol 188) a las que fue sometida por las Psicólogas, pruebas que arrojan ese resultado.

Frente a tales evidencias el procesado insiste en que las relaciones sexuales fueron consentidas en todo momento.En el plenario indicó ' La conocí una semana antes, me gustó, le dije a María Antonieta de pedirle el numero para quedar con ella. La recogí en la bici y fuimos a casa de María Antonieta. Estaban María Antonieta, su prima y otro chico. Luego nos fuimos a un Pub y regresamos a los 10min a casa de María Antonieta, los dos solos. María Antonieta nos dio la llave.

Yo no había bebido, ella a lo mejor una cerveza o una copa En la casa hablamos y escuchamos música, estando en el salón le dije si quería que le hiciera cosquillas, dijo que no, luego le pregunte si quería que le hiciera un masaje y fuimos a la habitación, voluntariamente, me llevé la música, se tumbó boca abajo, yo me puse encima, le hice masaje en la espalda, luego bajé, le hice masaje en culo, ella no dijo que no en ningún momento, luego me tumbé a su lado. Ella se fue al baño.

Luego regreso, se tumbó otra vez y mantuvimos relaciones sexuales consentidas, no le dijo que no , se lo dijo luego cuando se puso encima, no quería seguir, se rayo, yo paré y la eché a un lado, me dijo que estaba mal por un tema de familia, me dijo que lo sentía, que no quería ser una calienta pollas. La eche a un lado y ella se fue al baño y yo terminé solo. Llegó Argimiro, tocó y le abrí yo, había quedado con el. Vi que estaba manchada la cama de sangre, no sabe porque había sangre, cree que estaba manchando ademas ella ya la había manchado antes porque había estado con otro la semana antes en esa casa, ella se puso a ayudarle a limpiar, Argimiro me grabó limpiando y ya está. No tenia ningún problema con ella. Yo le pedí las llaves a María Antonieta, eramos amigos. La idea de volver a casa fue mía, le pregunté a ella y me dijo que si, para terminar una botella.

Yo le iba preguntando si quería. No la empujé, ni la forcé. No dijo que no quería hacer nada ni que la dejase tranquila en ese momento. No le metió los dedos cuando le hacia el masaje, fue luego. Le baje los pantalones, y luego le hice sexo oral. Luego ella se puso encima y me dijo que no quería seguir, la aparte para el lado y ya está.

Sí la penetré por vía vaginal, yo abajo y ella encima. Se besaron, También le saqué un pecho y se lo besé, la penetré poco a poco. No le dijo que no quería, se lo dijo luego y entonces la aparto. Llego Argimiro a la casa porque había quedado con el.'

El hecho de que Argimiro, el amigo del procesado, declarara en el plenario que vio a Otilia con total normalidad cuando se presento en la casa instantes después de ocurrir los hechos, no nos puede llevar a cuestionar el testimonio de Otilia, pues ella misma explico con mucha claridad que al ver a Argimiro allí, tras ser violada por Felix, se asusto y no entendía que podía hacer allí. Sintió miedo por si le podían hacer algo los dos y trato de comportarse con total naturalidad, para que pensaran que no pasaba nada y la dejaran marcharse tranquila. No olvidemos que mientras ella estaba en el cuarto de baño, el procesado llamo a Argimiro abriéndole la puerta de la vivienda, que estaba cerrada con llave, según declaro el propio Argimiro

La declaración del procesado no nos resulta mínimamente creíble, básicamente porque resulta contradicho por el resultado de toda la prueba practicada y analizada anteriormente .

Todo lo anterior determina que esta Sala haya llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados, a través de la prueba practicada en el acto del juicio oral, valorada en su conjunto, siendo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

CUARTO.Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, Felix, de conformidad con lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del acervo probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en las conductas constitutivas del referido tipo legal, por lo que ha de responder de las consecuencias de su comisión.

QUINTO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEXTO.-El articulo 179 del Código Penal establece para la conducta descrita, la imposición de la pena de prisión de 6 a 12 años. El Mº Fiscal ha solicitado la imposición de una pena de prisión de 8 años y la Acusación Particular pena de prisión de 10 años. La Sala entiende que, en aplicación de lo previsto en los artículos 61 y 66. 1 6ª del Código Penal, valorando la entidad de los hechos cometidos, el modo en que estos se desarrollaron y las circunstancias concurrentes en el presente caso, debe imponerse la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo previsto en el art. 56 del Código Penal.

Asimismo, de conformidad con los arts 48 y 57 del Código Penal, y atendida la gravedad de los hechos y la vulnerabilidad de la víctima que hace necesaria su especial protección, procede imponer al procesado la prohibición de aproximarse a Otilia, cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre, en un radio de 500 metros, así como comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de 8 años. Igualmente y de conformidad con lo previsto en el articulo 192 del Código Penal, conforme al cual a los condenados a pena de prisión por uno o mas delitos de los comprendidos en este Titulo 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexual', se les impondrá ademas la medida de libertad vigilada, debemos imponer al procesado dicha media por tiempo de 5 años, a tenor de lo dispuesto en el articulo 106 del Código Penal, si bien la fijación de su contenido se remite a lo que en ejecución de sentencia se acuerde en el momento oportuno y tras el cumplimiento de la pena de prisión, sin que sea procedente fijarlo en este momento.

SEPTIMO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente de conformidad con lo establecido en el art. 116.1 del Código Penal . En el presente caso en cuanto a la responsabilidad civil, el Mº Fiscal y la Acusación Particular solicitan la cantidad de 30.000 euros en concepto de daños morales.

Obviamente el daño moral sufrido por Otilia resulta inherente a hechos de tan grave y singular naturaleza. Ese daño moral se proyecta, dentro del libre arbitrio judicial, en el 'quantum' definitivo que supone la evaluación de unos daños indirectamente económicos porque no tienen una repercusión económica inmediata, incluso aunque no trasciendan a la esfera patrimonial propiamente dicha. Tal y como afirman las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2012 (RJ 2012, 5769 ), o la núm. 861/2009, de 15 de julio de 2009 (RJ 2009, 6987), los daños morales no pueden cuantificarse en la misma forma que los materiales, lo que no significa que sean inexistentes. El daño moral solo puede ser resarcido mediante un precio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, no siendo necesario que ese daño moral, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por la víctima, bastando con que sean fruto de una evaluación global de la reparación integral del daño producido. Efectivamente como se indica en la Sentencia del TS numero 440/15, mencionando otras anteriores, ' no cabe olvidar que cuando de indemnizar daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'. Añade la expresada sentencia que 'el daño moral, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima, no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial, relevancia o repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras).' Y se indica igualmente, mencionando la STS. 514/2009 que ' el daño moral en delito contra la libertad sexual, el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'.

Aplicando los anteriores criterios al presente supuesto enjuiciado, la Sala, teniendo en cuenta la entidad de los hechos, contra la indemnidad sexual, la afectación y el sufrimiento ya de por si acarreado a una mujer por la comisión de estos hechos y la probable influencia que los hechos ocurridos tengan en el futuro en sus relaciones personales. Visto el estado psicológico en el que se encuentra actualmente Otilia, así como la secuela que padece, estimamos que la indemnización solicitada es adecuada.

OCTAVO.-En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal procede imponer al condenado las costas procesales ocasionadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación .

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Felix, como autor penalmente responsable de un delito de violación,a la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la persona de Dª Otilia, a su domicilio, residencia y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio y procedimiento, durante 8 años. Igualmente le imponemos a Felix la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años, concretándose las medidas en ejecución de sentencia y tras el cumplimiento de las penas de prisión, así como al pago de las costas procesales ocasionadas.

En concepto de responsabilidad civil, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Felix a que indemnicea Dª Otilia en la suma de 30.000 euros mas intereses legales previstos en el articulo 576 de la LEC.

Le será de abono para el cumplimiento de su condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades.

Así por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

A LA SENTENCIA DE 24 DE OCTUBRE DE 2019, DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO Nº 7/2019, QUE FORMULA EL ILMO. SR. MAGISTRADO D. LUIS DURBÁN SICILIA

Con el máximo respeto a la decisión de la mayoría, en aplicación de lo dispuesto en los art. 206 y 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial debemos hacer valer nuestra discrepancia en relación con la valoración que merece la prueba practicada.

I.Consideramos que los hechos que debieron consignarse como probados son los siguientes:

La madrugada del 14 de octubre de 2017 el acusado, Felix, se hallaba con Otilia, María Antonieta y otras personas en un pub de la zona de la Calle Real de Almería. Sobre las 01:30 horas el acusado le pidió a María Antonieta las llaves de su casa, sita en la CALLE000 NUM002, portal NUM002, NUM003 de Almería, muy próxima a donde se encontraban, y se dirigió a la misma con Otilia.

Una vez allí estuvieron un rato sentados escuchando música en los sofás del salón hasta que el acusado le pidió a Otilia que se fuera con él a la habitación, a lo que ella respondió '¿para qué?'. El acusado se desplazó al dormitorio y se llevó el altavoz con el que habían estado oyendo música. Pasados unos minutos, al ver que no volvía, Otilia fue a esa habitación y lo encontró sentado sobre la cama, sentándose también ella. El acusado la tumbó boca abajo, se sentó a horcajadas sobre ella, que vestía pantalón, y le hizo un masaje por la espalda, por los glúteos y por la zona púbica, llegando a introducirle los dedos en la vagina, sin que conste debidamente acreditado que empleara fuerza o violencia en tales actos con el fin de doblegar su voluntad. Seguidamente Otilia se levantó y entró en el cuarto de baño.

Instantes después volvió al dormitorio desnuda de cintura para abajo y mantuvieron relaciones sexuales por vía vaginal sobre la cama, situándose él mirando hacia arriba y ella sobre él, sin que conste acreditado que el acusado empleara fuerza o violencia para doblegar su voluntad. El acto se interrumpió a petición de Otilia por razones que no han quedado debidamente acreditadas, pudiendo comprobar la misma cuando volvió a entrar en el aseo que había sangrado por la zona vaginal.

El acusado observó que las sábanas se habían manchado de sangre y se lo hizo saber a Otilia, comenzando él a limpiarlas. Entonces llegó a la casa Argimiro, amigo del acusado, quien presenció cómo éste limpiaba las sábanas con la ayuda de Otilia, que a tal efecto le proporcionó un vaso de agua.

En torno a las 3.30 horas los tres abandonaron el piso, volviendo Argimiro y Felix al pub donde se hallaban sus amigos y marchándose Otilia en busca de sus amigas a otro establecimiento, donde permaneció un tiempo indeterminado hasta que la recogió un amigo.

En la exploración ginecológica Otilia presentó desgarro de himen a las 6 horas, completo hasta el borde de inserción de himen, bordes inflamados, sin sangrado, así como desgarro a las 11 horas, de menor tamaño, sin signos de inflamación ni sangrado. No se detectaron lesiones en vulva, periné, ano ni en otras partes del cuerpo.

II.El delito de agresión sexual de los art. 178 y 179 del Código Penal, por el que se formuló acusación, consiste en atentar contra la libertad sexual de otra persona mediante acceso carnal utilizando para doblegar su voluntad violencia o intimidación. Para su apreciación debe concurrir: 1) un elemento objetivo, consistente en la penetración o acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal; 2) un elemento subjetivo, representado, más que por el ánimo libidinoso del autor, por el conocimiento que el mismo tiene de los elementos del tipo delictivo consistentes en el carácter sexual de la acción realizada y la ausencia del consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS 25-1- 1994 y 22-5-1995); y 3) el empleo de violencia física o de una acción intimidatoria como medio para superar esa falta de consentimiento.

Como indica la STS nº 5/2007, de 19 de enero, por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, equivalente a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. La intimidación es en cambio, de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción.

En suma, lo que caracteriza este delito es que la penetración que se pretende y cuya realización -por cualquiera de las vías consignadas en el tipo- determina el momento consumativo tiene lugar neutralizando la voluntad contraria de la víctima mediante la causación de temor o el empleo de violencia, elementos éstos que han de ser medidos en relación con la capacidad y la posibilidad de oponerse de la persona ofendida ( STS de 22 de julio de 1998).

III.Entendemos que los hechos más arriba consignados no colman las exigencias del tipo penal en cuestión, pues falta en ellos el elemento esencial consistente en el empleo de violencia o intimidación para doblegar la voluntad de la supuesta víctima, elemento sobre el que, tras la conjunta valoración de la prueba ( art. 741 LECR), no hemos podido obtener el necesario nivel de certeza por las razones que a continuación exponemos.

En nuestro sistema procesal rige el principio de presunción de inocencia, elevado a la categoría de derecho fundamental ( art. 24 CE), en virtud del cual nadie puede ser condenado en tanto en cuanto no se demuestre su culpabilidad mediante la práctica de pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada más allá de toda duda razonable tanto la realidad de los hechos que se le atribuyen como su participación en ellos (por todas, SSTC 201/89, 217/89 y 283/93).

En estrecha relación con la presunción de inocencia se halla el principio 'in dubio pro reo'. El Tribunal Supremo tiene declarado que se trata de un principio de carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, supuestos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo ( STS de 25-04-2003).

Conforme a una pacífica doctrina jurisprudencial, oportunamente invocada en la sentencia, el testimonio de la víctima puede ser suficiente para enervar la presunción de inocencia. En especial cuando, como sucede en este caso, los hechos ocurren en la intimidad, sin la presencia de otras personas que puedan declarar como testigos. De lo contrario se estaría propiciando situaciones de incuestionable impunidad y resulta evidente que 'nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado' ( STS nº 409/2004, de 24 de marzo).

No obstante, en estas situaciones la prueba única de cargo representada por el testimonio de la supuesta víctima debe ser analizada con extrema cautela, debiendo tenerse por suficiente a los efectos de enervar la presunción constitucional de inocencia sólo cuando resulte verdaderamente sólida por su contundencia, verosimilitud y, en suma, significado incriminatorio. Para facilitar el proceso valorativo y el control del mismo por vía de recurso la jurisprudencia proporciona una serie de pautas cuya expresa mención omitimos a fin de evitar reiteraciones innecesarias, al estar perfectamente expuestas en la sentencia.

IV.Coincidimos con la mayoría en que la denunciante facilitó desde su primera declaración en sede policial hasta el plenario, pasando por su comparecencia ante el Instructor, una versión de los hechos que en lo esencial se mantuvo.

También entendemos que no profesa animadversión hacia el acusado, al que ni siquiera quería denunciar, como oportunamente se expone en la sentencia.

Sin embargo, advertimos que el relato de la denunciante no cuadra en algunos extremos esenciales con los actos que ella misma admite desplegó. Asimismo, creemos que no queda mínimamente corroborado por elementos periféricos que razonablemente debían estar presentes. Estas circunstancias, en nuestra opinión, hacen que se resienta la verosimilitud del testimonio, generando dudas sobre lo que en realidad sucedió.

Basta con leer detenidamente el extracto de las declaraciones de denunciante y acusado que la sentencia recoge para constatar que éste admite que tuvieron relaciones sexuales, proporcionando un relato bastante similar al de aquélla, pues aludió a dos episodios diferenciados entre los cuales la Sra. Otilia fue al cuarto de baño. No obstante, insistió en que tales relaciones fueron consentidas y en que no empleó violencia para doblegar su voluntad, reiterando lo que ya había manifestado en su declaración desde el primer momento en sede policial (f. 48 a 50) y ante el Instructor (f. 57 a 59 y 214). Conviene apuntar que este dato permite predicar de su relato la misma nota de persistencia que se reconoce al de la denunciante, por más que no sea ésta la principal razón de nuestras dudas.

Constatado que lo que se discute es el empleo de violencia, el análisis probatorio debe centrarse en esclarecer este extremo y tal efecto consideramos de gran valor examinar el contenido del testimonio de cargo a la luz de los actos y hechos que la propia denunciante admite como ciertos, distinguiendo entre los anteriores, los coetáneos y los posteriores al hecho nuclear enjuiciado:

A)Entre los actos anteriores observamos que, según declara la propia denunciante, estando de copas de madrugada, ella y el acusado se fueron juntos por voluntad de ambos al piso de una amiga común, donde permanecieron a solas. El acusado en un momento determinado le propuso hacerle cosquillas y la invitó a acompañarlo al dormitorio. Aunque de inicio rehusó seguirlo, la denunciante admite que, como el acusado tardaba en volver, ella se desplazó hasta el dormitorio. Allí lo vio sentado en la cama y se sentó ella también.

El contexto en que nos sitúan estos hechos incontrovertidos es el de la disposición clara y explícita del acusado a mantener algún tipo de relación íntima. Ante estos mensajes evidentes, la denunciante no sólo permaneció en el domicilio sino que se sentó junto al acusado en la cama. Huelga decir que esto no implica la prestación del consentimiento para mantener relaciones, pero es un dato preliminar que tampoco se puede ignorar pues ilustra sobre la respuesta de la denunciante al mensaje que el acusado enviaba y, aunque no nos corresponde enjuiciar a aquélla sino los hechos de éste, parece razonable valorarlos a la luz de los datos que objetivamente iba percibiendo.

B)Entre los actos coetáneos detectamos que, aunque en el plenario no fue tan explícita, en su primera declaración en sede policial la Sra. Otilia manifestó que cuando el acusado le bajó los pantalones y la ropa interior, ella le dijo '¿qué haces?', a lo que él respondió 'tranquila, no vamos a hacer nada, si te meto dos dedos no me vuelves a hablar en la vida', preguntando ella seguidamente que cómo podía fiarse de él.

Esta conversación no cuadra con el contexto de violencia que se describe en los escritos de acusación pues si, como se afirma, el acusado acababa de tumbarla por la fuerza, sentándose sobre ella en clara actitud de iniciar actos de carácter sexual, carece de sentido que la denunciante se plantease ya si podía fiarse de él y, con mayor motivo, que se lo preguntase.

También apreciamos que, con posterioridad a ese primer episodio, en el que se atribuye al acusado la introducción por medios violentos de los dedos en la vagina de la Sra. Otilia, ésta -según admite- fue al aseo y volvió a la habitación llorando, sin pantalón ni bragas, para recoger sus pertenencias. El acusado le preguntó que por qué lloraba, a lo que ella respondió que era porque había tenido problemas con su familia y que ya quedarían otro día mejor, explicación que le dio, según afirma, para quitárselo de en medio. En ese momento él, que estaba desnudo, -sigue narrando la denunciante- le dijo que le diera un abrazo, a lo que ella accedió, siendo entonces cuando él la cogió con los brazos por el cuello y la cintura y, echándose sobre la cama boca arriba con ella encima, la penetró de nuevo, esta vez con el pene.

Nuevamente entendemos que los actos que la propia denunciante admite desplegó no encajan con el empleo de violencia por parte del acusado. La Sra. Otilia, que, según afirma, había sido forzada, no se marchó ni trató de pedir ayuda. Por el contrario, fue al aseo y volvió voluntariamente al dormitorio donde se hallaba el acusado. El hecho podría razonablemente obedecer a la idea de recuperar sus pertenencias y marcharse, como indicó la denunciante, por lo que no incidiremos en él. Sin embargo, es importante destacar que no relató que el acusado la sujetara por la fuerza o la intimidara a su regreso al dormitorio. Lo que dijo fue que, estando ella desnuda de cintura para abajo, el acusado, que también estaba desnudo, le pidió que le diera un abrazo, a lo que ella accedió, siendo entonces cuando éste la forzó. Hemos de insistir en que no estamos enjuiciando los actos de la denunciante sino los del acusado, pero también en que éstos deben ser valorados e interpretados en estrecha relación con aquéllos. Reiterada la aclaración, no podemos sino consignar que el hecho de abrazar al acusado estando ambos desnudos no se corresponde con el previo padecimiento de un ataque a la libertad sexual como el que se describe, por lo que queda mermada de manera significativa la consistencia del testimonio en estudio, suscitándose serias dudas sobre lo que realmente acaeció.

A lo anterior cabe añadir que, siempre según la denunciante, mantuvieron la relación en una postura -él mirando hacia arriba y ella sobre él- que dificulta notablemente la sujeción y el forzamiento de la supuesta víctima, siendo, además, difícil de aceptar que se emplease violencia cuando consta por el informe médico forense (f. 11 a 13 y 153), ratificado en el plenario, y por el relato de la propia denunciante que ésta no presentó lesión externa alguna más allá del desgarro himeneal inherente al acto que el propio acusado admite llevaron a cabo. Surge, pues, otra circunstancia que pone en duda la verosimilitud del testimonio examinado.

C)Finalmente, entre los actos posteriores llama la atención que la denunciante tampoco se marchó ni pidió auxilio después de ese segundo episodio. Fue de nuevo al baño y al salir ayudó al acusado a limpiar la sábana. Aunque somos conscientes de que tras un atentado contra la libertad sexual cabe imaginar muy distintas reacciones en función de las circunstancias del caso y de la propia víctima, sin que, por ello, sea posible establecer reglas generales, este modo de proceder no encaja con el pretendido empleo de violencia. Dado que no se describió violencia o intimidación alguna posterior al segundo episodio mencionado, hemos de entender que la denunciante pudo, después de salir de baño, abandonar la casa para alejarse del agresor como primera medida. Sin embargo, volvió a quedarse -como ya había hecho después del primer episodio- y, además, ayudó a limpiar la sábana, dato que no sugiere miedo, temor o reproche a un previo ataque sino más bien preocupación por la mancha y por la reacción que ante la misma pudiera tener la titular de la vivienda.

Cabe agregar que la persona que en ese momento entró en la casa ( Argimiro) declaró, ratificando lo manifestado en sede policial (f. 43) y ante el Instructor (f. 110 a 112), que observó una actitud normal en la Sra. Otilia, la cual no sólo no tenía aspecto de haber llorado sino que incluso se rió ante algunas tonterías que él dijo. La propia denunciante admite que delante de Argimiro no lloró y que intentó aparentar naturalidad porque tenía miedo de lo que pudiera hacer, pero la explicación no disipa las dudas, pues no sólo no atribuyó en ningún momento a esta persona hecho alguno que razonablemente pudiera hacerle temer por algo sino que incluso admitió que, en su presencia, ayudó al acusado a limpiar la sábana, lo que nos sitúa en un contexto muy lejano al de la intimidación.

En suma, el análisis de los actos y hechos no controvertidos que rodean el incidente revela datos que hacen dudar en aspectos esenciales de la verosimilitud del testimonio de la denunciante.

A lo anterior se añade que su testimonio no fue objeto de corroboración por medio de elementos periféricos con los que razonablemente se podía haber contado:

1. Como hemos anticipado, el informe médico forense concluye que la denunciante no presentó lesión externa alguna más allá del desgarro de hímen inherente al acto que el propio acusado admite llevaron a cabo. Evidentemente, es admisible el empleo de violencia sin dejar evidencias en el cuerpo de la víctima, pero en el caso enjuiciado se describen métodos como la sujeción violenta por el cuello y la cintura que, por sus propias características, en buena lógica debieron haber provocado cuando menos algún tipo de lesión o marca externa, por mínima que fuera, según nos enseña la práctica y experiencia forense.

2. Hemos mencionado también que la persona que se presentó en el lugar de los hechos instantes después de que sucedieran, Argimiro, no sólo no oyó queja alguna de la denunciante ni la vio llorar sino que percibió en ella una actitud completamente normal, hasta el punto de que, según precisó, ella se rió con sus bromas. No puede objetarse que la neutralidad de este testimonio esté comprometida por la amistad que tiene con el acusado ya que la propia denunciante admitió que no lloró en presencia de Argimiro -ofreciendo una razón que antes hemos cuestionado- y que ayudó a limpiar la sábana. Encontramos, pues, que otro medio de prueba que a priori podría haber servido para corroborar el relato de la denunciante no sólo no responde a este fin sino que confirma la versión del acusado.

3. El hecho de que varios amigos de la denunciante ( Sandra, Melchor y Gaspar) confirmasen que ésta les confesó en las horas siguientes a los hechos que había sido forzada no cambia la situación porque los testimonios de referencia no pueden servir para esclarecer las dudas sembradas por la propia declaración del testigo directo ( STS núm. 129/2009 de 10 febrero). Estos relatos y, en particular, el de Sandra, que fue más rico en detalles, nos llevan a lo que declaró la propia Sra. Otilia, que, como hemos señalado, no cuadra con los actos que rodean el incidente.

4. Sobre los mensajes de WhatsApp aportados por la denunciante (f. 119 y siguientes) otro tanto cabe decir, ya que se trata de conversaciones mantenidas con algunos de esos testigos de referencia.

5. El informe pericial psicológico (f. 185 a 190 y 196), ratificado en el plenario, tampoco contribuye a esclarecer lo acaecido, por más que aprecie una sintomatología en principio compatible con la experiencia narrada, puesto que, no habiendo quedado acreditado -por la existencia de dudas- el empleo de violencia, no puede establecerse la necesaria relación de causalidad entre ese elemento y el estado psicológico de la denunciante.

6. Por último, admite la denunciante en sede policial que horas después de los hechos (a las 7.28 horas del mismo día 14), el acusado le envió un mensaje por WhatsApp preguntando si seguía 'rayada' y diciendo que 'no pasa nada'. Este dato en cierta medida cuadra con la versión del acusado, según el cual la relación sexual se vio interrumpida a petición de la denunciante. Obviamente, tiene un valor muy limitado porque lo escribió el propio acusado, pero debe ser consignado como un elemento más a considerar.

V.En suma, reiterando el respeto que nos merece la opinión de la mayoría, son varios los datos y circunstancias que nos impiden alcanzar una convicción firme sobre lo sucedido y, en particular, considerar acreditado con el necesario nivel de certeza que el acusado empleó violencia en las relaciones sexuales descritas como medio para doblegar la voluntad de la denunciante. Por esta razón, en aplicación del principio in dubio pro reo, consideramos que ese elemento debió tenerse por no probado y, en consecuencia, que el acusado debió ser absuelto.

Luis Durbán Sicilia.