Sentencia Penal Nº 436/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 82/2018 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACIÓN PENAL Nº 82/18.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 87/17.
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 2 DE LOJA.
Ponente: Ilmo. Sr. Lucena González.
NIG: 1812243P20170000385.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. relacionados al margen, ha
pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente
-SENTENCIA NÚMERO 436-
ILTMOS. SRS.
DON JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.
DOÑA MARAVILLAS BARRALES LEÓN.
DON JESÚS LUCENA GONZÁLEZ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En Granada a 29 de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados,
visto el Rollo de Sala número 82/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado número 87/2017 del Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Loja seguido por supuesto delito continuado de estafa con la
modalidad agravada de afección de bienes de primera necesidad y situación económica en que deja a la
víctima y su familia de los artículos 248.1º, 250.1.1º y 4º y 74.1º del Código Penal, contra Ramón , condenado
el día 29 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Málaga, en Sentencia que adquirió
firmeza el mismo día, por hechos ocurridos el 31 de diciembre de 2009, por la comisión de un delito de estafa
y un delito de falsificación por particular en documento oficial, público o mercantil, a las pena de nueve meses
de prisión, y seis meses de prisión, penas que quedaron en suspenso por plazo de cinco años según auto de
29 de noviembre de 2016, notificado el mismo día, en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. NUM000
, nacido el NUM001 de 1955 en Zafarraya (Granada), hijo de Santiago y de Guadalupe , con domicilio en
Zafarraya (Granada), C/ DIRECCION000 nº NUM002 , representado por el Procurador Don Julio Ignacio Gordo
Jiménez y defendido por el Letrado Don José Luis Ramos Muñoz.
En el presente procedimiento ha intervenido el MINISTERIO FISCAL y como acusación particular Victorio ,
Jose Luis y Marcelina , representado por la Procuradora Doña Mª Lourdes Navarrete Moya y defendido por la

Letrada Doña Carmen Sánchez Martínez, actuando como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Jesús Lucena
González, quien, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala.
Esta Sentencia se dicta teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal interesó en su escrito de acusación que se condenara a Ramón como autor de un delito continuado de estafa previsto en los artículos 248.1, 249 y 74, todos del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales causadas, así como que indemnice a Jose Luis en la cantidad de 2.000 euros, y a Marcelina en la cantidad de 1.700 euros, en todos los casos más el interés legal prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los de ver en su escrito de calificación provisional obrante a los folios 132 y siguientes de las actuaciones.

A su vez, la acusación particular Victorio , Jose Luis y Marcelina , interesó en su escrito de acusación que se condenara a Ramón como autor de un delito continuado de estafa con la modalidad agravada de afección de bienes de primera necesidad y situación económica en que deja a la víctima y su familia de los artículos 248.1º, 250.1.1º y 4º y 74.1º del Código Penal, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, a las penas de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con una cuota diaria de quince euros, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal, y pago de las costas procesales causadas, así como que indemnice a Victorio en la cantidad de 1.500 euros por el dinero defraudado y 3.000 euros por los daños morales, a Jose Luis en 1.200 euros por el dinero defraudado más 2.790,67 euros por las pérdidas generadas, lo que hace una cantidad de 3.990,67 euros, más 3.000 euros por los daños morales ocasionados, y a Marcelina con 1.700 euros por el dinero defraudado, más 6.222,7 euros por las pérdidas generadas a la misma, lo que hace un total de 7.922,70 euros, más 3.000 euros por los daños morales ocasionados, en todos los casos más el interés legal prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los de ver en su escrito de calificación provisional obrante a los folios 111 y siguientes de las actuaciones.



SEGUNDO.- Ramón mantuvo en su escrito de defensa que no son ciertos los hechos alegados por las acusaciones. A tenor de ello interesó su absolución.



TERCERO.- En el acto del juicio oral se oyó al acusado, y se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, dándose por reproducida la prueba documental, todo ello en la forma que consta en el soporte audiovisual confeccionado al efecto.



CUARTO.- Tras la práctica de las pruebas referidas en el antecedente de hecho anterior el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en los sentidos de incluir en su escrito de alegaciones, en los hechos, que el acusado fue condenado en el año 2016 por delitos de falsificación y estafa, modificando el apartado 4º, concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal prevista en el artículo 22.8º CP agravante de reincidencia, modificando el apartado quinto en el sentido de solicitar la imposición de una pena de veinticuatro meses de prisión, con mantenimiento del resto de sus conclusiones y peticiones, modificando también su escrito de calificación provisional la acusación particular, adhiriéndose a lo solicitado por el representante del Ministerio Fiscal, precisando que su petición de responsabilidad civil respecto de Marcelina , es la de mil setecientos euros, más trescientos euros, con mantenimiento del resto de los pedimentos, elevando a definitivas sus conclusiones el acusado.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que el día 1 de enero de 2014 se celebró contrato de arrendamiento en Zafarraya por escrito entre Ramón como propietario arrendador, y Luis Pablo como arrendatario, que tiene por objeto una finca rústica de labor de regadío en el PARAJE000 ' del término municipal de Zafarraya con una cabida de dos fanegas aproximadamente, por plazo de dos años, desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2015, por precio de renta de 1.000 euros a pagar en el mismo día.

El día 4 de septiembre de 2015 se celebró contrato de arrendamiento en Zafarraya por escrito entre Ramón como propietario arrendador y Luis Pablo como arrendatario, que tiene por objeto una finca rústica de labor de regadío en el PARAJE000 ' del término municipal de Zafarraya con una cabida de dos fanegas aproximadamente, por plazo de un año, hasta el 31 de diciembre de 2016, por precio de renta de 3.000 euros a pagar en el mismo día.

El día 14 de septiembre de 2016 se celebró contrato de arrendamiento en Zafarraya por escrito entre Ramón como propietario arrendador y Ángel como arrendatario, que tiene por objeto una finca rústica de labor de regadío en el PARAJE000 ' del término municipal de Zafarraya con una cabida de media fanega aproximadamente, por plazo de dos años, desde el 1 de enero de 2017 finalizando el 31 de diciembre de 2018, por precio de renta de 750 euros anuales a pagar en el mismo día, pactándose que la siguiente anualidad se pagará durante el año 2018. El mismo 14 de septiembre de 2016 el arrendador firma recibo al arrendatario por importe de 1.100 euros.

El día 25 de octubre de 2016 se celebró contrato de arrendamiento en Zafarraya por escrito entre Ramón como propietario arrendador y Ángel como arrendatario, que tiene por objeto una finca rústica de labor de regadío en el PARAJE000 ' del término municipal de Zafarraya con una cabida de una fanega aproximadamente, por plazo de un año, finalizando el 31 de diciembre de 2017, por precio de renta de 1.500 euros que ha de pagarse el mismo día. El mismo 25 de octubre de 2016 el arrendador firma recibo al arrendatario por importe de 3.000 euros.

El 19 de diciembre de 2016 se hizo un borrador de contrato, que coincide con el firmado definitivamente en fecha indeterminada, contrato de arrendamiento hecho en Zafarraya por escrito entre Ramón como propietario arrendador y Marcelina como arrendataria, que tenía por objeto una tierra de regadío sita en el pago de ' PARAJE000 , DIRECCION001 ' Polígono NUM003 , parcela NUM004 del término municipal de Alhama de Granada con una cabida de 6.300 m2 aproximadamente, por plazo de un año, temporada 2017, con renta pactada de 1.700 euros por campaña que se pagarán al comienzo de cada campaña, entregándose la finca con toda su infraestructura de riego, con agua de la Comunidad de Regantes DIRECCION002 , debiendo la arrendataria pagar 1.000 euros a dicha comunidad cuando comience a regar a cuenta del consumo que realice.

Ramón no era el propietario de dicho terreno, y celebró el contrato sabiendo que el mismo ya lo había arrendado previamente a Ángel y que no podría ser utilizado por los contratantes, todo ello con ánimo de obtención de enriquecimiento ilícito, percibiendo los 1.700 euros pactados, que no devolvió. Aunque en el contrato aparecía Marcelina , quien realizó las contrataciones fue su marido Everardo .

El día 20 de marzo de 2017 se celebró contrato de arrendamiento en Zafarraya por escrito entre Ramón como propietario arrendador y Victorio como arrendataria, que tenía por objeto una suerte de tierra de labor de regadío, conocida como ' PARAJE000 ', en el término municipal de Zafarraya, con una cabida de media fanega de tierra aproximadamente, situada en el Polígono NUM005 , parcela NUM006 , pactándose el plazo de la campaña agrícola 2017, por precio anual de renta de 1.500 euros pagaderos a la firma del mismo contrato. El 17 de abril de 2017 las mismas partes, en la Asesoría Zamora Mediador de Seguros S.L. firman documento referido al mismo contrato en el que reconocen que la arrendataria pagó la cantidad de 1.500 euros al arrendador a la firma del contrato, acordando la devolución de dicha renta por cancelación del contrato, pactándose que la devolución se hará el 18 de abril de 2017. Ramón no era el propietario de dicho terreno, y celebró el contrato sabiendo que el mismo ya lo había arrendado previamente a Ángel y que no podría ser utilizado por el contratante, todo ello con ánimo de obtención de enriquecimiento ilícito, percibiendo los 1.500 euros pactados que no devolvió.

El día 29 de marzo de 2017 se celebró en Ventas de Zafarraya (Granada) 'contrato de arrendamiento rústico campaña 2.017' por escrito entre Ramón como propietario arrendador, y Jose Luis como arrendatario, que tenía por objeto la finca rústica suerte de tierra de una fanega de labor de regadío sita en el pago denominado ' PARAJE000 ' del término municipal de Ventas de Zafarraya (Granada), pactándose una renta de 2.000 euros al año a pagar al inicio del contrato, pactándose una fianza de 1.000 euros para el pago de consumo de agua de la Comunidad de Regantes DIRECCION003 , añadiéndose a mano en el mismo contrato ' Entrega a cuenta 1000 € Reto 500 € día 5 abril Resto 1500 € fecha 25 abril'. Ramón no era el propietario de dicho terreno, y celebró el contrato sabiendo que el mismo ya lo había arrendado previamente a Ángel y que no podría ser utilizado por el contratante, todo ello con ánimo de obtención de enriquecimiento ilícito, percibiendo 1.200 euros de los pactados que no devolvió.

Jose Luis el 4 de abril de 2017 hizo dos pedidos, uno por importe de 2.569,60 euros referido a 'Injerto Tom Anairis Beaufort' y 'Porta Injerto Beaufort' a entregar el 25 de mayo de 2017, y otro por importe de 221,07 euros referido a 'Calabacín Tosca' a entregar el 1 de mayo de 2017. Pagó los dos pedidos, haciendo un total de 2.790,67 euros. Los pedidos iban a ser destinados al cultivo de la tierra contratada y que no pudo ser utilizada por el mismo.

El 20 de marzo de 2017 Everardo hizo un encargo de siembra a la empresa SEMILLEROS LUCIANO S.L. por importe total de 4.333,45 euros.

El 31 de marzo de 2017 Herminia hizo un pedido con fecha de entrega 23 de mayo de 2017 a la sociedad RESOPLANT S.L. por los conceptos de 'Porta injerto Beaufort' e 'injerto Tom Cardyna Beaufort' por precio de 1.889,25 euros.

El 21 de abril de 2017 Jose Luis hizo un encargo de siembra a la entidad SEMILLEROS LA PALMA.

El 28 de julio de 2017, en escritura pública, los esposos Ramón y Juana , casados en régimen de gananciales, venden a los cónyuges Ángel y Micaela , la finca propiedad de su sociedad de gananciales, la finca rústica, tierra de secano, calma, entonces riego, sita en el pago del Charcón, término municipal de Zafarraya, de 29 áreas, 60 centiáreas, o aproximadamente media fanega, finca que el matrimonio había adquirido por compra mediante escritura otorgada el 14 de mayo de 1992, comprándola Ángel y Micaela por mitad y proindiviso.

Esa era la porción de terreno de la que Ramón era propietario en la forma dicha.

Ramón fue condenado el día 29 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Málaga, en Sentencia que adquirió firmeza el mismo día, por hechos ocurridos el 31 de diciembre de 2009, por la comisión de un delito de estafa y un delito de falsificación por particular en documento oficial, público o mercantil, a las pena de nueve meses de prisión, y seis meses de prisión respectivamente, penas que quedaron en suspenso por plazo de cinco años según auto de 29 de noviembre de 2016, notificado el mismo día.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa por la acusación particular se solicitó la suspensión del acto de juicio por incomparecencia de testigos que habían sido admitidos, no admitiéndose la solicitud de suspensión sin perjuicio de lo que pudiera acordarse, a la vista del resto de la prueba que se practicara, formulándose protesta por la misma acusación.



SEGUNDO.- Señala el vigente artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que ' El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley.'. Los hechos expuestos declarados probados lo son en aplicación de tal precepto, venciéndose en el caso el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 CE, que a todos ampara, señalando el Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 14/2/02, que: ' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema, así en la STC 17/02, de 28 de enero, se recoge, sin que resulte ociosa su repetición que: '... la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria: a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal. b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución. c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia. e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva...'.

Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su Sentencia 31/1981, supone, como regla de juicio, la imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación. La presunción de inocencia no se quiebra únicamente cuando la conducta que se considera relevante penalmente no pueda extraerse del acervo acreditativo más allá de toda duda racional. Como se extrae de numerosas Sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas las de números 245/07 o 12/2011, existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución Española, que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia.

Aplicando lo dicho al caso concreto, los hechos declarados expresamente probados derivan de la valoración conjunta y racional de la prueba practicada, incluida la documental. En concreto, el acusado Ramón declara que es cierto que celebró los tres contratos. Reconoce que no era el propietario de los terrenos, alegando que tenía autorización de la propiedad para alquilar, lo que no prueba. Intentando justificarse indica que se trataba de tres fincas distintas. A la vista de las declaraciones de los testigos, incluido el primer arrendatario luego propietario Ángel , resulta claro que siempre arrendó, lo que constituye acto de administración, no de disposición, la misma tierra, sabiendo que ya estaba arrendada, cobrando las cantidades declaradas probadas por medio de tal engaño. Ángel declara que era el arrendatario desde hacía muchos años, desde el año 2013, comprándole finalmente las tierras. Se trataba de media fanega, existiendo otras fincas separadas, en número de tres. Llegó gente diciendo que había arrendado esa misma tierra poseída por él según declara. Esa misma tierra es la que el acusado arrendó repetidas veces, a sabiendas de que no podía hacerlo, con obtención de ilícito beneficio. Los perjudicados declaran que el mismo acusado les llevó al terreno y les señaló la porción de terreno que era objeto del contrato. Continúa el acusado declarando que puede ser que Jose Luis pagara 1.200 euros. Que era el marido de Marcelina quien hacía los tratos, si bien niega que cobrara los 1.700 euros, debiendo darse por probado dicho cobro según documental obrante y testifical. Continúa diciendo que es cierto que Victorio le pagó 1.500 euros, pero que se los devolvió. No es cierto. Según documental aportada, se pactó la devolución de dicha renta por cancelación del contrato, pactándose que la devolución se haría el 18 de abril de 2017, pero no existe prueba de que se realizara. Trata de justificar el acusado la no devolución de las cantidades en haber sido amenazado, lo que en sí resulta contradictorio, no existiendo siquiera indicio de tales supuestas amenazas. Reconoce que los contratos se hacían en la gestoría de Norberto , y trata también de justificar su proceder en el supuesto 'error' cometido por el mismo al no percatarse de que al arrendatario anterior le quedaba un año de contrato.

Todos los perjudicados en sus declaraciones coinciden esencialmente. El mismo acusado les mostraba la porción de terreno de la que podrían disponer. Al llegar, se encontraban con que la tierra estaba ocupada, no pudiendo llegar a cultivar, y el dinero entregado no les fue devuelto.



TERCERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito continuado de estafa.

Conforme a criterio general, para poder condenar por delito de estafa genérica tipificada en el artículo 248 del Código Penal (CP) se requiere, cumulativamente, un engaño precedente o concurrente, en el caso hacer creer a cada uno de los tres perjudicados, sucesivamente y cuando se presentó la ocasión, que es propietario ocultando que la tierra está previamente alquilada, acto de alquilar que repetimos no sería acto de 'disposición', sino de 'administración' lo que la diferenciaría de la estafa impropia, que dicho engaño sea bastante, que lo fue para la celebración de cada uno de los contratos sabiendo el sujeto activo que no podría cumplir su obligación, generando un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva), estableciéndose esa suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto, que el engaño cause un error esencial en el sujeto pasivo, que exista un acto de disposición patrimonial que origine perjuicio, pagos declarados probados al acusado, la concurrencia de dolo y ánimo de lucro en el sujeto activo, y la necesaria relación de causalidad, nexo causal o naturalístico, entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. Es necesario que la disposición típica de la estafa obedezca, tenga por causa, una situación de error producida por el engaño del sujeto activo.

Existe continuidad delictiva. El delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción, tres contratos de arrendamiento sucesivos en el caso, que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 74 del Código Penal (CP), se integran en una unidad jurídica de acción. Existen varias acciones típicas individuales que se integran en una unidad jurídica a la que se impone mayor pena, por voluntad del legislador, que al delito único propio de la unidad típica de acción.

Y en el caso, el sujeto activo no tiene un único 'impulso criminal', y desde el principio, sino que, conforme a su plan previo, cada vez que se le presentaba ocasión, atacaba el mismo bien jurídico protegido por mismo tipo, artículo 248 CP, la propiedad, celebrando contratos de arrendamiento que sabía no podría cumplir, y cobrando las cantidades pactadas, como desplazamiento patrimonial buscado, con ánimo de obtención de enriquecimiento ilícito.

Define el artículo 74 del Código Penal, refiriéndose en lo que interesa al delito continuado, que '... el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados...'.

El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuridicidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( SSTS. 190/2000 de 7.2, 461/2006 de 17.4, 1018/2007 de 5.12, 563/2008 de 24.9, 1075/2009 de 9.10).

Conforme a ello, puede decirse que constituyen requisitos comúnmente exigidos para que pueda apreciarse la continuidad delictiva: -desde el punto de vista fáctico, una pluralidad de acciones u omisiones de 'hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión', por ello 'esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos', ya que 'en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único', no debiendo estar sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales, -concurrencia como elemento subjetivo de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comitivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos, a lo que se refiere el legislador al decir ' en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión', haciendo referencia lo primero al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de 'una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos', y lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola, -realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía, -unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas, 'homogeneidad normativa', -unidad de sujeto activo, aunque la doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2, 89/2010 de 10.2, 860/2008 de 17.12, 554/2008 de 24.9, 11/2007 de 16.1, 309/2006 de 16.3), y -homogeneidad en el modus operandi por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines.

Mas no por el hecho de que se repiten hechos similares existirá delito continuado, resultando decisivo que el proyecto inicial del autor, con dolo de continuidad, se va ejecutando en diversas fases, cada una de ellas con entidad propia, en cierta proximidad temporal y aprovechamiento de un homogéneo modus operandi (Cfr. TS 2ª SS 6 de Noviembre de 1995, 4 de Julio de 1997, 2 de Octubre de 1998, 11 de Junio de 2001, 21 de Octubre de 2002 y 14 de Enero de 2003).



CUARTO.- Ramón es criminalmente responsable de la infracción penal ya definida, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal, ya que ejecutó materialmente el hecho de celebrar los tres contratos de arrendamiento sabiendo que no podría cumplirlos por estar ya previamente arrendada por el mismo la tierra, y cobrar las cantidades declaradas probadas, de manera directa, con pleno dominio de su acción.

A la vista de lo declarado probado, concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 CP.



QUINTO.- En ningún caso concurren las circunstancias previstas en el artículo 250.1.1º y 4º CP, lo que se deduce incluso a la vista del relato de hechos que contiene el escrito de calificación de la acusación particular (folios 111 y siguientes de las actuaciones), no habiéndose practicado prueba sobre su supuesta concurrencia, y no habiéndose solicitado su aplicación, desde el principio, por el representante del Ministerio Fiscal (folios 132 y siguientes). Tal invocación es la que ha supuesto la competencia de este tribunal para la celebración del juicio, lo que evidentemente ha sido buscado de propósito por la acusación particular, sin ninguna cobertura fáctica, lo que ha de tener repercusión, como se dirá, en cuanto a la imposición de las costas procesales causadas.

Suele entenderse que tratándose del subtipo agravado que prevé la estafa, subtipo contenido en el artículo 250.1.1º del Código Penal (CP), y que se refiere a que la estafa '.. Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social....', la concurrencia o no del mismo dependerá de que el '... acto de disposición en perjuicio propio o ajeno...' (inherente a toda estafa propia según el artículo 248 CP), normalmente entrega de dinero, tenga lugar como consecuencia, en relación de causalidad, con el señuelo, entendido como engaño, que tales bienes de reconocida utilidad social, de primera necesidad, o primeras viviendas, no de recreo, segundas viviendas, o de inversión, representan.

Pero tal entendimiento de la cuestión no parece ser el adecuado. Por el contrario, deberá entenderse que concurre el subtipo agravado cuando el '... acto de disposición en perjuicio propio o ajeno...' ( artículo 248 CP a que se ha hecho referencia), no consiste en la mera entrega de dinero u otro activo, que no es de primera necesidad, sino que afecta directamente a las '... cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social...', suponiendo o una pérdida o una merma de los mismos. El ejemplo paradigmático lo constituiría el contrato civil criminalizado consistente en la venta por parte del sujeto pasivo perjudicado de su primera vivienda y habitual a cambio de dinero, sin que el sujeto activo de la estafa, desde el principio, y con engaño, tuviera ningún interés en cumplir con su contraprestación, sabiendo que no lo haría, o le resultara indiferente, quedando como consecuencia de ello el sujeto pasivo perjudicado sin su vivienda, y sin la contraprestación en la que confiaba.

Entender la cuestión de otra manera dará lugar a continuos supuestos de aplicación de la exasperación de la pena que el subtipo supone, sin que concurra un mayor desvalor de la acción ni del resultado en relación con la estafa propia básica, como ocurre cuando el sujeto pasivo realiza un acto de disposición, cualquiera que sea el motivo, sea para adquirir '... cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social...', o por otra causa engañosa, lo que entonces resultará indiferente, debiendo castigarse la conducta conforme al tipo básico, artículo 248 CP, pues, en definitiva y en todo caso, el '... acto de disposición...', normalmente entrega de dinero u otros activos, no afectará a las cosas, viviendas y bienes especialmente protegidos. Por decirlo de una manera gráfica, no se habrá afectado o puesto en peligro ninguno de los bienes especialmente protegidos por el tipo ( artículo 250.1.1º CP), y que dan lugar a la agravación, sino tan sólo dinero u otros activos no protegidos por tal precepto.

Y en el caso, claro resulta que no se puso siquiera en peligro, por parte del sujeto activo, ningún bien de primera necesidad, vivienda, u otro bien de reconocida utilidad social de los especialmente protegidos por el tipo, artículo 250.1.º CP.

Y aunque se interpretara el precepto en la forma en que a veces suele hacerse, tampoco, y desde el principio, concurriría su apreciación, a la vista del relato de hechos que contiene el escrito de acusación particular referido, sin que tampoco se haya practicado prueba en tal sentido. Debe la agravación ser interpretada de manera estricta y restrictiva, sin posible extensión o analogía ( artículo 4 CP), por la exasperación de la pena que conlleva, siendo de cargo de la acusación la alegación y cumplida prueba de su concurrencia. Aunque el dinero, no excesivo, perdido por los acusadores particulares perjudicados, fuera destinado a la adquisición de la posesión mediante arrendamiento de las tierras para desarrollar el cultivo, ni se prueba cuál fuera su previa situación económica, ni que no tuvieran otras fuentes de ingresos, u otros terrenos destinados al cultivo. No se ha probado mínimamente que la estafa haya recaído ' sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social'.

Tampoco, y muy en relación con anterior, se ha probado la concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 250.1.4º CP , consistente en que la estafa ' Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.', reiterándose que además de no ser excesiva la cantidad monetaria desplazada, no se prueba mínimamente la situación económica, que se desconoce, en que el delito habría dejado a las víctimas o a sus familias.



SEXTO.- La pena a imponer en abstracto prevista en el tipo, artículo 249 CP, y por exceder de 400 euros lo estafado, es la de prisión de seis meses a tres años.

Pero el delito, como se ha fundamentado, es continuado. No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el artículo 74.1 CP, puesto que evidente resulta que no es lo mismo la comisión de un solo delito, que varios, debiendo abarcarse el total desvalor de todas las acciones, de todos los delitos a castigar como uno único pero continuado, y de los resultados. De ahí la importancia de la idea consistente en que el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS núm. 284/2008 de 26 de junio, 199/2008 de 25 de abril y 997/2007 de 21 de noviembre). El Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 30 de Octubre de 2007, estableció lo siguiente: ' El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.'. De ello se deduce con claridad que, en principio, los delitos patrimoniales están sujetos a la agravación contenida en el artículo 74.1 CP caso de existir continuidad delictiva, pero debiendo evitarse la doble valoración de un mismo hecho, el ' non bis in idem'. Y no se produce doble valoración en el caso, pues ninguno de los delitos ha supuesto, de manera independiente, un valor de defraudación superior a los 50.000 euros, o ha afectado a una generalidad de personas.

Y la mitad superior de la pena, por aplicación de tal continuidad ( artículo 74.1 CP referido), va en arco desde veintiún meses de prisión, a los tres años.

A su vez, y por concurrir la agravante de reincidencia ya motivada, por disposición del artículo 66.1.3º CP, deberá imponerse la pena en su mitad superior. El nuevo arco, y final, oscilará entre los veintiocho meses y quince días de prisión y los tres años de prisión.

Teniendo en cuenta '... el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción...', y a la vista del relato de hechos probados, no se encuentra razón para sobrepasar esa pena mínima prevista por el legislador, en la que ya se ha valorado la reincidencia, pena mínima imperativa legal.

Los artículos 56.1 y 79 del Código Penal imponen el establecimiento de una pena accesoria a la de prisión referida en el párrafo anterior de entre las previstas en el catálogo que recoge el primero. Como se ha indicado en los antecedentes de hecho, el Ministerio Fiscal concretó su petición al respecto en la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Lo mismo hizo la acusación particular. A tenor de ello, del principio acusatorio, de los hechos probados y de la naturaleza casi residual que la sanción de esta naturaleza tiene en función de la redacción del primero de los preceptos citados, no cabe otra opción que llevar la misma al fallo de esta sentencia.

SÉPTIMO.- Señala el artículo 116 CP 1995 que ' 1. Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.', precepto que hay que poner en relación con lo prevenido en los artículos 100, y 107 y siguientes, todos de la LECr, y 1089 del CC, al prever como posible fuente de las obligaciones '... los actos y omisiones ilícitos en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.', artículo 1092 del mismo texto, que preceptúa que ' Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal ', y 1102 y 1103, como fundamentales, también del CC.

A la vista del relato de hechos probados, deberán concederse las siguientes cantidades en concepto de responsabilidad civil: -A Marcelina , MIL SETECIENTOS (1.700) euros, importe de la renta que satisfizo y no le fue devuelta.

-A Victorio , MIL QUINIENTOS (1.500) euros, importe de la renta que satisfizo y no le fue devuelta.

-A Jose Luis , MIL DOSCIENTOS (1.200) euros, importe de la renta que satisfizo y no le fue devuelta, más dos mil setecientos noventa euros con sesenta y siete céntimos (2.790,67) euros por los gastos pagados justificados derivados directamente y en relación con la supuesta explotación que iba a desarrollar. Hace un total de TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (3.990,67) euros.

No procede conceder a Marcelina los trescientos euros adicionales solicitados, y que tendrían su origen en gastos de adquisición de semilla y maquinaria, debido a que según lo declarado probado, fueron unos terceros, su marido Everardo , y Herminia , quienes habrían sufrido el perjuicio, por ser los pagadores, y no la reclamante, no estando legitimada Marcelina para reclamar en su nombre, habiendo declarado además la misma que aunque invirtieron en material y semillas, de lechuga y tomate, no llegaron a plantar, vendiéndolas luego. No habría sufrido perjuicio por ello. Además, su propio marido Everardo declara que iban, su esposa y él, a medidas con la referida Herminia , trabajando ellos, y siendo ella quien pagaba los gastos, por lo que también por tal motivo sólo ella sería la perjudicada, tercero, y si bien declara el marido de Marcelina que '...

hemos perdido algo de dinero con la devolución...', cantidad que cuantifica en trescientos euros, por todo lo dicho no procede acceder a su resarcimiento.

Aunque nada excluye la posibilidad de conceder indemnización de daños morales en delitos patrimoniales como el enjuiciado, en el caso, no procede conceder la indemnización solicitada para cada uno de los perjudicados, en tal concepto. Nada se prueba sobre la eventual concurrencia de daños morales derivados de los hechos declarados probados, además de los patrimoniales, y tales supuestos daños morales no resultan inherentes al relato de hechos probados, no derivan necesariamente de los mismos.

OCTAVO.- Con respecto al pago de intereses, desde el dictado de la presente sentencia devengará la cantidad principal el interés establecido en el artículo 576 de la LEC, que señala que ' 1. Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley...'.

NOVENO.- Las costas procesales habrán de ser impuestas al condenado, de conformidad con lo dicho por los artículos 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal, no incluyendo las de la acusación particular.

No deberán incluirse las causadas por la acusación particular dado que su actuación procesal ha determinado, como se ha razonado en el fundamento de derecho quinto, una modificación artificiosa de la competencia natural para enjuiciar la presente causa que corresponde al Juzgado de lo Penal; la solicitud de aplicación de las agravaciones del artículo 250 CP dichas, que en definitiva ha motivado que el juicio oral se celebre ante este Tribunal, carecía de sustento fáctico alguno y solo tenía como objetivo la amenaza de una mayor pena de cárcel. Ello unido a la irrelevancia de su actuación, en relación con la actuación desplegada por el Ministerio Público, conducen a esta Sala a excluir las costas causadas por dicha acusación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Condenamos a Ramón como autor de un delito consumado continuado de estafa, tipificado en los artículos 248, 249 y 74, todos del Código Penal, concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal a las penas de veintiocho (28) meses y quince (15) días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto de la responsabilidad civil, Ramón indemnizará a Marcelina , en la cantidad de MIL SETECIENTOS (1.700) euros, a Victorio , en la cantidad de MIL QUINIENTOS (1.500) euros, y a Jose Luis , en la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (3.990,67) euros, en todos los casos más los intereses calculados en la forma dicha en el fundamento de derecho octavo, esto es, legal del dinero incrementado en dos puntos a partir del día de dictado de esta Sentencia.

Condenamos a Ramón al pago de las costas procesales causadas, excluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el plazo de diez días a contar desde la última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento de esta sentencia.